I.

Zur Revision der Staatsanwaltschaft.

Zu Anfang des Jahres 1945 hielt sich in Sch. eine im 19. Lebensjahr stehende hochschwangere polnische Arbeiterin auf. Sie war nirgends polizeilich gemeldet, wechselte ständig ihre Unterkunft und lebte von Diebstählen und der Unterstützung ihrer zahlreichen Freunde. Einmal in einer bombengeschädigten Wohnung beim Plündern ertappt, wurde sie gegen den Wohnungseigentümer tätlich. Auch Polizeibeamten leistete sie einmal bei ihrer Festnahme heftigen Widerstand. Sie wurde im Laufe des März 1945 mehrmals festgenommen, immer gelang es ihr aber, entweder in Sch. oder in W. wohin sie zweimal weisungsgemäss verbracht worden war, weil das Gefängnis in Sch. durch Luftangriffe zerstört war, aus der Haft zu entkommen. Der Angeklagte O. hatte als Kriminalsekretär bei der Aussenstelle der Kripo in Sch. die Ermittlungen gegen sie zu führen. Auch ihm entwischte sie vorübergehend einmal, als er sie zur Ermittlung von Abnehmern ihrer, Diebesbeute durch die Stadt führte. Als am 16. März 1945 W. bei einem Luftangriff zum grössten Teil zerstört wurde, gelang es ihr wie zahlreichen anderen Häftlingen, in der Brandnacht wiederum aus dem Gefängnis zu entkommen. Sie tauchte bald darauf wieder in Sch. auf und wurde dort erneut festgenommen. O. entschloss sich nunmehr, sie "umzulegen", da sie "ihnen schon genug Arbeit gemacht habe". Da sie ihm eingestanden hatte, Diebesgut an eine Frau abgegeben zu haben, die im Höllental am Stadtrand von Sch. wohnen sollte, wollte er unter dem Vorwand, sie zur Hehlerin zu führen, die Polin in eine verkehrsarme Gegend bringen und dort erschiessen. Er unterrichtete von seinem Vorhaben den Angeklagten G., der die Dienststelle der Kripo in Sch. leitete und sein unmittelbarer Dienstvorgesetzter war. Dieser empfahl Vorsicht, damit die Polin nicht wieder entweiche, empfahl ihm, den Angeklagten P. mit zunehmen, zu dessen Dienstaufgaben als Kriminalsekretär die Ermittlungen gegen Ausländer gehörten, sprach selbst mit diesem und empfahl auch ihm, vorsichtig zu sein. In den Mittagsstunden des 21. März 1945 führte O. die Polin unter dem Vorwande, sie zur Hehlerin zu bringen, in eine einsame Gegend am Stadtrand und tötete dort die ahnungslose Frau durch zwei Schüsse in den Hinterkopf. P. begleitete ihn auf diesem Wege, ob, wohl er um die Tötungsabsichten O. wusste, und stand in der Nähe, als O. sein Opfer erschoss.

Das Schwurgericht hat auf Grund dieses Sachverhalts den Angeklagten O. wegen Totschlags zu zehn Monaten Gefängnis und den Angeklagten G. wegen Beihilfe zum Totschlag zu sieben Monaten Gefängnis verurteilt. Das Verfahren gegen P., den das Schwurgericht der Beihilfe zum Totschlag für schuldig erachtet hat, hat es auf Grund des § 3 des Straffreiheitsgesetzes vom 31. Dezember 1949 eingestellt. Im Eröffnungsbeschluss war dem Angeklagten O. ausserdem zur Last gelegt worden, einen weiteren Schuss in den Leib der Polin abgegeben und dadurch versucht zu haben, ihre Leibesfrucht zu töten, also einen selbständigen Abtreibungsversuch begangen zu haben. Insoweit hat das Schwurgericht den Angeklagten aus tatsächlichen Gründen freigesprochen.

Die Staatsanwaltschaft hat mit der Revision den Antrag gestellt,

Die Begründung behandelt nur das den Angeklagten zur Last gelegte Tötungsverbrechen und erwähnt die dem Angeklagten O. zur Last gelegte versuchte Abtreibung nicht. Trotz des weiterreichenden Wortlauts des Revisionsantrages ist die Revision deshalb dahin zu verstehen, dass sie sich gegen das Urteil nur insoweit richtet, wie die Angeklagten O. und G. verurteilt und das Verfahren gegen P. eingestellt worden ist.

