Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 12.01.1983, Az.: BVerwG 1 WB 138/82

I.

Der ... 1939 geborene Antragsteller ist Berufssoldat. 1964 wurde er zum Feldwebel, 1973 zum Hauptfeldwebel ernannt. Von 1969 bis 1981 war er als S 3-Feldwebel im Stab der Panzerlehrbrigade (PzLehrBrig) ... in M. eingesetzt. In dieser Verwendung wurde er zusammenfassen 1970 mit "voll befriedigend" (Sonderbeurteilung) und "6" (planmäßige Beurteilung), 1972 und 1975 mit "5 C", 1977 mit "4 C" sowie 1979 und 1980 mit "3 C" beurteilt.

Der bisherige Dienstposten des Antragstellers ist seit dem 1. Juli 1981 mit "A 9 mit Amtszulage" (A 9 mA) bewertet (herausgehobener Dienstposten). Mit Schreiben vom 23. September 1981 beantragte der Kommandeur PzLehrBrig ... beim Heeresamt (HA), die beiden A 9 mA-Dienstposten in seinem Verband mit Soldaten zu besetzen, die nach einer erstellten Leistungsreihenfolge für eine Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 mA in Frage kämen; die bisherigen beiden Dienstposteninhaber, darunter der Antragsteller, sollten innerhalb der Brigade versetzt werden. Einem entsprechenden Antrag des HA vom 2. Oktober 1981 folgend teilte die Stammdienststelle des Heeres (SDH) der PzLehrBrig 9 mit Schreiben vom 30. Oktober 1981 mit, daß der Antragsteller zum 1. Dezember 1981 als Kompaniefeldwebel zur 1./Panzerlehrbataillon (PzLehrBtl) ... versetzt werde. Dieses Schreiben wurde dem Antragsteller am 16. November 1981 eröffnet. Mit Schreiben vom 19. November 1981 beschwerte sich der Antragsteller bei der SDH gegen diese Versetzung, die von der SDH formell erst am 11. Dezember 1981 verfügt wurde. Vorher - am 30. November 1981 - erläuterte die SDH dem Antragsteller in einem Personalgespräch die Gründe für diese Personalmaßnahme. Auf seinen Wunsch wurde der Antragsteller seit 8. Januar 1982 als S 3-Feldwebel des PzLehrBtl ... verwendet und mit Verfügung der SDH vom 9. Februar 1982 auf diesen Dienstposten versetzt.

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) wies die Beschwerde mit Bescheid vom 8. Juli 1982 zurück. Gegen diese, ihm am 23. Juli 1982 ausgehändigte Entscheidung richtet sich der Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 6. August 1982, den der Antragsteller am gleichen Tage beim Kompaniechef 1./PzLehrBtl ... eingelegt hat.

Der Antragsteller macht geltend:

Die Wegversetzung von selbem bisherigen Dienstposten sei nicht Rechtens gewesen. Er erfülle in Kürze die sowohl für die Besetzung eines A 9 mA-Dienstpostens wie auch für die Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 mA geforderten Mindestvoraussetzungen und habe seine Eignung für diesen herausgehobenen Dienstposten auf Grund seiner Leistung und Befähigung seit 13 Jahren nachgewiesen. Deshalb dürfe nur das im Erlaß des BMVg - Fü H - vom 30. Juli 1981 in Nr. 6 vorgesehene Auswahlverfahren auf ihn Anwendung finden; eine Umsetzung sei nicht zulässig und verstoße in seinem Fall auch gegen den Erlaß des Leiters der SDH vom 10. August 1981. Außerdem könne er nicht anerkennen, daß haushaltsrechtliche Gründe kurzfristige Umsetzungen unvermeidlich erfordert hätten. Jedenfalls wäre zwischen dem Vorschlag des Kommandeurs PzLehrBrig ... vom 23. September 1981 und der Entscheidung der SDH noch Zeit für ein Personalgespräch gewesen.

Der Antragsteller beantragt,

Der BMVg beantragt,

Zur Begründung trägt er vor:

