Bundesgerichtshof
Urt. v. 12.03.1992, Az.: III ZR 133/90

Die Revision führt zur Aufhebung auch des zweiten Berufungsurteils und zur erneuten Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

1. Zu Unrecht zieht die Revision allerdings in Zweifel, daß die Beklagte für den hier in Rede stehenden Entschädigungsanspruch passivlegitimiert ist. Der Senat hat bereits durch Urteil vom 25. Oktober 1979 (III ZR 105/78 = NJW 1980, 582 [BGH 25.10.1979 - III ZR 105/78]) entschieden, daß für den von dem Betrieb einer Bundesfernstraße ausgehenden Verkehrslärm der Träger der Straßenbaulast entschädigungspflichtig ist. Trägerin der Straßenbaulast für die hier in Rede stehende Ortsdurchfahrt der B 455 ist unstreitig die beklagte Bundesrepublik (§ 5 Abs. 1 FStrG; die Voraussetzungen für eine Verlagerung der Straßenbaulast auf die Stadt Bad H. nach § 5 Abs. 2 oder Abs. 2a FStrG sind nicht erfüllt). Das Vorbringen der Beklagten, die Stadt Bad H. habe die Trassenführung der B 455 eigenverantwortlich festgelegt, um eine aufnahmefähige Stadtstraße zur Verfügung zu haben, ist unerheblich. Dieser Umstand ändert nämlich nichts daran, daß die öffentlichrechtliche Unterhaltsverpflichtung aufgrund der Straßenbaulast die Beklagte und nicht die Stadt trifft. Zu dieser Unterhaltsverpflichtung gehören auch Schutzmaßnahmen gegen Verkehrsimmissionen. Diese im öffentlichen Interesse liegende Aufgabenstellung rechtfertigt es, den Träger der Straßenbaulast als durch die Widmung unmittelbar begünstigt im Sinne des Enteignungsrechts anzusehen (Senatsurteil v. 25. Oktober 1979 aaO.).

2. Im ersten Revisionsurteil hat der Senat beanstandet, daß das Berufungsgericht die Erreichung der enteignungsrechtlichen Zumutbarkeitsschwelle bejaht hat, ohne sich durch eine Ortsbesichtigung einen persönlichen Eindruck von Art, Intensität und Auswirkungen des Verkehrslärms verschafft zu haben (BGHZ 97, 361, 367). Dementsprechend hat das Berufungsgericht nach der Zurückverweisung am 4. August 1987 eine Ortsbesichtigung durchgeführt, deren Ergebnisse in der Sitzungsniederschrift wie folgt festgehalten sind:

"Die Prozeßbeteiligten besichtigten von 15.30 bis 16.15 Uhr das Grundstück in Bad H., B.-Straße 17, und zwar zunächst die Außenanlagen und sodann die später noch bezeichneten Räume des Hauses.

Mit den Prozeßbeteiligten wurden die Richtlinien für den Lärmschutz an Straßen (RLS 81) und die Richtlinien für Lärmschutz an Bundesstraßen in der Baulast des Bundes vom 6.7.1983, Verkehrsblatt 1983, 306 erörtert.

Danach wurde das Haus aufgesucht und folgende Meßstellen besichtigt: Meßstelle 1: Küche im Obergeschoß Dieser Raum wird zur Zeit als Küche genutzt. Es wurde festgestellt, daß dort neue Fenster eingebaut worden sind.

Meßstelle 2: Es handelt sich hier um eine Meßstelle im Garten, die - wie bereits erwähnt worden ist - bereits besichtigt worden war.

Meßstelle 3: Zimmer auf der Südseite im Obergeschoß; auch dort ist eine neue Fenstertür eingebaut worden.

Meßstelle 4: Zimmer im ersten Obergeschoß im Nordbereich; auch dort ist ein neues Fenster eingebaut worden.

Meßstelle 5: Wohnzimmer im Westteil des Obergeschosses; hier sind noch alte Doppelfenster vorhanden.

Die Bezifferung der Meßstellen richtet sich nach der Bezifferung wie sie in der Skizze des Gutachtens des Sachverständigen C. vom 3.8.1979 ausgewiesen werden.