Das Rechtsmittel ist begründet.

Dem Schwurgericht ist darin beizustimmen, dass keine Rechtsnorm bestand oder besteht, aus der die Angeklagten einen Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund für ihr Handeln herleiten konnten. Dass einem Menschen, selbst wenn er ein todeswürdiges Verbrechen begangen hat, das Leben nur in Vollziehung eines auf Todesstrafe lautenden Urteils genommen werden darf, nachdem ein Verfahren vorausgegangen ist, in dem ihm das rechtliche Gehör gewährt war und das den Nachweis seiner Schuld erbracht hat, gehört bei allen zivilisierten Völkern zu jenem unantastbaren und keine Ausnahme duldenden Kernbereich des Rechts, der unabhängig von ausdrücklicher Anerkennung in innerstaatlichen Anordnungen und Gesetzen oder völkerrechtlichen Abkommen gilt. In diesem Sinne hat der Senat schon mehrfach entschieden (BGHSt Bd. 2 S 173 und S 333). Wenn also damals Anordnungen der obersten Staatsführung bestanden haben sollten, die die Polizei ermächtigten, Personen oder bestimmte Gruppen von Personen wegen strafbarer Handlungen, deren sie verdächtig waren, ohne jedes gerichtliche Verfahren und ohne ein auf Todesstrafe lautendes Urteil zu töten, so müsste diesen Anordnungen, wie das Schwurgericht zutreffend angenommen hat, jede Recht setzende Kraft abgesprochen werden. Die Rechtswirksamkeit und Verbindlichkeit der im Urteil angeführten sogen. Katastrophenbefehle kann deshalb keinesfalls in weiterem Umfange bejaht werden, als sie ein Handeln in bestimmten Notstandslagen betrafen, wie sie in den letzten Kriegswochen auftraten (Urt des Senats vom 23. September 1952 - I StR 750/51). Eine solche Notstandslage bestand jedoch nach den Feststellungen des Schwurgerichts im Zeitpunkt der Tötung der Polin nicht, weil sie sich in Haft befand und jederzeit einem Gericht zur Aburteilung übergeben werden konnte (vgl BGHSt Bd. 2 S 333, 335 und Urt des Senats vom 23. September 1952 - 1 StR 750/51). Mit Recht hat das Schwurgericht deshalb auch angenommen, dass die Äusserung des Kriminalrats H. an den Angeklagten G., die Kripo-Aussenstelle in Sch. solle nach der Zerstörung der Gefängnisse von Sch. und W. Kapitalverbrecher "in eigener Zuständigkeit erledigen", keinen Rechtfertigungsgrund für die Angeklagten abzugeben vermochte. Nach den bedenkenfreien Feststellungen des Schwurgerichts waren sich auch die Angeklagten dessen bewusst, dass die Tötung der Frau Unrecht war. Sie hätten nach der ganzen Sachlage auch äussersten Falls einen "Rechtfertigungsgrund" als gegeben ansehen können, den die Rechtsordnung, wie das Schwurgericht selbst zutreffend ausgeführt hat, in wirksamer Weise gar nicht anerkennen konnte. Die irrtümliche Annahme eines solchen Rechtfertigungsgrundes würde nach den Grundsätzen des Verbotsirrtums (BGHSt Bd. 2 S 194) zu beurteilen sein. Die Angeklagten wären also auch beim Fehlen der ausdrücklichen Feststellung, dass sie im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit ihres Tuns handelten, der vorsätzlichen rechtswidrigen Tötung oder der Teilnahme an einem solchen Verbrechen schon dann schuldig, wenn sie bei gehöriger Anspannung ihres Gewissens das Bewusstsein haben konnten, an einer rechtswidrigen Tötung teilzunehmen (Urt des Senats vom 23. September 1952 - 1 StR 750/52 - und vom 19. Dezember 1952 - 1 StR 2/52).

