1.

Das Berufungsgericht sieht als erwiesen ans der Beklagte habe durch schuldhafte Untätigkeit der Klägerin einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung des Vertreterverhältnisses gegeben. Er habe im Sommer 1957 fast überhaupt keine Aufträge mehr hereingebracht und sich darum auch nicht bemüht. Das ergebe sich insbesondere daraus, daß der Generalvertreter und Organisationsleiter der Klägerin Burghardt im Bezirk des Beklagten allein in den Tagen von 27. bis 31. Mai 1958 19 Aufträge hereingeholt habe, also das Mehrfache dessen, was der Beklagte in viel längerer Zeit zu erreichen imstande gewesen sei. Von den 19 Kunden sei nur zweien das Aktivöl der Klägerin bekannt gewesen. Der Beklagte habe mitunter an Orten, in denen mehrere Baufirmen vorhanden waren, nur eine besucht, obwohl nach den Erfahrungen von Burghardt auch von den anderen Aufträge zu erhalten gewesen waren.

2.

Wie der erkennende Senat schon des öfteren ausgesprochen hat (vgl. z.B. die Urteile vom 22. Dezember 1960 VII ZR 253/59, vom 8. Juni 1961 VII ZR 55/60 und vom 28. Mai 1962 VII ZR 33/61), kann das Revisionsgericht eine Entscheidung des Tatrichters, durch die das Bestehen eines wichtigen Kündigungsgrundes bejaht oder verneint worden ist, nur in beschränktem Umfang nachprüfen. Die Wertung der Einzelheiten des Falles durch den Tatrichter bindet das Revisionsgericht. Dieses kann nur nachprüfen, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff des wichtigen Grundes richtig angewandt hat, ob ihm Verfahrensverstöße unterlaufen sind oder ob es etwa wesentliche Tatumstände übersehen oder nicht vollständig gewürdigt oder Erfahrungssätze verlebt hat.

3.

Auch bei einer Nachprüfung des angefochtenen Urteils unter diesen Gesichtspunkten muß die Revision Erfolg haben. Zwar lassen die unter 1) wiedergegebenen Ausführungen des Berufungsgerichts, für sich betrachtet, keinen Rechtsirrtum erkennen. Mit Recht rügt die Revision aber, daß das Berufungsgericht wesentliches Vorbringen des Beklagten nicht oder nicht ausreichend gewürdigt hat.

a)

Der Beklagte hat vorgetragen, er habe im Sommer 1957 an einer Kieferversiterung gelitten und sei dadurch an der Wahrnehmung der Interessen der Klägerin stark gehindert gewesen. Dieser Hinweis geht nach der Meinung des Berufungsgerichts fehl, weil der Beklagte sich selbst ausdrücklich darauf berufen habe, bis zum 4. September 1957 ständig zum Kundenbesuch unterwegs gewesen zu sein. Dann aber müsse er es schuldhaft an der pflichtgemäßen Intensität seiner Bemühungen haben fehlen lassen.

Mit Recht rügt die Revision, daß das Berufungsgericht insoweit das Vorbringen des Beklagten unzureichend gewürdigt hat.

Es trifft zwar zu, daß der Beklagte im Schriftsatz vom 4. März 1958 (S. 6) sich gegenüber dem Vorwurf der Untätigkeit damit verteidigt hat, er sei bis zum 4. September 1957 ständig unterwegs gewesen. Schon im ersten Rechtszug, so im Schriftsatz vom 3. November 1958 (S. 2, 12, 13, 16), hat er sich aber auch eingehend darüber ausgelassen, daß er wegen der Kiefervereiterung nur beschränkt arbeits- und reisefähig gewesen sei. Er hat dazu des Näheren vorgebracht, er habe 16 Zähne verloren und sich zwei Prothesen anfertigen lassen müssen; 2 bis 3mal wöchentlich habe er den Zahnarzt aufsuchen müssen. Zeitweise habe er wegen des Fehlens der Zähne nicht ordentlich sprachen oder wegen seines verschwollenen Gesichts sich nicht bei der Kundschaft sehen lassen können. Er sei aber auch in dieser Zeit so viel wie möglich gereist. Der Beklagte hat ferner in der Berufungsbegründung (S. 3) erneut auf seine Kiefervereiterung hingewiesen und Fotokopie seines Schreibens vom 26. Juli 1957 vorgelegt, in dem er der Klägerin von seiner dadurch verursachten beschränkten Arbeitsfähigkeit Kenntnis gegeben hatte. Auch der Zeuge B. hat erklärt, von der Kiefervereiterung des Beklagten erfahren zu haben.