Die Besichtigung dauerte zunächst bis 16.15 Uhr. Es herrschte während der Besichtigungszeit ein bedeckter Himmel und die an dem Hausgrundstück vorbeiführende Fahrbahn der B 455 war trocken.

Der Senat überzeugte sich von den Geräuschen vorbeifahrender Kraftfahrzeuge bei jeweils geschlossenen und sodann geöffneten Fenstern.

Die Besichtigung der Meßstellen im Hause wurde von 16.55 Uhr bis 17.07 Uhr wiederholt; es wurden erneut Hörproben bei jeweils geschlossenen und offenen Fenstern genommen; während der Besichtigung der Meßstelle 3 wurde die am Haus vorbeiführende B 455 von einem Lkw befahren; im übrigen wurden während der Besichtigung zwischen 16.55 Uhr und 17.07 Uhr nur Pkws als Benutzer der B 455 festgestellt.

Die in diesem Protokoll getroffenen Feststellungen des Senats wurden mit den Prozeßbeteiligten erörtert. Sie erhoben gegen diese Feststellungen keine Einwendungen."

In dem nunmehr angefochtenen zweiten Berufungsurteil hat das Berufungsgericht sodann mit ausführlicher Begründung eine schwere und unerträgliche Lärmbelästigung erneut bejaht.

3. Die hiergegen gerichtete Verfahrensrüge der Revision ist begründet.

a) Der Ortstermin vom 4. August 1987 war von dem Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. K. und den Richtern am Oberlandesgericht Dr. B. und Be. (Berichterstatter) durchgeführt worden. An der mündlichen Verhandlung vom 21. Juni 1990, aufgrund deren das nunmehrige Berufungsurteil ergangen ist, haben der Vorsitzende Richter am Oberlandesgericht Dr. K., der Richter am Oberlandesgericht Be. (Berichterstatter) und der Richter am Amtsgericht H. mitgewirkt. Die Verwertung der Ergebnisse des Ortstermins trotz dieses Richterwechsels verstieß gegen das Gebot der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme (§ 355 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Zwar erfordert ein Richterwechsel nach der Beweisaufnahme nicht grundsätzlich deren Wiederholung. Die Ergebnisse eines früheren Augenscheins können im Wegen des Urkundenbeweises durch Heranziehung des Augenscheinsprotokolls (§ 160 Abs. 3 Nr. 5 ZPO) verwertet werden. Das Gericht darf dann bei der Beweiswürdigung aber nur das berücksichtigen, was auf der persönlichen Erinnerung aller an der Entscheidung beteiligten Richter beruht oder aktenkundig ist und wozu die Parteien sich erklären konnten. Eindrücke, die nicht in das Verhandlungsprotokoll aufgenommen worden sind, zu denen also die Parteien auch keine Stellung nehmen konnten, dürfen dagegen nach einem Richterwechsel nicht verwertet werden, selbst wenn - wie hier - von drei mitwirkenden Richtern nur einer an der Beweisaufnahme nicht teilgenommen hat (vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 4. Dezember 1990 - XI ZR 310/89 = BGHR ZPO § 355 Abs. 1 Unmittelbarkeit 1, betreffend persönliche Eindrücke von einem Zeugen; s. auch Urteil vom 30. Januar 1990 - XI ZR 169/89 = BGHR ZPO § 286 Zeugenbeweis 1).

b) Im vorliegenden Fall beschränkte sich das Sitzungsprotokoll vom 4. August 1987 im wesentlichen auf die Wiedergabe des äußeren Ablaufs des Ortstermins. Der Inhalt der gemachten Wahrnehmungen war entgegen § 160 Abs. 3 Nr. 5 ZPO nicht protokolliert worden, sondern wurde erstmals im Berufungsurteil mitgeteilt. Dies gilt vor allem für folgende wichtige Fakten, bei denen es entscheidend auf das subjektive Empfinden der anwesenden Richter ankam: (1) daß eine Unterhaltung bei geöffnetem Fenster nur unter Anhebung der Lautstärke verständlich war; (2) für die Auswirkungen der Lichtzeichenanlage auf die Geräuschentwicklung und -intensität der in einem Pulk herannahenden Fahrzeuge; (3) für den nachhaltig störenden Eindruck der Tonfrequenzen des LKW's und der übrigen das Haus passierenden Kraftfahrzeuge.