Die Versetzung des Antragstellers von seinem damaligen Dienstposten sei erforderlich gewesen. Zum 1. Juli 1981 seien erstmals Dienstposten nach der Besoldungsgruppe A 9 mA bewertet worden. Die Zahl der verfügbaren Planstellen dieser Besoldungsgruppe erreiche allerdings bei weitem nicht die Anzahl der vorhandenen Dienstposten. Daher könnten viele Hauptfeldwebel, die die geforderten Mindestvoraussetzungen erfüllten und auf einen A 9 mA-Dienstposten versetzt seien, nicht sofort in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 mA eingewiesen werden. Nach der Versetzung auf einen A 9 mA-Dienstposten sei vielmehr noch eine im wesentlichen vom Beurteilungsbild abhängige Stehzeit auf dem Dienstposten zu verbringen, ehe eine Einweisung erfolgen könne. Im vorliegenden Fall habe ein anderer Unteroffizier des Bataillons nicht nur für die Besetzung eines A 9 mA-Dienstpostens, sondern auch für die Einweisung in eine Planstelle dieser Besoldungsgruppe herangestanden. Um dessen Einweisung zu ermöglichen, sei es erforderlich gewesen, ihn auf den ehemaligen Dienstposten des Antragstellers zu versetzen. Dieser habe zwar kurz vor Erfüllung der geforderten Mindestvoraussetzungen für die Besetzung einer solchen Stelle gestanden. Er komme jedoch für eine Planstelleneinweisung, wie er auch selbst ausführe, noch lange nicht in Betracht. Es sei durchaus zulässig, einen Soldaten von seinem Dienstposten zu versetzen, wenn ein anderer Soldat auf diesem Dienstposten gefördert werden könne, dies aber bei dem bisherigen Dienstposteninhaber noch lange nicht der Fall sei.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten nimmt der Senat auf den Inhalt ihrer Schriftsätze und der vom BMVg vorgelegten Akten Bezug.

II

1.

Das Begehren des Antragstellers ist sachgemäß dahin auszulegen, daß er beantragt, die Versetzungsverfügungen der SDH vom 11. Dezember 1981 (Versetzung als Kompaniefeldwebel zur 1./PzLehrBtl ...) und vom 9. Februar 1982 (Versetzung als S 3-Feldwebel zum PzLehrBtl ...) aufzuheben.

Soweit dem Schriftsatz des Antragstellers vom 5. November 1982 etwas anderes zu entnehmen sein sollte, so bleibt es jedenfalls hinter seinem ursprünglichen Begehren zurück, ohne daß erkennbar wäre, daß und warum der Antragsteller dieses etwa beschränken wollte.

Dadurch, daß der Antragsteller auf eigenen Wunsch am 9. Februar 1982 weiterversetzt wurde, hat sich sein ursprüngliches Begehren - die Anfechtung der Versetzung zum 1. Dezember 1981 - nicht etwa erledigt (BVerwG Beschluß vom 25. August 1982 - 1 WB 81/81). Denn der Antragsteller hat lediglich die Wegversetzung von seinem ursprünglichen Dienstposten angefochten. Diese Anfechtung wird durch eine Weiterversetzung nicht berührt. Die ursprüngliche Anfechtung ergreift in einem solchen Fall auch die Weiterversetzung, ohne daß es einer besonderen Anfechtung der Verfügung vom 9. Februar 1982 bedarf.

2.

Der Antrag ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht (§§ 21, 17 Abs. 4 WBO) gestellt. Auch nach der Versetzung vom 9. Februar 1982 blieb der Chef 1./PzLehrBtl ... für den jetzt im Stab des PzLehrBtl ... verwendeten Antragsteller sein nächster Disziplinarvorgesetzter (§ 17 Abs. 4 Satz 2 WBO).

3.

Der Antrag ist auch begründet.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entscheidet der zuständige Vorgesetzte über die Versetzung eines Soldaten, sofern ein dienstliches Bedürfnis gegeben ist, nach seinem Ermessen. Das Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses für die Versetzung ist als unbestimmter Rechtsbegriff gerichtlich voll nachprüfbar. Die gegebenenfalls an die Bejahung des dienstlichen Bedürfnisses anschließende Ausübung des Ermessens des zuständigen Vorgesetzten kann von den Gerichten hingegen nur darauf überprüft werden, ob die Grenzen des Ermessens überschritten worden sind oder ob von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist (BVerwGE 53, 321, 323 [BVerwG 27.07.1977 - I WB 19/76] m.w.N.).

Die Wegversetzung des Antragstellers war rechtswidrig. Das dafür erforderliche dienstliche Bedürfnis mag zwar vorgelegen haben; es könnte darin erblickt werden, daß der Dienstposten, den der Antragsteller zuvor innehatte, freigemacht werden sollte, um auf diesem Dienstposten nach seiner Anhebung auf "A 9 mA" einen im Gegensatz zum Antragsteller zur Einweisung in die Planstelle "A 9 mZ" anstehenden Unteroffizier einsetzen zu können. Letztlich bedarf das keiner abschließenden Beurteilung. Die Wegversetzung des Antragstellers war jedenfalls deshalb rechtswidrig, weil sie ermessensfehlerhaft war.

