Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 08.09.1988, Az.: BVerwG 1 WB 91/87

I

Der im Dezember 1943 geborene Antragsteller wurde im September 1970 - vom Bundesgrenzschutz kommend - als Oberfeldwebel in die Bundeswehr eingestellt. Seit Mai 1972 ist er Berufssoldat. Im Oktober 1977 wurde er zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes (OffzMilFD) zugelassen und am 1. Oktober 1980 zum Leutnant befördert. Seine Beförderung zum Oberleutnant erfolgte mit Wirkung vom 1. Oktober 1983.

Der Antragsteller wurde als OffzMilFD zunächst im Stab .... Jägerdivision in R..., sodann - ab Oktober 1981 - als Zugführeroffizier in der ..../Panzergrenadierbataillon ... und ab Januar 1982 als S-2-Offizier in der ..../Panzergrenadierbataillon ... in R... verwendet. Am 1. Oktober 1983 wurde er zum Stab .... Panzergrenadierdivision in R... als S-3-Offizier (FD) versetzt. Seit April 1987 wird er als S-2-Offizier in der ..../Panzergrenadierbataillon ... in R... auf einem Truppenoffizier-Dienstposten verwendet. Diese Verwendung soll nach der entsprechenden Versetzungsverfügung des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) vom 10. Dezember 1986 bis zum 30. September 1989 dauern.

Schon zum Abschluß des Offizierlehrgangs (FD) wurde der Antragsteller mit "3 B" beurteilt. Eine entsprechende Beurteilung erhielt er in der Truppe 1981. 1983 und 1985 wurde er mit "2 B" und 1987 mit "1 B" beurteilt.

Im Mai 1985 beantragte der Antragsteller seine Verwendung auf einem mit A 11 dotierten Dienstposten. Dieses Begehren lehnte der BMVg ab, weil der Antragsteller für den Dienstposten nach seinem Vorlauf nicht geeignet sei und er voraussichtlich erst 1989/90 für eine förderliche Verwendung heranstehe. Im März 1987 beantragte der Antragsteller seine Übernahme in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes (OffzTrD). In der hierzu erstellten Laufbahnbeurteilung wurde der Laufbahnwechsel von seinem unmittelbaren Vorgesetzten, dem Chef des Stabes .... Panzergrenadierdivision, und dem Divisionskommandeur "besonders befürwortet".

Mit Bescheid vom 23. April 1987 lehnte der BMVg das Begehren ab, weil der Antragsteller derzeit nicht auf einem STAN-Hauptmann-Dienstposten verwendet werde. Gleiches werde auch für 1988 gelten.

Gegen den ihm am 13. Mai 1987 zugestellten Bescheid beantragte der Antragsteller mit Schreiben vom 19. Mai 1987, beim BMVg eingegangen am 20. Mai 1987, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -.

Der BMVg hat den Antrag mit Schreiben vom 9. September 1987 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller macht geltend:

Die derzeitige Auswahlpraxis widerspreche den Grundsätzen der Gleichheit und dem Leistungsprinzip. Sie sei verfassungswidrig. Wenn mit "1 B" beurteilte OffzMilFD nicht einmal für ein Auswahlverfahren für die Zulassung zur Laufbahn der OffzTrD in Frage kämen, könne das System nicht in Ordnung sein. Um den "Phrasen" über die Durchlässigkeit der Laufbahnen ein Ende zu setzen, müßten wenigstens die Rechtsgrundlagen geändert werden. Wenn sich Planungsfehler herausstellten, sei es nicht mehr als recht und billig, diese nicht von denjenigen auskosten zu lassen, die nichts dafür könnten. Es sei vielmehr zu überlegen, ob man nicht die Bestimmungen so ändern müsse, daß Leistung honoriert werden könne.