Zum Unterschied von der Beurteilung der Frage nach der Rechtswidrigkeit des Verhaltens ist die Würdigung der Tat nach §§ 211 ff StGB nicht frei von Rechtsirrtum. Das Schwurgericht verneint den Tatbestand des § 211 StGB u.a. mit der Erwägung, Mörder im Sinne des § 211 StGB sei nur, wer unter Umständen tötet, die seine besonders verwerfliche Gesinnung oder seine Gefährlichkeit offenbarten. Dabei sei die ganze Persönlichkeit des Täters zu betrachten. Die Aufzählung der Merkmale in § 211 Abs. 2 sei nicht abschliessend; der Richter sei auch nicht gezwungen, den Täter stets dann als Mörder zu bestrafen, wenn einer dieser Tatumstände vorliege. Der Angeklagte O. sei kein Mörder, "weder nach seiner Persönlichkeit, noch auf Grund seiner Motive". Diese Wendungen und die weiteren Ausführungen, mit denen das Schwurgericht ein Handeln aus niedrigen Beweggründen und eine heimtückische Tötung verneint, lassen erkennen, dass das Schwurgericht von der Rechtsauffassung ausgegangen ist, für die Abgrenzung zwischen Mord und Totschlag sei die Gesamtpersönlichkeit des Täters in dem Sinne entscheidend, dass Mord nur vorliege, wenn die Tötung im Hinblick auf die Persönlichkeit des Täters als besonders verwerflich anzusehen sei. Diese Auffassung, die auch von der örtlichen Staatsanwaltschaft noch in der Revisionsbegründung geteilt wird, ist rechtsirrig. Für die Entscheidung der Frage, ob eine rechtswidrige vorsätzliche Tötung als Mord oder Totschlag zu beurteilen ist, ist die Persönlichkeit des Täters nur insofern von Bedeutung, als die Feststellung der gesetzlichen Merkmale des Mordes häufig nicht ohne Würdigung der Gesamtpersönlichkeit des Täters getroffen werden kann. Ergibt aber diese Prüfung, dass der Täter eines der in § 211 StGB genannten Merkmale bei der Tötung vorsätzlich verwirklicht hat, so darf die Anwendung dieser Vorschrift nicht deshalb abgelehnt werden, weil die Tat nicht mit den sonst bekannten Wesenszügen des Täters in Einklang steht, insbesondere weil das vom Täter bei der Tat verwirklichte Merkmal des Mordes (Handeln aus einem niedrigen Beweggrunde, grausame oder heimtückische Tötung) keine seine Persönlichkeit allgemein kennzeichnende Eigenschaft ist (BGH NJW 1951, 204).

Schon dieser fehlerhafte Ausgangspunkt der rechtlichen Betrachtung würde zur Aufhebung des Urteils nötigen zu rechtlichen Bedenken geben aber auch die Ausführungen im einzelnen Anlass. Dass der Angeklagte O. die Polin aus einem niedrigen Beweggrunde im Sinne des § 211 StGB getötet habe, verneint das Schwurgericht mit der Erwägung, Ottmann habe getötet, weil er geglaubt habe, als Polizeibeamter einen allgemeinen Befehl seines Vorgesetzten zur Erschliessung von Kapitalverbrechern vollstrecken zu müssen. Diese Annahme steht mit den übrigen Feststellungen nicht im Einklang. Nach den Urteilsfeststellungen hatte zwar der Kriminalrat H. aus W. dem Angeklagten G. auf dessen Frage, was mit den Festgenommenen und Verhafteten geschehen solle, nachdem ausser dem Gefängnis in Sch. nunmehr auch das Gefängnis in W. durch Bomben zerstört sei, erwidert, die "leichteren Fälle" seien wie bisher in das Gefängnis in Bad Ne. zu überstellen, die "schwereren Fälle" jedoch, die Kapitalverbrecher, sollten von der Kripo-Aussenstelle in W. in eigener Zuständigkeit an Ort und Stelle "erledigt", d.h. getötet werden. Die Verantwortung dafür übernehme er. Von der vom Angeklagten O. später getöteten Polin war in diesem Zusammenhang keine Rede. Der Kriminalrat H. wusste nicht einmal, dass sie sich wieder im Gewahrsam der Sch. Polizei befand. Alle Angeklagten waren sich zudem, wie das Schwurgericht an anderer Stelle für erwiesen erachtet, darüber im klaren, dass die Anweisung des Kriminalrats H. zur Tötung von Kapitalverbrechern keine Stütze im geltenden Recht fand und für sie daher unverbindlich war. Sie sind deshalb auch in anderen Fällen selbst schriftlichen Befehlen zur Erschiessung namentlich bezeichneter in Haft befindlicher Personen nicht nachgekommen. Mit diesen Feststellungen steht die Annahme des Schwurgerichts, O. habe geglaubt, einen allgemeinen Befehl seines Vorgesetzten zur Erschiessung von Kapitalverbrechern vollstrecken zu müssen, und diese Meinung sei der Beweggrund seines Handelns gewesen, in einem unlösbaren Widerspruch. Diese widersprüchlichen Feststellungen machen es unmöglich, die Ansicht des Schwurgerichts, dass der Angeklagte O. nicht aus einem niedrigen Beweggrunde getötet habe, rechtlich nachzuprüfen. Das Schwurgericht wird deshalb in der neuen Verhandlung zunächst klare und widerspruchsfreie Feststellungen dazu treffen müssen, aus welchen Beweggründen der Angeklagte getötet hat. Erst dann lässt sich entscheiden, ob der Angeklagte O. aus einem im Sinne des § 211 StGB niedrigen Beweggrunde, nämlich aus einem besonders gemeinen und darum verächtlichen Beweggrunde (vgl. BGHSt Bd. 2 S 60, 62 und Urteile vom 25. Juli 1952 - 1 StR 272/52 - und vom 30. September 1952 - 1 StR 243/52) gehandelt hat.

