Bundesgerichtshof
Urt. v. 13.11.1991, Az.: VIII ZB 29/91

I. Der Kläger hat Klage auf Zahlung von 13.423, 52 DM erhoben. Das Landgericht hat mit seinem am 1. Februar 1991 zugestellten Urteil die Klage abgewiesen. Gegen dieses Urteil hat der Kläger am 15. März 1991 Berufung eingelegt und zugleich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist beantragt. Zur Begründung hat er unter Vorlage von Urkunden und eidesstattlichen Versicherungen geltend gemacht: Sein erstinstanzlicher Prozeßbevollmächtigter habe das landgerichtliche Urteil am 4. Februar 1991 seinem Korrespondenzanwalt, Rechtsanwalt Dr. E., übersandt und dabei das Zustellungsdatum sowie den Ablauf der Berufungsfrist am 1. März 1991 mitgeteilt; zugleich habe er erklärt, daß er wegen des ungünstigen erstinstanzlichen Beweisergebnisses Bedenken gegen ein Rechtsmittel habe und keine Berufung einlegen werde, wenn er nicht bis spätestens 15. Februar 1991 hierzu ausdrücklich angewiesen werde. Dieses Schriftstück sowie das landgerichtliche Urteil habe Rechtsanwalt Dr. E. unter dem 15. Februar 1991 ihm, dem Kläger, zugesandt und unter teilweiser Wiederholung des Schreibens des erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten mitgeteilt, daß er keine Berufung einlegen werde, wenn er nicht mindestens eine Woche vor Ablauf der Berufungsfrist am 1. März 1991 mit der Berufungseinlegung beauftragt werde. Am 19. Februar 1991 habe er, der Kläger, in der Praxis des Rechtsanwalts Dr. E. angerufen und dessen am Telefon befindlichen Ehefrau, die halbtags in der Kanzlei beschäftigt sei, erklärt, gegen das landgerichtliche Urteil solle Berufung eingelegt werden; Frau E. habe eine Notiz über das Telefongespräch angefertigt, es jedoch entgegen einer ausdrücklichen und regelmäßig wiederholten Anweisung des Rechtsanwalts Dr. E. unterlassen, diesem die Notiz zusammen mit der Akte des Klägers vorzulegen. Dazu sei es gekommen, weil unmittelbar nach dem Telefongespräch ein anderer Mandant in der Praxis angerufen habe, in dessen Akte die Telefonnotiz hineingerutscht sein müsse. Frau E. habe auch vergessen, ihren Ehemann mündlich über den Anruf zu unterrichten. Seine, des Klägers, Akte sei Dr. E. bis zum Ablauf der Berufungsfrist aufgrund verschiedener Fristenkontrollen dreimal, zuletzt am Tage des Fristablaufs vorgelegt worden. Dr. E. habe jeweils festgestellt, daß sich ein Auftrag zur Einlegung der Berufung nicht bei den Akten befinde, und habe deshalb von der Einlegung des Rechtsmittels bewußt abgesehen. Am 14. März 1991 sei die von Frau E. gefertigte Telefonnotiz in der Akte des anderen Mandanten aufgefunden, tags darauf Berufung eingelegt und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt worden.

II. Das Berufungsgericht hat dem Kläger Wiedereinsetzung versagt und seine Berufung als unzulässig verworfen. Dazu hat es ausgeführt: Die Berufungsfrist sei infolge eines Verschuldens des Korrespondenzanwalts, das sich der Kläger zurechnen lassen müsse, versäumt worden. Es sei sehr risikoreich gewesen, daß Rechtsanwalt Dr. E. den Kläger mit Schreiben vom 15. Februar 1991 nicht zu einer ausdrücklichen schriftlichen Mitteilung für jeden Fall aufgefordert habe, gleichgültig, ob sich der Kläger für oder gegen die Durchführung eines Berufungsverfahrens entscheide. Unter Berücksichtigung des nicht unerheblichen Streitwerts und des Umstandes, daß der Kläger in kaufmännischen und juristischen Dingen nicht geschult sei, sei es für Dr. E. geboten gewesen, von seinem Mandanten eine klare Stellungnahme zu verlangen. Mangels einer solchen Aufforderung zur ausdrücklichen Stellungnahme habe Dr. E. bei der mehrfachen Aktenkontrolle vor Ablauf der Berufungsfrist nicht sicher sein dürfen, daß die fehlende Stellungnahme des Klägers auf dessen Willensentscheidung beruht habe. Er hätte deshalb bei seinem Kanzleipersonal nachfragen müssen, ob eine schriftliche oder mündliche Mitteilung des Klägers eingegangen sei, oder sich erneut an den Kläger, ggf. durch fernmündliche Rückfrage, wenden müssen. Hätte sich Dr. E. in dieser Weise vergewissert, so wäre rechtzeitig vor Ablauf der Berufungsfrist klargestellt worden, daß gegen das landgerichtliche Urteil Berufung eingelegt werden solle.