Grundlage für derartige "Um(be)setzungen" war der Erlaß des BMVg - P II 1 - Az 16-32-06 - vom 30. Juli 1981, in dem es heißt:

"1
Seit Inkrafttreten des Haushaltsgesetzes 1981 können Hauptfeldwebel/Hauptbootsmänner in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 mA eingewiesen werden. Diese Einweisung ist - im Gegensatz zu der in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 - dienstpostengebunden. ... Die Anzahl der Dienstposten übersteigt die der zugewiesenen Planstellen der Besoldungsgruppe A 9 mA (Schere).

2
In eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 mA können künftig HptFw/HptBtsm eingewiesen werden, die einen mindestens dieser Besoldungsgruppe entsprechenden Dienstposten innehaben. Die Einweisung ist frühestens nach 16-jähriger Laufzeit in einem Feldwebel/Bootsmannsdienstgrad, davon mindestens 6 Jahre im Dienstgrad HptFw/HptBtsm, zulässig. Außerdem muß das 43. Lebensjahr vollendet sein.

...

4
Der für Unteroffiziere vorgesehene neue Spitzendienstgrad soll der Besoldungsgruppe A 9 mA zugeordnet werden. ...

5
Den Spitzendienstgrad sollen nur HptFw/HptBtsm erhalten, die nach Eignung, Befähigung und Leistung in besonderem Maße herausragen. Nicht alle derzeitigen Dienstposteninhaber erfüllen diese hohen Anforderungen. Umsetzungen werden deshalb nicht ganz zu vermeiden sein. Sie können u.U. erforderlich werden, wenn der derzeitige Dienstposteninhaber auf Grund seiner dienstlichen Eignung und Leistung für eine Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 mA - später für eine Beförderung - unabhängig von der Planstellenlage nicht in Betracht kommt; aber auch, wenn er die in Ziff. 2 festgelegten Voraussetzungen - z.B. das Mindestalter - erst nach einer Reihe von Jahren erfüllt. ..."

Für den Bereich des Heeres teilte der Inspekteur des Heeres mit Erlaß BMVg - Fü H 1 - Az 16-05-20 - vom 30. Juli 1981 "zur Unterrichtung der Truppe" unter anderem folgendes mit:

"1.
Der Deutsche Bundestag hat mit dem Besoldungsstrukturgesetz 1980 die Unteroffiziere der Bundeswehr in das neue Spitzenamt A 9 mit Amtszulage (m.A.) für den gesamten öffentlichem Dienst einbezogen (VMBl 1980, S. 449, Nr. 19. a.cc).

2.
Auf dieser Rechtsgrundlage haben die Teilstreitkräfte nach einheitlichen, sachlich vergleichbaren Maßstäben und unter ausdrücklicher Berücksichtigung der Chancengerechtigkeit Dienstposten festgelegt, die aufgrund ihrer herausgehobenen Aufgabenstellung in der Dotierung von A 8 m.A. auf A 9 m.A. angehoben wurden.
Im Gegensatz zur BesGrp A 9 ist das neue Spitzenamt A 9 m.A. an Dienstposten gebunden. Inzwischen sind in den Streitkräften insgesamt rund 1.600 Dienstposten als herausgehoben bewertet worden.

3.
Mit Inkrafttreten des Haushaltsgesetzes 1981 wurden insgesamt 844 Planstellen A 9 m.A. für Soldaten genehmigt. Seit Ende Juli 1981 werden nun HptFw/HBtsm in Planstellen der Besoldungsgruppe A 9 m.A. eingewiesen.

4.
Der für Unteroffiziere vorgesehene neue Spitzendienstgrad 'Stabsfeldwebel/Stabsbootsmann', mit dessen Einführung im kommenden Jahr zu rechnen ist, wird der Besoldungsgruppe A 9 m.A. zugeordnet werden. Im Hinblick darauf können auch die neuen Planstellen von Anfang an nur nach überwiegend leistungsorientierten Kriterien, d.h. nach Leistung, Eignung und Befähigung, vergeben werden.
Nicht alle heutigen Dienstposteninhaber werden diese hohen Anforderungen erfüllen. Deshalb werden Umsetzungen nicht zu vermeiden sein.

...

6.
Da erheblich weniger Planstellen als Dienstposten sowie geeignete HptFw/HBtsm, die die Mindestvoraussetzungen erfüllen, zur Verfügung stehen, ist ein Auswahlverfahren erforderlich. Die Eignungsreihenfolge ergibt sich aus folgenden Faktoren:
Wertung der Bewährung in der Dienststellung in den letzten drei Beurteilungen (davon zwei planmäßige Beurteilungen)
Laufzeit im Dienstgrad und
Lebensalter.