Rechtsirrig sind auch die Ausführungen, mit denen das Schwurgericht eine heimtückische Tötung verneint. Es ist der Auffassung, unter heimtückischer Tötung sei nur die heimliche, tückische, berechtigtes Vertrauen täuschende und ausnutzende Tötung eines infolge seiner Arglosigkeit wehrlosen Opfers zu verstehen. O. habe aber die Tat nicht heimlich begangen. Auch sei die Getötete zwar vermutlich ein argloses Opfer gewesen, sie sei jedoch nicht infolge ihrer Arglosigkeit wehrlos gewesen, sondern deswegen, weil sie sich in der Hand eines zur Tötung unter allen Umständen entschlossenen Polizeibeamten befunden habe, der "es nicht nötig gehabt habe, die Tat auf die Arglosigkeit und Wehrlosigkeit seines Opfers abzustellen". Diese Begriffsbestimmung ist zu eng, wie der Bundesgerichtshof, der bisherigen Rechtsprechung folgend (vgl OGHSt Bd. 1 S 87; Bd. 3 S 73), schon mehrfach entschieden hat. Zur äusseren Tatseite ist das Merkmal der heimtückischen Tötung immer sehen dann gegeben, wenn das Opfer arglos und wehrlos dem unvermuteten Angriff des Täters ausgesetzt ist (BGHSt Bd. S 60; Bd. 2 S 251; BGH in JE 1951 S 687; NJW 1951 S 204 und das die bisherige Rechtsprechung zusammenfassende für die Veröffentlichung bestimmte Urteil des Senats vom 30. September 1952 - 1 StR 296/52), Dass die Schüsse des Angeklagten O. unvermutet ein argloses und wehrloses Opfer trafen, kann nach den bisherigen Feststellungen des Schwurgerichts nicht in Zweifel gezogen werden. Das Schwurgericht verfällt in den Fehler, nur in Erwägung zu ziehen, dass die Polin genötigt gewesen sein würde, auch einen in anderer Weise gegen ihr Leben geführten Angriff wehrlos über sich ergehen zu lassen, während es entscheidend nicht auf einen gedachten, sondern auf den wirklichen Tathergang ankommt. Dieser zeigt aber, dass die Schüsse des Angeklagten O. ein Opfer trafen, das infolge seiner Arglosigkeit diesem Angriff gegenüber wehrlos war Ebenso abwegig ist die von der Verteidigung O. geäusserte Rechtsmeinung, die Arglosigkeit des Opfers müsse in Vertrauensbeziehungen zwischen ihm und dem Täter ihren Grund haben; daran habe es jedoch gefehlt, weil die Angeklagten die auch der Polin bekannte Aufgabe gehabt hätten, sie der Strafe für ihre Verbrechen entgegenzuführen, und weil nach der damals bestehenden Rechtsordnung die Todesstrafe zu erwarten gewesen sei. Täuschung des Angegriffenen und Ausnutzung eines zwischen ihm und dem Täter bestehenden Vertrauensverhältnisses sind zwar häufig besonders kennzeichnende Merkmale heimtückischen Handelns, sind aber keine wesentlichen Begriffsmerkmale. Im übrigen ist der Verteidigung entgegenzuhalten, dass die von O. Getötete nur erwarten musste, die Polizeibeamten, in deren Hand sie sich befand, würden sie der Bestrafung für die von ihr begangenen Verbrechen in der durch die Rechtsordnung gebotenen Weise entgegenführen, dass sie aber einen rechtswidrigen Angriff gegen ihr Leben von Polizeibeamten, die zur Wahrung und Durchsetzung des Rechts berufen waren, am allerwenigsten zu gewärtigen hatte.