III. Die gegen diesen Beschluß des Oberlandesgerichts fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde des Klägers hat Erfolg. Nach dem vom Kläger geltend gemachten Sachverhalt, gegen dessen Glaubhaftmachung Bedenken nicht bestehen und auch vom Berufungsgericht nicht erhoben werden, hat das Berufungsgericht zu Unrecht angenommen, den Korrespondenzanwalt des Klägers treffe ein Verschulden an der Versäumung der Berufungsfrist.

1. Dem angefochtenen Beschluß ist nicht zweifelsfrei zu entnehmen, ob das Berufungsgericht ein Verschulden des Korrespondenzanwalts auch darin sehen will, daß er den Kläger nicht zu einer ausdrücklichen und schriftlichen Mitteilung über Einlegung oder Nichteinlegung der Berufung aufgefordert habe. Hat das Berufungsgericht auch darauf abheben wollen, so könnte ihm jedenfalls nicht gefolgt werden: Es ist zwar die Pflicht des Prozeßbevollmächtigten und ggf. auch des Korrespondenzanwalts, der Partei eine zutreffende Rechtsmittelbelehrung zu erteilen und sie dabei auch über den Ablauf der Berufungsfrist zu unterrichten (vgl. z.B. BGH, Beschluß vom 24. September 1975 - VIII ZB 30/75 = VersR 1975, 1149). Dagegen muß es im Regelfall dem Rechtsanwalt überlassen bleiben, welche Form der Rückantwort er seinem Mandanten anrät. Die Aufforderung zu einer ausdrücklichen Antwort ist zumindest dann nicht erforderlich, wenn der Anwalt - wie hier - unmißverständlich klarstellt, daß ohne ausdrückliche Beauftragung kein Rechtsmittel eingelegt werde. Daran ändern die vom Berufungsgericht angeführten Umstände nichts. Im übrigen war das Unterlassen einer Aufforderung des Rechtsanwalt Dr. E. zur ausdrücklichen Rückantwort nicht ursächlich für die Fristversäumung, weil der Kläger ausdrücklich und rechtzeitig geantwortet hat. Ob die Fristversäumung hätte vermieden werden können, wenn Dr. E. den Kläger um einen ggf. schriftlichen Rechtsmittelauftrag gebeten hätte, kann offenbleiben. Denn dem Anwalt kann auch nicht abverlangt werden, seinen Mandanten zu einer schriftlichen Antwort aufzufordern. Beide Kommunikationsmittel, die telefonische wie die schriftliche Nachrichtenübermittlung, bergen unterschiedliche, ihnen eigentümliche Gefahren; zwischen ihnen zu wählen, ist Sache des Anwalts und der Partei. Soweit sich im vorliegenden Fall die Möglichkeit realisiert hat, daß eine telefonische Mitteilung durch eine Kanzleiangestellte nicht weitergegeben wird, hat Rechtsanwalt Dr. E. dieser Gefahr in ausreichender Weise dadurch Rechnung getragen, daß er seinen Angestellten die in regelmäßigen Abständen wiederholte Anweisung gab, über telefonisch eingehende Mitteilungen von Mandanten eine schriftliche Notiz zu fertigen und sie ihm zusammen mit der dazugehörigen Akte unverzüglich vorzulegen. Daß diese Anweisung von - wie glaubhaft gemacht ist, in langen Jahren bewährtem und sonst zuverlässigem - Personal mißachtet wird, braucht sich die Partei nicht als Verschulden zurechnen zu lassen.