Unter diesen Umständen durfte das Berufungsgericht über den Einwand des Beklagten, er sei in der letzten Zeit vor der Kündigung erheblich krank gewesen, nicht, ohne die Art der Erkrankung und das nähere Vorbringen des Beklagten dazu überhaupt zu erwähnen, mit dem Hinweis hinweggehen, er sei nach eigener Erklärung ständig unterwegs gewesen. Die Zahnerkrankung des Beklagten mag seine Reisefähigkeit in der fraglichen Zeit nicht ganz ausgeschlossen haben; sie konnte aber eine erfolgreiche Werbe- und Verkaufstätigkeit erheblich beeinträchtigen und deshalb eine den Beklagten entlastende Erklärung für den starken Umsatzrückgang im Sommer 1957 geben.

b)

Das Berufungsgericht hat unterstellt, daß die wirtschaftlichen Verhältnisse im Bezirk des Beklagten nicht so günstig gewesen seien wie anderswo. Es meint aber, der von diesem behauptete "konjunkturelle" Rückgang hätte sich auch in anderen Vertreterbezirken auswirken müssen, dort allerdings möglicherweise in geringerem Umfang. Die übrigen Vertreter der Klägerin hätten jedoch im Sommer 1957 keine schwächeren Umsätze gehabt als früher.

Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe die von dem Zeugen Burghardt bestätigte Behauptung des Beklagten übergangen, in Hessen, sei damals das Geschäft besonders schwierig gewesen, weil keine Landeskredite für den Wohnungsbau bewilligt worden seien. Ein Vergleich mit anderen Bezirken sei daher nicht möglich gewesen. Wenn die Verhältnisse im Bezirk des Beklagten besonders schwierig gewesen seien, hätten die Umsätze in anderen günstigeren Bezirken nicht betroffen zu werden brauchen.

Die Ausführungen des Berufungsgerichts sind wohl dahin zu verstehen, daß der erhebliche Umsatzrückgang beim Beklagten im Sommer 1957 nicht allein auf die von ihm behauptete Ungunst der Verhältnisse in Hessen zurückgeführt werden könne, sondern wenigstens teilweise mit unzureichender Betätigung des Beklagten erklärt werden müsse.

Beruhte der Rückgang aber teilweise auch auf der Erkrankung des Beklagten, so kann das zu einer anderen Beurteilung der entscheidenden Frage führen, ob der Klägerin angesichts der geringen Verkaufserfolge des Beklagten eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht, auch nicht bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist (31. Dezember 1957) zuzumuten war.

c)

Die Revision rügt in diesem Zusammenhang ferner, der Beklagte sei niemals "abgemahnt" worden. Der Umsatzrückgang habe die Klägerin nicht zu fristloser Kündigung "aus heiterem Himmel" berechtigt.

Hierzu ist zu bemerken: Es kann je nach Art und Schwere der in Betracht kommenden Kündigungsgründe dem zwischen den Vertragsparteien bestehenden Treuverhältnis entsprechen, daß der Unternehmer dem Handelsvertreter zunächst seine Unzufriedenheit über Gestaltung und Erfolg seiner Tätigkeit zum Ausdruck bringt und Abstellung der Mängel fordert, statt plötzlich und unerwartet die fristlose Kündigung auszusprechen, durch die der Handelsvertreter häufig schwer betroffen wird (vgl. dazu RAG in Arbeitsrechts Sammlung Bd. 33, S. 139; Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts Nr. 16 zu § 66 Betr.VerfG.).