Zur inneren Tatseite setzt heimtückisches Handeln nach der ständigen Rechtsprechung des Senats nicht mehr voraus, als dass sich der Täter der Arg- und Wehrlosigkeit seines Opfers bewusst ist und sie aus nutzt. Das Schwurgericht hat diese Frage bisher noch nicht erörtert. Die bisherigen Feststellungen enthalten jedoch nichts, was auch nur Zweifel in dieser Richtung wecken könnte. Solche Zweifel können insbesondere nicht daraus hergeleitet werden, dass O., wie das Schwurgericht angenommen hat, unter allen Umständen zur Tötung entschlossen war und "es nicht nötig hatte, die Tat auf die Arg- und Wehrlosigkeit seines Opfers abzustellen". Ob der Täter das Merkmal der heimtückischen Tötung verwirklicht hat, kann immer nur im Hinblick auf die jeweils gegebenen Tatumstände entschieden werden. Ergeben diese, dass das Opfer arglos und wehrlos dem unvermuteten Angriff ausgesetzt war und dass sich der Täter dieser Umstände bewusst war und sie ausnutzte, dann kann die Anwendung des § 211 StGB nicht abgelehnt werden, weil anzunehmen ist, dass der Täter die Tötung auch in anderer Weise durchgeführt haben würde, wenn sich ihm nicht die Gelegenheit zur heimtückischen Tatausführung geboten hätte (BGHSt Bd. 2 S 251, 254) Die bisherigen Feststellungen ergeben zudem, dass es dem Angeklagten wesentlich darauf ankam, die Polin in einer Weise zu töten, die ihm die Möglichkeit bot, die rechtswidrige Tötung als eine erlaubte Massnahme, nämlich als Erschiessen auf der Flucht, hinzustellen. Im Hinblick auf diesen Sachverhalt ist also die Erwägung des Schwurgerichts, dass O. "es nicht nötig hatte, die Tat auf die Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers abzustellen", nicht nur ohne Bedeutung für die Frage, ob er heimtückisch gehandelt hat, sondern sie trifft auch nicht oder doch nur mit Einschränkung zu.

Die Ausführungen des Urteils zum Merkmal der heimtückischen Tatausführung begegnen nach alledem Bedenken und vermögen nicht zu rechtfertigen, dass es bei Ottmann die Anwendung des § 211 StGB abgelehnt hat.

Soweit sich die Revision gegen den Angeklagten G. richtet, kann der Auffassung der örtlichen Staatsanwaltschaft allerdings nicht gefolgt werden, dass das Schwurgericht G. neben O. als Mittäter hätte beurteilen müssen. In den Ausführungen, mit denen das Schwurgericht seine Auffassung näher begründet, dass G. in Bezug auf die von O. begangene rechtswidrige Tötung nur Gehilfe, nicht Mittäter sei, tritt kein Rechtsirrtum zu Tage. Ist jemand, wie hier der Angeklagte G., an einer strafbaren Handlung in der Weise beteiligt, dass er nicht die Ausführungshandlung vornimmt, sie auch nicht teilweise verwirklicht, sondern einen Tatbeitrag anderer Art leistet, so hängt die Entscheidung darüber, ob er Mittäter oder Gehilfe ist, wesentlich von seiner Willensrichtung ab. Das hat das Schwurgericht nicht verkannt. Die Erwägungen, mit denen es Tätervorsatz verneint und Gehilfenvorsatz bejaht, liegen im wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet und sind rechtlich nicht angreifbar.