Der Umstand, daß diese für die Entscheidung des Berufungsgerichts ausschlaggebenden Feststellungen von einer Richterbank getroffen worden sind, die nicht mit derjenigen des Ortstermins identisch war, begründet daher einen Verstoß gegen das Unmittelbarkeitsgebot im Sinne der vorgenannten Rechtsprechungsgrundsätze.

c) Der Verfahrensfehler ist auch nicht nach § 295 Abs. 1 ZPO geheilt worden. Allerdings hatte sich schon aus dem Verfahrensablauf ergeben, daß das Berufungsgericht aufgrund des Ortstermins eine Entschädigungspflicht dem Grunde nach bejahen wollte. Denn die weitere zeit- und kostenaufwendige Beweisaufnahme zur Wertminderung des Grundstücks wäre entbehrlich gewesen, wenn ein enteignender Eingriff bereits dem Grunde nach verneint worden wäre. Gleichwohl würde es zu weit gehen, wenn man aus diesen Umständen die Obliegenheit der Parteien herleiten wollte, in der Schlußverhandlung "rein vorsorglich" eine Besetzungsrüge zu erheben. Zu Recht weist die Revision nämlich darauf hin, daß die verfahrensfehlerhaft getroffenen Feststellungen erst durch das Urteil selbst offengelegt worden sind, also zu einem Zeitpunkt, als die Parteien keine Möglichkeit mehr hatten, sie zu rügen. In der Schlußverhandlung konnten sie noch nicht wissen, welche Feststellungen und Eindrücke das Gericht zur Grundlage seiner Entscheidung machen werde (vgl. zu diesen Grundsätzen BGH, Urteil vom 4. Dezember 1990 aaO..). In dieser Beziehung unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von den Fällen, in denen eine Heilungswirkung in der bisherigen Rechtsprechung bejaht worden ist: Dort ging es jeweils darum, daß die betreffenden Feststellungen entweder von einem unzuständigen (Einzel-) Richter getroffen oder in einer unzulässigen Weise, nämlich durch bloßen Berichterstattervermerk, protokolliert worden waren (vgl. Senatsurteil BGHZ 86, 104, 113; ferner BGHZ 40, 179, 183 sowie Urteil vom 21. März 1972 - VI ZR 211/70 = NJW 1972, 1202). Der Inhalt der getroffenen Feststellungen war dort jeweils den Parteien mitgeteilt worden; diese hatten Gelegenheit zur Äußerung gehabt. Dies rechtfertigte es, einer rügelosen Verhandlung über jene Feststellungen heilende Wirkung hinsichtlich der Verfahrensfehlers zuzuerkennen. Hier dagegen liegt die Annahme eines Rügeverzichts seitens der Beklagten auch deshalb fern, weil diese auch und gerade nach Durchführung der Augenscheinseinnahme eine schwere und unerträgliche Lärmeinwirkung weiterhin in Abrede gestellt hat.

II.

1. Wären die nicht protokollierten Ergebnisse des Ortstermins verwertbar gewesen, sr hätten die gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, daß die Enteignungsschwelle überschritten worden sei, gerichteten weiteren Verfahrens und Sachrügen der Revision keinen Erfolg haben können. Es war insbesondere nicht erforderlich, daß das Berufungsgericht den in erster Instanz tätig gewordenen Sachverständigen C. zu dem Ortstermin hinzuzog. Vielmehr kam es entscheidend auf die eigenen, persönlichen Eindrücke des Tatrichters an, die eine hinreichend tragfähige Grundlage dafür boten, die in dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen niedergelegten Feststellungen und Folgerungen zu bestätigen oder zu widerlegen.

