Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 27.11.1979, Az.: BVerwG 1 WB 119/78

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat. Nach erfolgreicher Teilnahme am Feldwebellehrgang an der Feldjägerschule Anfang 1968 war der Antragsteller als Feldjägerfeldwebel bei der 3./Feldjägerbataillon (FJgBtl) ... in H. eingesetzt. Von dort wurde er am 1. Oktober 1975 als MAD-Feldwebel zur MAD-Gruppe ... am gleichen Standort versetzt. Durch Verfügung der Stammdienststelle des Heeres (SDH) vom 5. Januar 1978 wurde er mit Wirkung vom 16. Januar 1978 wieder zur 3./FJgBtl ... versetzt.

Mit Schreiben vom 16. Januar 1978 hat sich der Antragsteller gegen die Versetzungsverfügung der SDH vom 5. Januar 1978 mit der Begründung beschwert, diese sei nicht gerechtfertigt gewesen. Er sei am 31. Oktober 1977 vom Truppenarzt der Fernmelde ausbildungskompanie .../1 auf Grund eines ärztlichen Befundes des Bundeswehrkrankenhauses H. vorübergehend für ein Jahr MAD-untauglich geschrieben worden. Er habe dieses Untersuchungsergebnis seinem Vorgesetzten gemeldet, worauf ihm der S 1 der MAD-Gruppe ... eröffnet habe, daß unter diesen Umständen seine Herauslösung aus dem MAD und die Versetzung zur Truppe erforderlich seien. In der MAD-Gruppe ... seien alle Planstellen besetzt und würden schon einige Feldwebel über Soll in der Stabsgruppe geführt, so daß er hier keine Verwendung finden könne. Nach zwei weiteren Untersuchungen im Bundeswehrkrankenhaus H. sei er jedoch am 22. Dezember 1977 wieder voll dienstfähig geworden. Seine Versetzung, die ausschließlich auf Grund des ärztlichen Befundes und ohne Berücksichtigung der weiteren Befunde erfolgt sei, sei ungerechtfertigt.

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) hat die Beschwerde mit Entscheidung vom 9. Mai 1978 als unbegründet zurückgewiesen. Die angefochtene Versetzungsverfügung der SDH sei nicht zu beanstanden. Für die Versetzung des Antragstellers sei nicht so sehr der gesundheitliche Zustand entscheidend gewesen als vielmehr die Tatsache, daß der Antragsteller bei der MAD-Gruppe als Hauptfeldwebel einen für Feldwebel/Oberfeldwebel ausgeworfenen Dienstposten innegehabt habe und in absehbarer Zeit für ihn keine STAN-Hauptfeldwebelstelle in der MAD-Gruppe frei geworden wäre. Die SDH sei daher gemäß § 18 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG) gehalten gewesen, den Antragsteller auf eine Hauptfeldwebel-STAN-Stelle zu versetzen. Dies sei bei der 3./FJgBtl ... möglich gewesen, für die der Antragsteller auch geeignet sei, da er bis zu seiner Versetzung zur MAD-Gruppe ... dort tätig gewesen sei. Gesundheitliche Untauglichkeit für den Feldjägerdienst sei bei dem Antragsteller nicht festgestellt worden.

Gegen die ihm am 19. Mai 1978 ausgehändigte Entscheidung des BMVg hat der Antragsteller mit Schreiben vom 30. Mai 1978, eingegangen bei der 3./FJgBtl ... am 31. Mai 1978, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - beantragt. Unter Wiederholung seiner bereits für die Beschwerde vorgetragenen Gründe beantragt er,

Ergänzend trägt der Antragsteller vor, es sei zwar richtig, daß nach § 18 BBesG eine funktionsgerechte Besoldung zu erfolgen habe. Der BMVg dürfe sich aber im vorliegenden Fall nicht auf diesen Grundsatz berufen. Er sei am 18. Dezember 1974 zum Hauptfeldwebel befördert und am 1. Oktober 1975 zum MAD versetzt worden. Er habe dort eine Oberfeldwebelstelle innegehabt. Aus dieser Oberfeldwebelstelle sei er bis zu seiner Versetzung zu den Feldjägern besoldet worden. Es sei also rechtlich zulässig, gewesen, ihn als Hauptfeldwebel S trotz des am 23. Mai 1975 in Kraft getretenen § 18 BBesG aus einer Oberfeldwebelstelle zu besolden. Das Verhalten des BMVg sei widersprüchlich, wenn er eine weitere Besoldung aus dieser Oberfeldwebelstelle ablehne. Er sehe in der Berufung auf § 18 BBesG lediglich einen Vorwand, um ihn vom MAD wegversetzen zu können. In dem Verhalten der SDH ihm gegenüber sehe er eine Fürsorgepflichtverletzung. Wenn er nicht zum Arzt gegangen wäre, könnte er mit Sicherheit heute noch Dienst beim MAD verrichten. Er habe die Entscheidung des Arztes, ihn für ein Jahr MAD-dienstunfähig zu schreiben, pflichtgemäß seinen Vorgesetzten gemeldet. Da die Untauglichkeit für den MAD-Dienst nur eine vorübergehende gewesen sei, sei die SDH verpflichtet gewesen, die weiteren Entscheidungen des Arztes abzuwarten und ihn, den Antragsteller, während dieser Zeit beim MAD zu belassen. Aus der angefochtenes Versetzungsverfügung, vom 5. Januar 1978 ergebe sich, daß er von seiner bisherigen Stelle mit der Bewertung A 07 ZA 07 beim MAD zu einer gleichbewerteten Stelle (Feldwebel/Oberfeldwebel) bei der Truppe versetzt worden sei. Erst mit Bescheid vom 9. Mai 1978 sei er auf eine Hauptfeldwebelstelle (A 08 ZE) gesetzt worden. Es wäre möglich gewesen, ihm auch Innerhalb des MAD eine Hauptfeldwebel-Planstelle zu verschaffen. Im übrigen gebe es aber beim MAD eine größere Zahl von Hauptfeldwebeln, die auf einer niedriger bewerteten Stelle ihren Dienst versahen. Er sei der erste, der aus diesem Grunde aus dem MAD ausscheiden müsse. Es sei aber unüblich, einen Soldaten vom MAD wieder zurück zur Truppe zu versetzen.