Das Schwurgericht hat jedoch übersehen, dass die Beihilfe, die ein Amtsvorgesetzter zu einer im Amt begangenen strafbaren Handlung eines seiner Untergebenen leistet, nach § 357 StGB mit der Täterstrafe zu bestrafen ist. G. war, wie das Schwurgericht festgestellt hat, der unmittelbare Dienstvorgesetzte des Angeklagten O. Dieser unterrichtete G. von seinem Vorhaben. Entgegen seiner Pflicht als Dienstvorgesetzter wie als Polizeibeamter hinderte G. nicht nur nicht die von O. geplante rechtswidrige Tötung der Verhafteten, sondern förderte dessen Vorhaben noch dadurch, dass er ihm den Mitangeklagten P. als Begleiter beiordnete und diesen ins Bild setzte. Nach § 357 Abs. 1 StGB hat ein Amtsvorgesetzter, der geschehen lässt, dass sein Untergebener eine strafbare Handlung im Amt begeht, die auf die strafbare Handlung angedrohte Strafe verwirkt. Die von O. begangene rechtswidrige Tötung stand in engster Beziehung zu seiner amtlichen Tätigkeit als Kriminalbeamter. Sie bildete äusserlich einen Bestandteil der Amtsausübung. Sie wurde mithin "im Amt begangen". Die Anwendung des § 357 Abs. 1 StGB wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass die vom Untergebenen im Amt begangene strafbare Handlung kein "Verbrechen oder Vergehen im Amt" im Sinne des 28. Abschnitts des StGB ist. Die Schaffung der uneigentlichen Amtsverbrechen, also derjenigen Amtsverbrechen, bei denen die Beamteneigenschaft des Täters einen straferhöhenden Umstand bildet, hat ersichtlich darin ihren Grund, dass dem Gesetzgeber der sonst gegebene Strafrahmen zu niedrig erschien, um die aus der gleichzeitigen Dienstpflichtverletzung folgende erhöhte Strafwürdigkeit angemessen zu sühnen, soweit nicht überhaupt nur diejenigen strafbaren Handlungen herausgegriffen wurden, bei denen erfahrungsgemäss die Versuchung, sie zu begehen, an einen Beamten noch am ehesten herantritt. Das zeigt die Entwicklung der Vorschrift über die Nötigung im Amt. Der frühere § 339 StGB wurde gestrichen, als die Strafdrohung des § 240 StGB durch die VO vom 29. Mai 1943 so erhöht wurde, dass sie auch für die Fälle der Nötigung im Amt eine angemessene Sühne ermöglichte. Ob ein Vergehen oder Verbrechen in den Kreis der uneigentlichen Amtsverbrechen einzureihen sei, wurde also hier vom Gesetzgeber allein nach dem Umfang des Strafrahmens entschieden. Diese Frage hat also nichts damit zu tun, wieweit die Dienstpflicht eines Amtsvorgesetzten reichte. Aus dem Umfang der Dienstpflicht muss dagegen der § 357 beurteilt werden. Diese erstreckt sich nicht nur darauf, Amtsverbrechen im Sinne des 28. Abschnitts durch Untergebene zu verhindern, sondern umfasst auch die Pflicht, dafür zu sorgen, dass der Untergebene im Amte auch keine anderen strafbaren Handlungen begeht. In § 357 Abs. 2 gehört es daher nicht zum Tatbestande, dass der der Aufsicht oder Kontrolle eines anderen Beamten unterliegende Beamte ein

"Verbrechen oder Vergehen im Amt" begeht, Der Vorgesetzte ist nach dieser Vorschrift vielmehr verantwortlich, sobald die von dem beaufsichtigten Beamten begangene strafbare Handlung die zur Aufsicht oder Kontrolle gehörenden Geschäfte betrifft.

Die gegenteilige Auffassung würde zu Ergebnissen führen, für die kein innerer Rechtfertigungsgrund gefunden werden könnte. Lässt der Vorgesetzte geschehen, dass der Untergebene eine Körperverletzung im Amt begeht, ist seine Verantwortlichkeit nach § 357 Abs. 1 in Verbindung mit § 340 gegeben. Lässt er aber geschehen, dass der Untergebene einen andern in der gleichen Weise mit Tötungsvorsatz verletzt, entfiele für den Vorgesetzten die Verantwortlichkeit aus § 357, und er könnte höchstens wegen Beihilfe zur rechtswidrigen Tötung verurteilt werden. Wenn die vom Untergebenen begangene Körperverletzung im Amt in Tateinheit mit einem Verbrechen gegen § 226 StGB stände, würde § 357 Abs. 1 nur in Verbindung mit § 340, nicht auch in Verbindung mit § 226 anwendbar sein. Alle diese Gründe sprechen dafür, dass - entgegen einer im Schrifttum weit verbreiteten Meinung - in § 357 Abs. 1 unter "einer strafbaren Handlung im Amte" jede von einem Untergebenen in Ausübung seines Amtes begangene strafbare Handlung zu verstehen ist, auch wenn sie nicht den Tatbestand eines "Verbrechens oder Vergehens im Amte" im Sinne des 28. Abschnitts des StGB erfüllt.