2. Im ersten Revisionsurteil (aaO. 371) hat der Senat es gebilligt, daß das Berufungsgericht für die Ermittlung der Wertminderung die Grundsätze der "Steigerungsrechtsprechung" angewendet und als Stichtag für die Preisverhältnisse auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung abgestellt hat. Das Berufungsgericht hat - diesem Hinweis folgend - die Wertminderung nunmehr bis auf die Schlußverhandlung des erneuten Berufungsrechtszuges hochgerechnet. Dabei ist zu Recht außer Betracht geblieben, daß das Grundstück bereits im Jahre 1980 veräußert worden war. Die Entschädigungsansprüche der Kläger waren bereits vor der Veräußerung entstanden. Im Zeitpunkt des Verkaufs des Anwesens war die Wertminderung bereits eingetreten. Durch die Veräußerung ist der Entschädigungsanspruch nicht etwa auf den Erwerber übergegangen. Auch für eine stillschweigende Übertragung des Anspruchs besteht nach den Feststellungen des Berufungsgerichts kein Anhaltspunkt. Die Anwendung der Steigerungsrechtsprechung führt hier auch nicht zu unangemessenen Ergebnissen. Gegenstand der Veräußerung war nämlich der aufgrund des enteignenden Eingriffs in seinem Wert geminderte Restbesitz; die Entschädigungspflicht bezog sich demgegenüber auf den von der Veräußerung gerade nicht umfaßten (fiktiven) Mehrwert, den das Objekt gehabt hätte, wenn es nicht von dem enteignenden Eingriff betroffen worden wäre. Für diese den Klägern weggenommene Position mußte ihnen ein Äquivalent verschafft werden; es würde daher eine sachlich nicht zu rechtfertigende Begünstigung der entschädigungspflichtigen Bundesrepublik darstellen, wenn diese auch für den Fall, daß sie die Entschädigung zu Unrecht zurückgehalten hätte, von dem Risiko nachträglicher Preissteigerungen befreit würde. An dieser Betrachtungsweise ändert es auch nichts, daß der erzielte Kaufpreis höher gelegen hatte als der von dem Sachverständigen M. geschätzte Grundstückswert. Die diesbezüglichen Bedenken, die der Senat im ersten Revisionsurteil geäußert hat (Urteilsumdruck S. 16/17, insoweit in BGHZ 97, 361 nicht abgedruckt), werden durch die vom Berufungsgericht übernommene und revisionsrechtlich nicht zu beanstandende Erläuterung des Sachverständigen ausgeräumt, daß der von ihm geschätzte Wert der objektiven Marktsituation entsprochen habe und nur aufgrund besonderer persönlicher Verhältnisse des Kaufinteressenten überschritten worden sei; dabei habe sich der Mehrerlös jedoch in einem jeder Schätzung notwendigerweise anhaftenden Toleranzbereich gehalten.

3. Dem Berufungsgericht kann jedoch nicht gefolgt werden, soweit es dem Umstand keine Bedeutung beigemessen hat, daß die Beklagte mit Zahlungsanweisung vom 24. Januar 1985 den im ersten Berufungsurteil ausgeurteilten Betrag von 195.000 DM nebst Zinsen zur Abwendung der Zwangsvollstreckung gezahlt hat.