Der Antragsteller beantragt,

Der BMVg beantragt,

Er hält den Antrag für offensichtlich unbegründet. Der Antragsteller habe keinen Anspruch darauf, in die Laufbahn der OffzTrD übernommen zu werden. Über diesen Laufbahnwechsel entscheide der BMVg auf Grund des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen. Es bestehe gegenwärtig in keiner Ausbildungs- und Verwendungsreihe der Teilstreitkraft Heer ein Übernahmebedarf von OffzMilFD im Geburtsjahrgang 1943. Der Antragsteller hätte damit selbst bei Vorliegen der nach Nrn. 702 ff. ZDv 20/7 festgelegten persönlichen Voraussetzungen mit seinem Anliegen keinen Erfolg haben können. Auf seine Eignung komme es nicht an. Eine Ausnahmegenehmigung sei im Hinblick auf den fehlenden Bedarf nicht in Frage gekommen. Der Antragsteller könne einen Anspruch auf Übernahme in die Laufbahn der OffzTrD auch nicht aus dem Erlaß des BMVg - P II 1 - vom 21. Juni 1983 herleiten. Um die Durchlässigkeit zwischen den Laufbahnen der OffzMilFD und der OffzTrD auch ohne aktuellen Bedarf zu gewährleisten, sei in diesem Erlaß für die OffzMilFD der Jahrgänge 1937 und jünger eine Mindestquote festgelegt worden, die unabhängig von Bedarfserwägungen zu übernehmen sei. Diese Mindestquote sei aber von der Teilstreitkraft Heer für den Geburtsjahrgang 1943 mit drei anderen Offizieren bereits ausgeschöpft worden. Für eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes lägen keine Anhaltspunkte vor.

Unter dem 14. Dezember 1987 hat der Berichterstatter des Senats folgendes Schreiben an den BMVg gerichtet:

"In dem Vorlageschreiben vom 9. September 1987 wird ausgeführt, daß die für den Geburtsjahrgang 1943 festgelegte Mindestquote bereits jetzt ausgeschöpft sei. Dabei fällt auf, daß der 1981 - 83 mit '3 B', 1985 mit '2 B' und 1987 mit '1 B' beurteilte Antragsteller erst 1990 für eine Verwendung auf einem Hauptmanndienstposten heranstehen und damit erst dann die Mindestvoraussetzung für die Zulassung aufweisen soll (ZDv 20/7 Nr. 705 Abs. 2).

Es wird um Angabe der Auswahlkriterien derjenigen Offiziere des MilFD des Jahrgangs 1943 gebeten, die jedenfalls bereits vor September 1987 (Zeitpunkt der Vorlage) wahrscheinlich aber früher zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes zugelassen worden sind. Die Angabe der Namen der betreffenden Offiziere ist - zunächst - nicht erforderlich; es sollte aber ihr Verwendungsbereich und die Truppengattung angegeben werden."

Der BMVg hat mit Schreiben vom 25. Januar 1988 wie folgt geantwortet:

"Die drei zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes zugelassenen Offiziere des Geburtsjahrgangs 1943 wurden im Jahre 1984 ausgewählt, nachdem sie bereits seit 1975, 1976 bzw. 1980 STAN-H-Dienstposten innehatten. Sie sind den Verwendungsbereichen 10, 30 und 40 zugeordnet (Truppengattung: Heeresflieger, Pioniere, Feldjäger).

Alle drei Offiziere wiesen vor der Auswahl nach ihren Beurteilungen zumindest weit überdurchschnittliche Leistungen auf und waren wenigstens als besonders förderungswürdig eingestuft. In jedem Fall war die Übernahme in die angestrebte Laufbahn besonders befürwortet worden."

Dieses Schreiben ist dem Antragsteller am 3. Februar 1988 ausgehändigt worden. Er hat sich hierzu nicht geäußert.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Die Verfahrensakten des BMVg - P II 5 - 341/87 - und die Personalakten des Antragstellers - Hauptteile A und B - lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

1.

Da die Übernahme eines OffzMilFD in die Laufbahn der OffzTrD von der erfolgreichen Teilnahme an einer Ergänzungsausbildung abhängig ist (vgl. Nrn. 710 f. ZDv 20/7 in der seit 1983 geltenden Fassung), ist das Begehren des Antragstellers sachdienlich dahin auszulegen, daß er beantragen will,

den BMVg zu verpflichten, ihn zur Ergänzungsausbildung für die Laufbahn der OffzTrD zuzulassen.

Für diesen Antrag sind der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten und die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts gegeben (§ 21 Abs. 1, Abs. 2, § 17 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 WBO). Bei der Entscheidung über die Zulassung zur Ergänzungsausbildung handelt es sich um eine Verwendungscheidung, die nach ständiger Rechtsprechung des Senats truppendienstlicher Natur ist (vgl. BVerwGE 53, 265 = NZWehrr 1977, 183; BVerwG Beschlüsse vom 18. Februar 1982 - 1 WB 102/81 -, vom 26. April 1984 - 1 WB 87/83 -, vom 15. Januar 1985 - 1 WB 88/84 - und vom 26. Juni 1985 - 1 WB 25/84).