Diesem Gesichtspunkt kann hier besondere Bedeutung zukommen, falls sich ergeben sollte, daß die Kiefervereiterung des Beklagten und ungünstige wirtschaftliche Verhältnisse in Hessen wesentlich zu dem Umsatzrückgang beigetragen haben. Der Beklagte hat zudem auf diese Gründe für den schlechten Auftragseingang die Klägerin in mehreren schreiben im Laufe des Jahres 1957 hingewiesen. Es wird zu erwägen sein, ob die Klägerin, wenn sie die Mitteilungen des Beklagten nicht als ausreichende Erklärung für seine geringen Erfolge ansah, nicht mit ihm darüber hätte sprechen oder mindestens ihm ihren Standpunkt hätte bekanntgeben müssen, bevor sie sich zu der fristlosen Kündigung entschloß. Der Zeuge B. hat nach der Feststellung des Berufungsgerichts dem Beklagten lediglich im Februar 1957, also mehr als ein halbes Jahr vor der Kündigung, einmal darauf hingewiesen, es sei nicht angängig, nur "per Telefon" zu arbeiten; im übrigen hat er nach seiner Bekundung keine Mahnungen gegenüber dem Beklagten oder seiner Ehefrau ausgesprochen.

d)

Das Berufungsgericht hat weiter festgestellt, der Beklagte habe im Oktober oder November 1957 der Frau B. erklärt, er werde jetzt der Klägerin den Lebensnerv abschneiden und alles tun, daß sie "aus den Ämtern herauskomme". Der Beklagte könne dabei nicht an einen fairen Konkurrenzkampf gedacht, sondern nur eine unter keinen Umständen erlaubte Schädigung der Klägerin ins Auge gefaßt haben. Dieses Verhalten des Beklagten sei geeignet, den bereits gegebenen Kündigungsgrund zu verstärken.

Mit Recht rügt die Revision, daß eine solche Äußerung des Beklagten im Oktober oder November 1957 nicht zur Begründung der fristlosen Kündigung der Klägerin mit Wirkung vom 4. September 1957 dienen kann. Ein erst nach Ausspruch der Kündigung eingetretener Umstand vermag die Kündigung frühestens vom Tage seines Eintritts an zu rechtfertigen; weiter aber wird vorausgesetzt, daß er mit dem bei der Kündigung geltend gemachten Grund im inneren Zusammenhang steht (vgl. dazu BGH in LM Nr. 1 zu § 89 a HGB und das Urteil des erkennenden Senats vom 28. April 1960 VII ZR 218/59, abgedruckt in MDR 1961, 134).

An einem solchen Zusammenhang fehlt es hier. Die Kündigung der Klägerin war auf unzureichende Tätigkeit des Beklagten gestützt. Aus der vorerwähnten Äußerung werden ganz andere Vorwürfe gegen ihn hergeleitet.

Beim Fehlen eines Zusammenhangs zwischen mehreren Kündigungsgründen wirkt der später eingetretene erst vom Zeitpunkt seiner Geltendmachung gegenüber dem Vertragsgegner an. Die Klägerin hat nach dem Inhalt der Akten sich auf die Äußerung des Beklagten gegenüber der Frau B. als Kündigungsgrund erst lange nach dem 31. Dezember 1957 berufen. Dieser Grund kann daher nicht zur Beseitigung oder Einschränkung des Abrechnungsanspruchs des Beklagten führen, der auf die Zeit bis zum 31. Dezember 1957 befristet ist. Wohl aber kann er von Bedeutung gegenüber dem Ausgleichsanspruch des Beklagten sein.

Für dessen Beurteilung läßt die Fassung des angefochtenen Urteile offen, ob das Berufungsgericht den zusätzlichen Kündigungsgrund lediglich in der Äußerung des Beklagten und seinen damit zum Ausdruck gebrachten bösen Absichten oder auch in einem entsprechenden Tätigwerden erblickt. Im ersteren Falle wird zu erwägen sein, ob eine Äußerung, die auf den Ärger über die vorangegangene Kündigung zurückgeführt werden kann, allein oder zusammen mit anderen Umständen als wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung ausreicht. Sollte das Berufungsgericht aber davon ausgehen, daß der Beklagte seine Androhungen auch in die Tat umgesetzt habe, so werden hierzu gegebenenfalls nähere Feststellungen erforderlich sein (vgl. in rechtlicher Beziehung die vorgenannte Entscheidung LM Nr. 1 zu § 89 a HGB).