a) Im Privatrechtsverkehr ist anerkannt, daß auch eine zur Abwendung der Zwangsvollstreckung geleistete Zahlung den Schuldnerverzug beendet (BGH, Urteil vom 24. Juni 1981 - IV a ZR 104/80 = NJW 1981, 2244). Diesen Grundsatz hat der Senat auch auf die Entschädigung wegen enteignungsgleichen Eingriffs übertragen (Senatsbeschluß vom 21. September 1989 - III ZR 15/88 = BGHR GG vor Art. 1/enteignungsgleicher Eingriff Verzögerungsschaden 1). Es bestehen keine durchgreifenden Bedenken dagegen, diese Grundsätze auch auf den hier in Rede stehenden Fall einer Entschädigung wegen enteignenden Eingriffs anzuwenden. Auch hier ist die beklagte Bundesrepublik durch die zur Abwendung der Zwangsvollstreckung geleistete Zahlung im Verhältnis zu den Klägern als den Gläubigern ebenso gestellt worden, als habe sie die Leistung bereits wirksam erbracht, wenn auch unter dem Vorbehalt des eigenen Obsiegens im Rechtsmittelzug sowie des Anspruchs aus § 717 ZPO. Durch die Zahlung kamen die Kläger in den Genuß des Ausgleichs für die Wertminderung ihres Grundstücks. Daher können die weiter eintretenden Minderungen - jedenfalls im Umfang der geleisteten Zahlung - nicht mehr der Bundesrepublik angelastet werden. Hiergegen greift auch der Einwand der Kläger nicht durch, es sei ihnen wegen des nur vorläufigen Charakters der Zahlung und wegen der Unsicherheit, ob sie die Zahlung endgültig würden behalten dürfen, nicht zumutbar gewesen, den gezahlten Betrag sogleich zu verbrauchen. Zwar wären die Kläger bei einer zu ihrem Nachteil erfolgenden Änderung des ersten Berufungsurteils, sei es im Revisionsverfahren, sei es nach der Zurückverweisung im zweiten Berufungsverfahren, der Rückforderung nach § 717 Abs. 3 Sätze 2 und 3 ZPO ausgesetzt gewesen. Eine solche Rückforderung konnte jedoch nur dann stattfinden, wenn sich der geltend gemachte Anspruch im Rechtsmittelverfahren ganz oder teilweise als unbegründet erwies. Dies aber war das Risiko der Kläger, die die unberechtigte Zuvielforderung erhoben und die Zahlung aufgrund des nur vorläufig vollstreckbaren Titels erzwungen hatten, und fiel nicht etwa in die Sphäre der beklagten Bundesrepublik, wenn sie sich gegen eine unrichtige Verurteilung zu Recht zur Wehr setzte (vgl. zu diesen Fragen: Senatsbeschluß vom 21. September 1989 aaO..). Auch das Argument des Berufungsgerichts, daß den Klägern durch die Berücksichtigung der nachträglichen Wertminderungen ein Ausgleich für die Kosten der Bankbürgschaft verschafft werde, ist nicht stichhaltig. Sinn der Steigerungsrechtsprechung ist es nicht, derartige Aufwendungen auszugleichen. Um so mehr gilt dies, als die Kosten einer vom Gläubiger als Voraussetzung für die Zwangsvollstreckung beigebrachten Bankbürgschaft ohnehin als Prozeß- und/oder Vollstreckungskosten nach §§ 91, 788 ZPO erstattungsfähig sind (vgl. in diesem Sinne: Zöller/Stöber, ZPO 16. Aufl. 1990 § 788 Rd.-Nr. 5; Zöller/Schneider/Harget aaO.. § 91 Rd.-Nr. 13 s.v. "Sicherheitsleistung" sowie BGH, Urteil vom 18. Dezember 1973 - VI ZR 158/72 = NJW 1974, 693).

b) Daher ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts davon auszugehen, daß eine Zahlung - nicht anders als eine solche, die unter Rückzahlungsvorbehalt geleistet worden ist (vgl. dazu Senatsurteil vom 29. März 1976 - III ZR 92/74 = NJW 1976, 1499 [BGH 29.03.1976 - III ZR 92/74] - BRS Bd. 34 Nr. 92) preisfixierende Wirkung gehabt hat. Wurde die zum Zahlungszeitpunkt bestehende Wertminderung durch die Zahlung ganz oder im wesentlichen abgedeckt, so ist die gesamte Entschädigungsforderung fixiert worden; blieb die Entschädigung dagegen nicht unwesentlich hinter der damaligen Wertminderung zurück, so trat eine lediglich anteilige Fixierung ein. Der durch die Zahlung nicht abgedeckte Restanspruch nahm in diesem letzteren Fall weiterhin an den Steigerungen teil (vgl. zur Berechnungsmethodik im einzelnen: Senatsurteil vom 29. März 1976 aaO. sowie Krohn/Löwisch, Eigentumsgarantie, Enteignung, Entschädigung, 3. Aufl. 1984 Rn. 347).