2. Dem Berufungsgericht kann auch nicht darin zugestimmt werden, daß Dr. E. eine Rückfrage bei dem Kläger oder bei seinem Kanzleipersonal schuldhaft unterlassen habe.

a) Nach feststehender Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes braucht der Anwalt, der seine Partei durch einfachen Brief über den Inhalt einer gerichtlichen Entscheidung sowie über Rechtsmittelmöglichkeiten einschließlich der einzuhaltenden Fristen unterrichtet hat, grundsätzlich trotz Schweigens des Mandanten keine Nachfrage zu halten (BGH, Urteil vom 30. September 1958 - VIII ZR 133/57 = VersR 1958, 789 und Beschlüsse vom 23. Januar 1963 - VIII ZB 19/62 = LM ZPO § 233 (Fc) Nr. 23 und vom 14. November 1984 - VIII ZR 180/84 = VersR 1985, 90). Nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen ist eine Verpflichtung zur nochmaligen Nachfrage bejaht worden, so wenn der Anwalt den Verlust seiner Mitteilung an den Mandanten befürchten mußte (BGH, Beschlüsse vom 23. Januar 1963 aaO. und vom 26. September 1985 - VII ZB 14/85 = VersR 1986, 36) oder wenn ihm der Standpunkt seines Mandanten, unter allen Umständen ein Rechtsmittel einlegen und es durchführen zu wollen,.aus bestimmten Umständen bekannt war (BGH, Beschlüsse vom 16. Oktober 1974 - IV ZB 32/74 = NJW 1974, 2321 und vom 14. Mai 1981 - VI ZB 39/80 = VersR 1981, 834). Ein derartiger Ausnahmefall lag hier nicht vor, im Gegenteil konnte Rechtsanwalt Dr. E. aus dem - von ihm angenommenen - Schweigen des Klägers schließen, dieser habe sich der ungünstigen Beurteilung der Aussichten eines Rechtsmittels durch seine Anwälte offenbar angeschlossen.

Die vom Berufungsgericht für seine gegenteilige Meinung angeführten Gründe können nicht überzeugen. Die von ihm für die Notwendigkeit einer Nachfrage genannten Möglichkeiten, das Mitteilungsschreiben des Anwalts könne verloren gegangen sein oder die Partei seine Beantwortung vergessen haben, müssen hier schon deshalb außer Betracht bleiben, weil sich derartige Gefahren nicht realisiert haben. Der verbleibenden Möglichkeit, daß der Anwalt von dem Eingang eines Telefonanrufs nicht unterrichtet wird, hat Rechtsanwalt Dr. E. - wie ausgeführt - in ausreichender Weise Rechnung getragen. Die vom Berufungsgericht zur Stützung seiner Ansicht herangezogene Rechtsprechung betrifft andere Fälle als den vorliegenden, nämlich zum einen die Frage, wann ein erstinstanzlicher Prozeßbevollmächtigter bei dem mit der Berufungseinlegung beauftragten zweitinstanzlichen Anwalt Nachfrage halten muß, wenn dessen Mandatsbestätigung ausbleibt (BGH, Beschlüsse vom 21. Januar 1981 - VIII ZB 52/80 = VersR 1981, 354; vom 3. Juni 1981 - VIII ZB 33/81 = VersR 1981, 851 und vom 16. Juni 1982 - IVa ZB 2/82 = NJW 1982, 2447), zum anderen die bereits oben genannten Ausnahmefälle, in denen eine Rückfrage bei dem Mandanten wegen des vorangegangenen Geschehens erforderlich ist.

b) Auch zu einer Nachfrage bei seinem Kanzleipersonal hatte Rechtsanwalt Dr. E. keine Veranlassung, weil sich aus der ihm.vorgelegten Akte des Klägers keinerlei Anhaltspunkt für den Verdacht ergab, eine Mitteilung des Klägers könne nicht zu den Akten gelangt sein. Ein Anwalt kann nicht in jeder Sache, in der sich sein Mandant - noch nicht einmal überraschend - nicht äußert, sein Personal befragen, ob es etwas falsch gemacht hat.

3. Auch den Kläger selbst trifft kein Verschulden an der Fristversäumung. Eine Partei braucht die Ausführung eines von ihr telefonisch erteilten - vollständigen und zweifelsfreien - Berufungsauftrages nicht zu überwachen (BGH, Beschluß vom 16. September 1981 - VIII ZB 38/81 = NJW 1981, 2815).

IV. Nach allem war der angefochtene Beschluß aufzuheben und dem Kläger Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist zu gewähren. Damit erweist sich zugleich die Verwerfung der Berufung gemäß § 519 b ZPO durch das Berufungsgericht als unrichtig. Wegen der dem Berufungsgericht vorbehaltenen Entscheidung über die Kosten der Wiedereinsetzung wird auf § 238 Abs. 4 ZPO verwiesen.(zur Behandlung der Kosten der erfolgreichen Beschwerde vgl. BGH, Beschluß vom 31. Januar 1979 - IV ZB 44/78 = VersR 1979, 443).