Wird die Verantwortlichkeit des Amtsvorgesetzten nach § 357 Abs. 1 StGB in diesem Sinne schon durch das wissentliche Geschehenlassen begründet, also durch eine Beihilfehandlung, die nur im Unterlassen einer gebotenen Handlung besteht, so kann für Beihilfehandlungen, die in einer tätigen Förderung der strafbaren Handlung des Untergebenen bestehen, erst recht nichts anderes gelten. Die von einem Amtsvorgesetzten zu einer von seinem Untergebenen im Amt begangenen strafbaren Handlung geleistete Beihilfe ist also nicht als Beihilfe zu dieser strafbaren Handlung, sondern nach § 357 StGB in Verbindung mit der durch den Untergebenen verletzten Vorschrift zu bestrafen. Dabei wird die Verantwortlichkeit des Amtsvorgesetzten einmal durch den vom Untergebenen verwirklichten strafbaren Tatbestand, zum andern dadurch begrenzt, welche strafbare Handlung des Untergebenen sich der Amtsvorgesetzte vorgestellt hat. Das Verhalten des Angeklagten G. ist demnach nach den §§ 357 Abs. 1, 211 StGB zu beurteilen, wenn O. einen Mord beging und G. das erkannte oder mindestens mit dieser Möglichkeit rechnete und auch für diesen Fall das Verhalten O. fördern wollte, dagegen nach den §§ 357 Abs. 1, 212 StGB, wenn die Handlung O. nur als Totschlag zu beurteilen ist oder G., auch wenn O. einen Mord beging, nicht erkannte oder billigend damit rechnete, dass O. einen Mord im Amt begehen werde. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze muss das Schwurgericht den Sachverhalt weiter aufklären.

Soweit sich die Revision der Staatsanwaltschaft gegen den Angeklagten P. richtet, muss sie schon deshalb Erfolg haben, weil die aus rechtsirrigen Erwägungen abgelehnte Anwendung des § 211 StGB auf das Verhalten O. offen lässt, ob sich P. nicht der Beihilfe zum Totschlag, sondern der Beihilfe zum Mord schuldig gemacht hat.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts.

II.

Zur Revision des Angeklagten P.

1.)

Die von der Revision erhobenen Verfahrensrügen sind nicht begründet.

In der Hauptverhandlung wurde die Niederschrift über die Vernehmung des früheren Kriminalrats H. durch den Untersuchungsrichter vom 30. November 1951 gemäss § 251 Abs. 1 Er 3 StPO verlesen. Die Angeklagten hatten schon in der Voruntersuchung behauptet, H. habe nach der Zerstörung des W. Gefängnisses einem der Angeklagten erklärt, die Aussenstelle der Kripo in Sch. solle in Zukunft Kapitalverbrecher in eigener Zuständigkeit an Ort und Stelle "erledigen". Zu dieser Behauptung wurde H. durch den Untersuchungsrichter als Zeuge vernommen. Er stellte die behauptete Äusserung dabei in Abrede. H. verbüsst z.Zt. im Gefängnis in L. eine lebenslange Gefängnisstrafe, die ein Militärgericht wegen Beteiligung bei der Erschiessung alliierter Flieger gegen ihn verhängt hat. Unter diesen Umständen hat das Schwurgericht die Verlesbarkeit der Niederschrift nach § 251 Abs. 1 Nr. 3 StPO ohne Rechtsirrtum bejaht. Dem Antrag der Verteidigung, den Zeugen H. zur Hauptverhandlung zu laden und dort zu vernehmen, hätte das Schwurgericht nur entsprechen müssen, wenn diese Massnahme zur Aufklärung des Sachverhalts geboten gewesen wäre (§ 244 Abs. 2 StPO). Das hat das Schwurgericht ohne Rechtsirrtum verneinte, da dem Zeugen die Einlassung der Angeklagten bei seiner Vernehmung bekannt gegeben worden war und auch die Verteidigung nicht behauptet hat, dass die Vernehmung des Zeugen in der Hauptverhandlung noch Gelegenheit zu weiteren Vorhaltungen gegeben hätte. Übrigens müsste, selbst wenn das Schwurgericht den Antrag zu Unrecht abgelehnt hätte, verneint werden, dass das Urteil auf diesem Fehler beruhen kann. Denn das Schwurgericht ist nicht den offenbar für wenig glaubwürdig gehaltenen Bekundungen des Zeugen H. gefolgt, sondern hat die Einlassung der Angeklagten bei der Urteilsfindung als richtig zugrunde gelegt. Selbst wenn der Zeuge in der Hauptverhandlung vernommen worden wäre, ist deshalb nicht ersichtlich, zu welchem für die Angeklagten günstigeren Ergebnis seine Vernehmung geführt haben würde. Denn ein günstigeres Ergebnis als die Bestätigung der Behauptung der Angeklagten war nicht zu erwarben. Von ihrer Richtigkeit ist das Schwurgericht aber ohnehin ausgegangen.