Der BMVg bittet, den Antrag zurückzuweisen.

Wie schon in der Beschwerdeentscheidung beruft er sich darauf, daß die SDH nach § 18 BBesG gehalten gewesen sei, den Antragsteller auf eine Hauptfeldwebel-Stelle zu versetzen, was durch die Versetzung zur 3./FJgBtl ... möglich gewesen sei. Aus der Tatsache, daß der Antragsteller bei der MAD-Gruppe ... auf einem niedriger dotierten Dienstposten verwendet worden sei, als es seinem Dienstgrad entsprochen habe, könne der Antragsteller keinen Anspruch ableiten, auch weiterhin dort verwendet zu werden. Die Versetzung diene dem Abbau der sogenannten Weißbuch-Planstellen und ihrer Überführung in entsprechende STAN-Dienstposten. Neben dem örtlichen Verwendungswunsch des Antragstellers sei für seine Versetzung zur 3./FJgBtl ... in H. entscheidend, daß er dort dem Gebot des § 16 BBesG entsprechend auf eine Hauptfeldwebel-STAN-Stelle habe versetzt werden können, was entgegen seinem Vorbringen bei der MAD-Gruppe ... in absehbarer Zeit nicht möglich sei.

Im übrigen wird auf die schriftsätzlichen Ausführungen der Beteiligten Bezug genommen.

II

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.

Über die Verwendung eines Soldaten entscheidet der zuständige militärische Vorgesetzte im Rahmen der dienstlichen Bedürfnisse nach seinen Ermessen. Das Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses für die Versetzung eines Soldaten ist als unbestimmter Rechtsbegriff gerichtlich voll nachprüfbar; im übrigen kann die Verwendungsentscheidung vom Senat nur darauf nachgeprüft werden, ob die Grenzen des Ermessens überschritten worden sind oder ob von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. BVerwG Beschlüsse vom 10. August 1976 - 1 WB 62-65/76 - und vom 10. Oktober 1977 - 1 WB 214/77).

Das dienstliche Bedürfnis für eine Versetzung des Antragstellers ist gegeben. Es ergibt sich aus dem Gebot des § 18 BBesG nach funktionsgerechter Besoldung. Der dort zum Ausdruck kommende Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung gebietet nicht mir, daß sich die Besoldung eines Soldaten nach den von ihm bekleideten, nach seiner Wertigkeit einer Besoldungsgruppe zuzuordnenden Dienstposten bestimmt, sondern gebietet umgekehrt den die Planstellen bewirtschaftenden Stellen im Zusammenhang mit der sich aus § 49 Abs. 1 BHO ergebenden haushaltsrechtlichen Planstellenbindung zugleich auch, den Soldaten im Regelfall auf einen Dienstposten einzusetzen, dessen Funktionen seinem besoldungsrechtlichen Status entsprechen. Der Einsatz eines Soldaten auf einem in der STAN niedriger bewerteten Dienstposten stellt eine Ausnahme dar. Ein solcher unterwertiger Einsatz bedarf demgemäß einer die Ausnahme rechtfertigenden Begründung, besonders wenn er längere Zeit andauern soll. Der BMVg hat daher auch schon bisher die nicht dienstpostengerechte Verwendung zutreffend als Ausnahme behandelt (vgl. "Kurzmitteilungen über personelle Grundsatzfragen" des BMVg Nr. 1/1976 vom 13. Februar 1978, vgl. jetzt Nr. 1/1979 vom 1. August 1979). Die 1970 zur Verbesserung der Aufstiegsmöglichkeiten von Unteroffizieren erfolgte Vermehrung der Planstellen durch Schaffung der Umwandlungsmöglichkeit von rund 5.000 Oberfeldwebelstellen (A 7) in Hauptfeldwebelstellen (A 8) durch einen "ku-Vermerk" in Kapitel 14 03 Titel 423 01 des Bundeshaushaltsplans für das Haushaltsjahr 1971 - der sogenannten "Weißbuchstellen" - enthielt insoweit ebenfalls eine durch Fürsorgegesichtspunkte bedingte Ausnahmeregelung, die dadurchhaushaltsrechtlich, bereinigt wurde, daß durch Wegfall des "ku-Vermerks" im Haushaltsjahr 1977 diese Stellen in vollgültige Planstellen umgewandelt wurden. Wenn der BMVg sich nunmehr bemüht, die durch die Zuweisung der sogenannten Weißbuchstellen unterwertig, d.h. nicht auf ihrem Dienstgrad entsprechenden STAN-Dienstposten verwendeten Hauptfeldwebeln nach und nach im Rahmen des dienstlich Möglichen einer ihrem Dienstgrad entsprechenden funktionsgerechten Verwendung zuzuführen, und sie dementsprechend auf frei werdende höherwertige Dienstposten versetzt, so ist ein dienstliches Bedürfnis hierfür gegeben. Es ist darin zu erblicken, daß durch die Versetzung eine dienstgradgerechte freie Planstelle besetzt und damit der Normalfall der dienstgradgerechten Verwendung wiederhergestellt werden soll.