Der Antrag ist auch im übrigen zulässig.

2.

Der Antrag ist jedoch nicht begründet.

Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf die beantragte Zulassung.

Es handelt sich um einen Verpflichtungsantrag. Für die gerichtliche Entscheidung kommt es deshalb grundsätzlich auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt dieser Entscheidung an (BVerwGE 63, 1 [BVerwG 14.02.1978 - 1 WB 109/77]).

Der Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung; auch nicht darauf, an einer Ergänzungsausbildung teilzunehmen, die ihm die Möglichkeit eröffnet, in die Laufbahn der OffzTrD übernommen zu werden. Die vom BMVg in diesem Zusammenhang zu treffenden Entscheidungen sind Ermessensentscheidungen. Sie können vom Senat nur darauf überprüft werden, ob der Antragsteller durch Überschreitung oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse verletzt ist (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) oder ob der BMVg die Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von seinem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat. Der vom Antragsteller angefochtene ablehnende Bescheid des BMVg ist nicht ermessensfehlerhaft.

Der BMVg hat den Laufbahnwechsel von OffzMilFD in die Laufbahn der OffzTrD in der ZDv 20/7, Kapitel 7, geregelt. Er hat sein Ermessen in diesen Bestimmungen dahingehend konkretisiert, daß bei Bedarf OffzMilFD im Dienstgrad eines Hauptmanns, die das 45. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, soweit sie weit überdurchschnittlich beurteilt sind und besonders förderungswürdig erscheinen, in die Laufbahn der OffzTrD übernommen werden können (Nrn. 701 bis 704 ZDv 20/7). OffzMilFD im Dienstgrad Oberleutnant können mit ihrem Einverständnis von den zuständigen Disziplinarvorgesetzten für den Wechsel in die Laufbahn der OffzTrD vorgeschlagen werden oder den Laufbahnwechsel selbst beantragen. Sie müssen jedoch zum Zeitpunkt des Antrags das 40. Lebensjahr vollendet haben, auf einem STAN-Dienstposten für Hauptleute verwendet werden und in dieser Verwendung mindestens einmal planmäßig beurteilt worden sein (Nr. 705 ZDv 20/7). Diese Auswahlkriterien sind durch den Erlaß des BMVg - P II 1 - vom 21. Juni 1983 weiter präzisiert und modifiziert worden; sie sind rechtlich nicht zu beanstanden. Es ist ein berechtigtes Anliegen der Personalführung, dem Truppendienst nur dann weitere Offiziere zuzuführen, wenn hierfür ein Bedarf besteht und ihre Verwendung in der neuen Laufbahn sichergestellt ist. Jede andere Verfahrensweise wäre nicht nur unter personalwirtschaftlichen Gesichtspunkten, sondern auch aus Haushaltsgründen nicht vertretbar (BVerwGE 53, 265; BVerwG Beschlüsse vom 11. November 1980 - 1 WB 179/79 -, vom 18. Februar 1982 - 1 WB 102/81 -, vom 26. April 1984, vom 15. Januar 1985 und vom 26. Juni 1985 aaO).

Die Zulassung des Antragstellers zur Ergänzungsausbildung mit dem Ziel einer Übernahme in die Laufbahn der OffzTrD scheitert bereits daran, daß er nicht auf einem STAN-Dienstposten für Hauptleute verwendet wird.

Die Anknüpfung der Übernahmevoraussetzungen an den Hauptmann-Dienstgrad bzw. -Dienstposten und die Beschränkung der Antragstellung bis zur Vollendung des 45. Lebensjahres sind sachgerecht. Die OffzMilFD können in dieser Laufbahn den Enddienstgrad Hauptmann (A 11 oder A 12) erreichen. Ihre Übernahme in die Laufbahn der OffzTrD kann daher personalwirtschaftlich, in der Regel aber auch für die betroffenen OffzMilFD selbst nur einen Sinn haben, wenn sie letztlich auf die Förderung zum Stabsoffizier abzielt. Es ist daher sachgerecht, nur solche OffzMilFD für eine spätere Übernahme in Betracht zu ziehen, die den Spitzendienstgrad ihrer Laufbahn bereits erreicht haben, also Hauptmann sind oder doch wenigstens bereits einen Hauptmann-Dienstposten besetzen.

Der Grundsatz der Chancengleichheit und damit der Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) ist nicht dadurch verletzt, daß OffzMilFD wegen der in ihrer Ausbildungsreihe vorgegebenen Dienstpostenstruktur zur Zeit praktisch keine Möglichkeit haben, rechtzeitig den Laufbahnwechsel zu beantragen.