In der Hauptverhandlung schloss sich der Verteidiger P. weiter dem von den Mitverteidigern gestellten Antrage an, die Kriminalbeamten Gl. und Ha. aus Bad K. darüber als Zeugen zu vernehmen,

dass damals auch zu ihnen die Weisung kam, Beschuldigte, die wegen leichterer Delikte angeklagt waren, ins Gefängnis Bad Ne. zu schaffen und solche Beschuldigte, denen schwerere Verbrechen zur Last gelegt werden, in eigener Zuständigkeit zu "erledigen", ferner, dass sie in den letzten Tagen vor dem Einmarsch der Amerikaner einen solchen schwerwiegenden Fall hatten, dass sie trotzdem den Beschuldigten nach Bad Ne. schafften und deshalb Angst hatten, deswegen zur Verantwortung gezogen zu werden.

Diesen Beweisantrag lehnte das Schwurgericht mit der Begründung ab, dass die den Zeugen "zugedachten Beweistatsachen für die Entscheidung des anhängigen Falles unerheblich sind". Auch die Ablehnung dieses Beweisantrages ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Dass die Aussenstelle der Kripo in Sch. angewiesen worden war, Kapitalverbrecher in eigener Zuständigkeit zu "erledigen", hat das Schwurgericht angenommen. Welche Folgen die Angeklagten erwarteten, wenn sie dem nicht nachkamen, konnte das Schwurgericht nur aus ihrem sonstigen Verhalten entnehmen, nicht aber daraus, wie andere Kriminalbeamte an einem anderen Ort unter anderen Verhältnissen eine solche Lage beurteilt hatten. Es kann deshalb nicht beanstandet werden, dass das Schwurgericht jede Beziehung der Beweistatsache zu dem zur Entscheidung stehenden Sachverhalt verneinte und darum den Beweisantrag als unerheblich ablehnte. Dieser Grund kam auch für alle Beteiligten im Beschlusse selbst dadurch deutlich genug zum Ausdruck, dass die Beweistatsache für die Entscheidung des anhängigen Falles für unerheblich erklärt wurde.

2.)

Auch die Sachbeschwerde kann keinen Erfolg haben.

Der Plan O. zur Erschiessung der Polin barg die Gefahr, dass die schon mehrfach ausgebrochene und Polizeibeamten entlaufene Frau bei dem zu ihrer Tötung geplanten Gang in eine einsame und verkehrsarme Gegend wiederum entkam. Die Begleitung O. durch P. hatte den Sinn, das zu verhindern und dadurch das Vorhaben Ottmanns zu fördern. Bei dieser Sachlage bezweifelt die Revision zu Unrecht, dass das Verhalten Pokuttas die rechtswidrige Tötung der Polin gefördert habe. Da sich der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen dessen bewusst war, enthält die Annahme der Beihilfe zum Totschlag keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten. Soweit die Revision geltend macht, der Angeklagte habe die Tötung für rechtmässig gehalten und nach den ihm bekannten Umständen auch für rechtmässig halten dürfen, stehen ihre Darlegungen im Widerspruch zu den Urteilsfeststellungen und können deshalb nicht beachtet werden.

Die Revision P. ist demnach unbegründet und muss verworfen werden.