..."

Mit Erlaß Leiter SDH - II 10 - As 16-05-20 - vom 10. August 1981 wurden die höheren Kommandobehörden gebeten, die derzeitige Besetzung der A 9 mA-Dienstposten zu überprüfen und Anträge auf Besetzungen und Umbesetzungen bis zum 1. Oktober 1981 vorzulegen. Die SDH werde dann (für die Planstelleneinweisung) eine Eignungsreihenfolge ermitteln.

Zur Umbesetzung heißt es unter Nr. 2 b dieses Erlasses wörtlich:

"Eine Umbesetzung kann vorgeschlagen werden, wenn der derzeitige Inhaber

(1)
nach Leistung, Eignung und Befähigung für den Dienstposten nicht in Frage kommt (Siehe Bezug 1., Ziffer 4.)

oder

(2)
die festgelegten Mindestvoraussetzungen erst in einer Reihe von Jahren erfüllt ...

Anmerkung:
Umsetzungen sollen nur dann vorgeschlagen werden, wenn sie aus dienstlichen Gründen erforderlich sind (siehe auch Ziffer 5.) ..."

Die in bezug genommene Nr. 5 lautet:

"5. Die nächste Einweisung nach BesGrp A 9 mA erfolgt voraussichtlich zum 1.12.81 und danach jeweils zum 1.4. und 1.10. im Rahmen verfügbarer Planstellen. Da nach der 1. Einweisungsaktion zum 1.7.81 nur noch 200 Planstellen für ca. 800 A 9 mA-Dienstposten (ohne Hauptfeldwebel auf Dienstposten für Offiziere) zur Verfügung stehen, muß mit langen Wartezeiten gerechnet werden."

Diese Regelung der Umsetzung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Sie kann zwar dazu führen, daß besser qualifizierte Soldaten nicht auf einem bestimmten Dienstposten höhergestuft werden können, wenn dieser erst - durch Wegversetzung eines anderen, an sich auch qualifizierten, aber noch nicht alsbald zur Höherstufung heranstehenden Soldaten - gesondert für ihn freigemacht werden müßte. Das ist aber mit dem Grundsatz, daß Soldaten nach Eignung, Leistung und Befähigung zu verwenden sind (§ 3 SG), vereinbar, wenn auch der bisherige Dienstposteninhaber grundsätzlich die Qualifikation für diese Stelle erfüllt, allerdings wegen des Mangels an Planstellen erst zu einem späteren Zeitpunkt höhergestuft werden kann. In einer solchen Lage darf der Vorgesetzte unter dem Gesichtspunkt der Fürsorge für seine Untergebenen (§ 10 Abs. 3 SG) auch die Belange des bisherigen Dienstposteninhabers, d.h. sein Interesse an der Beibehaltung des bisherigen Dienstpostens berücksichtigen; er ist unter Umständen sogar verpflichtet, für die bisherigen Dienstposteninhaber Härten zu vermeiden (BVerwGE 63, 310, 312) [BVerwG 27.11.1979 - 1 WB 119/78]. Das und nichts anderes bestimmt die Umsetzungsregelung. Sie stellt daher eine zulässige, rechtlich unbedenkliche Ermessensbindung dar.

Die Umsetzung (= Wegversetzung) des Antragstellers ist mit dieser Regelung unvereinbar.

a)

Die Umsetzung konnte hier nicht darauf gestützt werden, daß der Antragsteller die formellen Mindestvoraussetzungen für die Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 mA erst am 30. Juli 1982 erfüllt hatte. Denn die erwähnten Erlasse bestimmten ausdrücklich, daß eine Umsetzung in diesem Fall nur möglich sein soll, wenn diese Mindestvoraussetzungen "erst in einer Reihe von Jahren" erfüllt sein werden. Sind sie - wie beim Antragsteller im Zeitpunkt der Entscheidung der SDH - schon innerhalb des nächsten Jahres gegeben, so kann eine Umsetzung aus diesem Grund auch nicht - wie der BMVg (insbesondere in seinem Beschwerdebescheid vom 8. Juli 1982) meint - damit gerechtfertigt werden, daß sonst auf dem Dienstposten des Antragstellers auf absehbare Zeit kein Soldat in die Planstelle A 9 mA hätte eingewiesen werden können.

b)

Die Umsetzung war auch nicht etwa deshalb zulässig, weil der Antragsteller nach Leistung, Eignung und Befähigung für einen derartigen Dienstposten nicht in Frage kommt.