Gleichbehandlung kann der Soldat regelmäßig nur innerhalb des gleichen Regelungsbereichs verlangen (BVerwGE 63, 15). Der Antragsteller kann daher nur verlangen, ebenso behandelt zu werden wie alle anderen OffzMilFD seiner Ausbildungsreihe. Denn jede Ausbildungsreihe ist jedenfalls für die Frage der Antragsbefugnis der OffzMilFD als besonderer Regelungsbereich anzusehen. Die in den einzelnen Ausbildungsreihen auf Grund der - gerichtlich nicht nachprüfbaren - STAN aus sachlichen Gründen vorgegebene unterschiedliche Dienstpostenstruktur bestimmt zwangsläufig die Chancen, rechtzeitig, nämlich vor Vollendung des 45. Lebensjahres, den Übernahmeantrag stellen zu können. Die unterschiedliche Dienstpostenstruktur kann dazu führen, daß auf Grund der Personallage in einem Bereich vorübergehend sogar allen, auch den ganz besonders förderungswürdigen OffzMilFD deshalb die in der ZDv 20/7, Kapitel 7, vorgesehene Möglichkeit genommen wird, zur Ergänzungsausbildung (Nr. 710 ZDv 20/7) zugelassen zu werden, weil sie in ihrer Ausbildungsreihe erst nach der Vollendung des 45. Lebensjahres mit einer Verwendung auf einem Hauptmann-Dienstposten rechnen können.

Damit muß es der Antragsteller hinnehmen, daß er trotz seines hervorragenden Beurteilungsbildes eine Übernahme in die Laufbahn der OffzTrD unabhängig vom Bedarf wahrscheinlich deshalb nicht erreichen wird, weil er im Zeitpunkt der Versetzung auf einen STAN-H-Dienstposten und einer in dieser Verwendung erstellten Beurteilung die vorgesehene Altersgrenze überschritten haben wird.

Der Antragsteller wird durch die Verweigerung der Zulassung zur Ergänzungsausbildung auch nicht gegenüber anderen Bewerbern in rechtswidriger Weise ungleich behandelt.

Der BMVg hat glaubhaft dargelegt, daß in dem Geburtsjahrgang des Antragstellers für eine Übernahme von OffzMilFD in die Laufbahn der OffzTrD überhaupt kein Bedarf bestanden habe. Es hätten deshalb nur drei OffzMilFD des Heeres in Anwendung des Erlasses vom 21. Juni 1983 in die Laufbahn der OffzTrD übernommen werden können. Diese Offiziere seien 1984 ausgewählt worden und hätten bereits damals seit mehreren Jahren STAN-H-Dienstposten innegehabt. Diese Voraussetzung liegt bei dem Antragsteller, der im übrigen seinen Antrag auf Laufbahnwechsel erst im März 1987 - also nach Abschluß der Auswahl - gestellt hat, bis heute nicht vor. Dieser Umstand ist der Prüfung der Frage, ob der Antragsteller zur Ergänzungsausbildung zuzulassen ist, zugrunde zu legen. Unerheblich ist es, ob er bei der Besetzung eines STAN-H-Dienstpostens vor 1984 rechtswidrig übergangen worden ist, wie er allerdings selbst nicht behauptet.

Der Antragsteller hat auch keinen Anspruch darauf, daß er unabhängig von den bestehenden Regelungen ausnahmsweise zusätzlich in die Ergänzungsausbildung genommen wird. Der Erlaß vom 21. Juni 1983 stellt gegenüber den allgemeinen Bestimmungen der ZDv 20/7 bereits eine Ausnahmeregelung insofern dar, als für drei Bewerber des Jahrgangs 1943 auf das Auswahlkriterium des Bedarfs verzichtet wird, um das Prinzip der Durchlässigkeit der Laufbahnen nicht völlig aufgeben zu müssen. Ein Anspruch auf eine höhere Quote läßt sich aus einer individuellen Qualifikation nicht herleiten. Der BMVg kann von Rechts wegen nicht verpflichtet werden, alle OffzMilFD, die so gut beurteilt sind wie der Antragsteller, unabhängig vom Bedarf in die Laufbahn der OffzTrD zu übernehmen.

3.

Für eine Belastung des Antragstellers mit Kosten des Verfahrens besteht kein Anlaß, da die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 WBO nicht gegeben sind.