Im Hinblick darauf, daß der BMVg jahrelang die unterwertige Dienstpostenbesetzung im Rahmen der sogenannten "Weißbuchstellen" praktiziert hat, sind seinem Ermessen unter dem Gesichtspunkt der Fürsorge für die betroffenen Hauptfeldwebel (§ 10 Abs. 3 SG) allerdings insofern Grenzen gezogen, als er bei der nun erforderlich gewordenen, über mehrere Jahre hinweg zu planender Planstellenbereinigung bemüht sein muß, Härten für die betroffenen Soldaten zu vermeiden. Auch unter Berücksichtigung dieses Gesichtspunktes werden jedoch bei der Entscheidung über die Versetzung des Antragstellers die dem BMVg eingeräumten Ermessensgrenzen nicht überschritten.

Daß die Versetzung des Antragstellers zunächst durch das Amt für Sicherheit der Bundeswehr auf Grund der Tatsache beantragt wurde, daß dieser MAD-dienstunfähig wurde, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung. Diese Erkrankung war, wie sich schon aus der Stellungnahme der SDH vom 26. April 1978 ergibt, nicht Ursache für die Versetzungsentscheidung der SDR, sondern nur der Anstoß dafür, den Antragsteller einer funktionsgerechten Verwendung im Sinne von § 18 BBesG, § 49 Abs. 1 BHO zuzuführen. Im übrigen sind für die rechtliche Beurteilung der Ermessensentscheidung entscheidend die Erwägungen der letzten Beschwerdeinstanz, hier also des BMVg. Dieser hat es in seiner Bescnwerdeentscheidung vom 8. Mai 1978 wie auch noch in seinem Vorlageschreiben vom 12. Juli 1978 entscheidend auf die dienstgradgerechte Verwendung des Antragstellers abgestellt. Diese konnte nur durch eine Herauslösung des Antragstellers aus dem MAD erreicht werden. Die Darstellung des BMVg, der Antragsteller habe auf absehbare Zeit beim MAD nicht auf einer STAN-Hauptfeldwebelstelle eingeplant werden können, ist glaubhaft. Der Antragsteller hat keine konkreten Tatsachen anführen können, die geeignet gewesen wären, seinen alsbaldigen Einsatz auf einer STAN-Hauptfeldwebelstelle innerhalb des MAD als möglich erscheinen zu lassen. Er ist für den Feldjägereinsatz geeignet, und seine Versetzung ist nicht mit einem Wechsel des Wohnsitzes verbunden. Daß der Antragsteller bei der neuen Einheit zunächst planstellenmäßig auf einer nur mit A 7 (Oberfeldwebel) abgedeckten Stelle geführt wurde, ist unerheblich. Entscheidend ist, daß es sich bei diesem Dienstposten um eine in der STAN in der Besoldungsgruppe A 8 Z (Hauptfeldwebel) ausgewiesene Stelle handelt. Daß letzteres der Fall war, hat der Antragsteller nicht bestritten. Diese Zuordnung in der STAN war die Voraussetzung für die wenig später - im Mai 1978 - erfolgte planstellenmäßige Anhebung der Stelle auf A 8 Z. Unter diesen Umständen kann die Entscheidung der SDH, den Antragsteller als ersten "Weißbuch-Hauptfeldwebel" des MAD auf einen für ihn geeigneten "echten" Hauptfeldwebel-Dienstposten außerhalb des MAD zu versetzen, nicht als ermessensfehlerhaft angesehen werden. Anhaltspunkte dafür, daß bei der von der SDH getroffenen Entscheidung unsachliche Erwägungen eine Rolle gespielt haben könnten, sind nicht ersichtlich und wurden auch nicht vorgetragen.

Nach alledem ist der Antrag als unbegründet zurückzuweisen.

Für eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten besteht kein Anlaß, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.