Zwar weist der Erlaß des BMVg - P II 1 - vom 30. Juli 1981 darauf hin, daß nicht alle derzeitigen Dienstposteninhaber die hohen Anforderungen erfüllen, die für den vorgesehenen, der Besoldungsgruppe A 9 mA zuzuordnenden Spitzendienstgrad verlangt werden und daß Umsetzungen (auch) deshalb nicht ganz zu vermeiden sein werden. Es ist auch zu berücksichtigen, daß zur Zeit ein Mißverhältnis zwischen der Zahl der A 9 mA-Dienstposten und der A 9 mA-Planstellen besteht; deshalb wird zur Besetzung der Planstellen durch ein Auswahlverfahren eine Eignungsreihenfolge ermittelt. Ende 1981 kamen nur Hauptfeldwebel der Wertungsgruppen I und II für entsprechende Vorschläge in Betracht, zu denen der Antragsteller - letzte planmäßige Beurteilung: 3 C - nicht gehört (Erlaß SDH - AL II - II 10 - Az. 10-28-10 - vom 6. November 1981).

Dennoch kann der erwähnte Erlaß des BMVg vom 30. Juli 1981 nicht so verstanden werden, als ob die zur Zeit für eine Planstelleneinweisung geforderte besonders hohe Leistungsebene auch als Maßstab für die Umsetzung gelten solle. Das ergibt sich eindeutig daraus, daß die Umsetzung nur dann als "unter Umständen erforderlich" bezeichnung wird, "wenn der derzeitige Dienstposteninhaber auf Grund seiner dienstlichen Eignung und Leistung für eine Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 mA - später für eine Beförderung - unabhängig von der Planstellenlage nicht in Betracht kommt".

Darauf, daß der 1979 und 1980 mit "3 C" beurteilte Antragsteller - der in seiner jetzigen Verwendung zudem die Abzeichen für besondere Leistungen im Truppendienst in Bronze und Silber sowie zwei förmliche Anerkennungen erhalten hat - unabhängig von der derzeitigen Planstellenlage die Eignung und Befähigung für den herausgehobenen Dienstposten A 9 mA nicht besitzt, hat der BMVg seine angefochtene Entscheidung nicht gestützt, sondern lediglich - wie schon die SDH - auf die (gegenwärtige) Planstellenlage abgestellt. Auch im gerichtlichen Verfahren hat der BMVg nicht behauptet, daß der Antragsteller die erforderliche Eignung und Befähigung nicht besitze. Dafür ist auch sonst nichts ersichtlich.

Damit steht die Umsetzung in Widerspruch zu dem erwähnten Erlaß des BMVg vom 30. Juli 1981.

Abgesehen davon weist der Antragsteller mit Recht darauf hin, daß die Planstellen A 9 mA nicht an bestimmte Dienstposten A 9 mA gebunden sind. Auch ohne die Umsetzung hätte die Planstelle - wenn auch aus einen Dienstposten außerhalb der PzLehrBrig 9 - unverzüglich besetzt werden können; mit dem jetzigen Inhaber des früheren Dienstpostens des Antragstellers, dem dreimal mit "2 B" beurteilten Hauptfeldwebel Springer, allerdings erst nach einer Versetzung. Daß dieser und andere, zur Einweisung in eine Planstelle A 9 mA noch vor dem Antragsteller heranstehende Hauptfeldwebel dieses Ziel vorläufig jedenfalls nicht auf dem A 9 mA-Dienstposten des Antragstellers erreichen können, entspricht - wie dargelegt dem Wortlaut und dem Sinn des auch im übrigen rechtlich nicht zu beanstandenden Planungskonzepts, an das sich die personalbearbeitenden Stellen zu halten haben, falls nicht im Einzelfall ganz besondere Umstände eine Ausnahme notwendig erscheinen lassen. Solche Umstände sind hier weder ersichtlich noch vom BMVg dargetan. Eine Sondersituation, die eine Ausnahme erforderte oder auch nur nahelegte, ist insbesondere nicht darin zu erblicken, daß auf dem bisherigen Dienstposten ein anderer, besser qualifizierter und deshalb alsbald zu einer Höherstufung in die Besoldungsgruppe A 9 mA heranstehender Soldat eingesetzt werden sollte, der auf diese Weise hier, d.h. auf diesem Dienstposten, gefördert werden sollte. Das ist vielmehr die Normalsituation. Daß der Antragsteller gleichwohl bestimmungswidrig von seinem Dienstposten wegversetzt worden ist, ist daher ungerechtfertigt und rechtswidrig.

4.

Die angefochtenen Versetzungsverfügungen waren daher aufzuheben.

Die Entscheidung über die Auslagenerstattung ergibt sich aus den §§ 21, 20 Abs. 1 Satz 1 WBO.