4.

Das angefochtene Urteil kann auch insoweit keinen Bestand haben, als es das Vorbehaltsurteil für vorbehaltlos erklärt hat.

Das Landgericht hat in seinem Teilurteil im Nachverfahren über den Wechselanspruch, der dem Vorbehaltsurteil zugrunde liegt, nicht entschieden. Dieser Anspruch ist also nicht in die Berufungsinstanz gelangt. Die Parteien haben in dieser auch keine Anträge dazu gestellt (§§ 525, 537 ZPO).

Unter bestimmten Voraussetzungen kann allerdings ausnahmsweise das Berufungsgericht auch ohne Antrag der Parteien zugleich mit seiner andere Punkte betreffenden Entscheidung noch nicht in die Berufungsinstanz gediehene Anträge abweisen, wenn diesen durch seine Entscheidung im übrigen notwendigerweise die Grundlage entzogen wird (vgl. dazu BGHZ 12, 273, 276 [BGH 11.02.1954 - III ZR 312/52];  30, 213) [BGH 16.06.1959 - VI ZR 95/58]. Eines näheren Eingehens auf die diesbezügliche Rechtsprechung bedarf es hier nicht, Die Voraussetzungen zu einer Entscheidung des Berufungsgerichts über den noch nicht in die zweite Instanz gelangten Wechselanspruch lagen keinesfalls vor.

Dieser Wechselanspruch hängt nicht notwendig von der Entscheidung über die mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüche ab. Er kann nach dem Vorbringen des Beklagten auch dann unbegründet sein, wenn die Widerklage des Beklagten im vollen Umfang abzuweisen sein, die Klägerin also insoweit obsiegen sollte. Der Beklagte hat nämlich behauptet, die Klägerin habe vereinbarungsgemäß ihre Wechselforderungen mit Provisionsansprüchen verrechnen lassen, die ihm damals aus Geschäften, die er vor der Kündigung vermittelt haben in einer den Klageanspruch übersteigenden Höhe zugestanden hätten.

Dazu fehlt es bisher an allen Feststellungen. Das Landgericht hat hierüber noch nicht entschieden. Das Berufungsgericht hat zwar in seinem Urteilstenor das Vorbehaltsurteil bestätigt; aus seinen Entscheidungsgründen ist aber keine auf tatsächlichen Feststellungen beruhende Begründung hierfür zu entnehmen.

Über den Wechselanspruch wird hiernach zunächst das Landgericht zu befinden haben, es sei denn, daß die Parteien sich auch insoweit mit der Entscheidung durch das Berufungsgericht einverstanden erklären (vgl. BGHZ 8, 383).

5.

Nach alledem ist das angefochtene Urteil in vollem Umfang aufzuheben. Die Sache ist aber nach dem zu 4) Gesagten nur hinsichtlich des Abrechnungs- und des Ausgleichsanspruchs des Beklagten an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Für die neue Verhandlung sind noch folgende Hinweise angezeigt:

a)

Das Berufungsgericht hat keine ziffernmäßige Feststellungen über den Umfang des Umsatzrückgangs des Beklagten getroffen. Vergleichs Zahlungen aus anderen Gebieten geben u.U. kein richtiges Bild, weil die Bezirke wahrscheinlich verschiedene Größe und Besiedlungsdichte haben. Von Wert kann die von der Klägerin als Anlage zu ihrem Schriftsatz vom 20. Oktober 1958 vorgelegte Aufstellung über die Umsätze des, Beklagten in den Jahren 1955 bis 1957 sein (vgl. dazu die Stellungnahme des Beklagten im Schriftsatz vom 3. November 1958 S. 5 - 7).

b)

Sollte das Berufungsgericht wiederum zur Verneinung eines Ausgleichsanspruchs des Beklagten kommen, so wird es zu berücksichtigen haben, daß die Anträge der Parteien hierzu sich im zweiten Rechtszug geändert haben. Es genügt also in diesem Falle nicht, die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts lediglich zurückzuweisen.

Dem Berufungsgericht ist auch die Entscheidung über die Kosten der Revision zu übertragen.