A.

Da die Revisionsbeklagte trotz rechtzeitiger Ladung im Revisionstermin nicht vertreten war, mußte auf den Antrag des Revisionsklägers durch Versäumnisurteil entschieden werden (BGHZ 37, 79, 81). Dieses Urteil beruht jedoch inhaltlich nicht auf einer Säumnisfolge, sondern berücksichtigt den gesamten derzeitigen Sach- und Streitstand (vgl. BGHZ 37, 79, 82).

B.

I.

Das Berufungsgericht geht davon aus, der Beklagte habe der Klägerin, die in den Schutzbereich des Gesetzes über die Sicherung der Bauforderungen vom 1. Juni 1909 (GSB) einbezogen sei, gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 GSB Schadensersatz in Höhe von 395.644,10 DM zu leisten. Er habe vorsätzlich gegen die Pflichten eines Empfängers von Baugeld verstoßen, indem er Baugeld nicht zu dem in § 1 Abs. 1 Satz 1 GSB genannten Zweck verwendet habe. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, bei den von der B.-Bank aufgrund der Kredite über 725.000 DM und 556.000 DM gezahlten Beträgen, die durch Grundschulden gesichert waren, habe es sich um Baugeld gehandelt. Dieses Baugeld sei insoweit zweckwidrig verwendet worden, als im Juni 1981 250.000 DM und im August 1981 285.000 DM aus den Baukrediten zur Rückführung des Grundstücksankaufskredites verwendet worden seien, anstatt offene Forderungen der H.-GmbH bzw. der Klägerin zu begleichen. Zu den genannten Zeitpunkten hätten offene Forderungen der H.-GmbH gegenüber der A.-KG bestanden. Die von dem Beklagten aufgestellte Behauptung, die Rückführung des Grundstückskredites habe den Bewilligungsbedingungen der B.-Bank entsprochen, vermöge ihn nicht zu entlasten. Sie sei auf wiederholte Nachfrage nicht belegt worden, damit unsubstantiiert und unbeachtlich. Aus den vorgelegten Bewilligungsschreiben ergebe sich, daß es sich bei den Krediten über 725.000 DM und 556.000 DM um "globale Vorkredite für das obige Bauvorhaben" und damit um Baugeld gehandelt habe. Von einer Teilverwendung dieser Baukredite zur Tilgung des Grundstücksankaufskredites sei in den vorgelegten Schreiben nicht die Rede. Eine entsprechende Verrechnungsvereinbarung könne auch allenfalls im Innenverhältnis der Kreditvertragspartner Geltung beanspruchen. Da auch die sonstigen Voraussetzungen der genannten Vorschriften vorlägen, sei der Beklagte zum Schadensersatz verpflichtet. Seine Schadensersatzverpflichtung ergebe sich im übrigen in Höhe von 304.488,75 DM aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB.

II.

Dagegen wendet sich die Revision, soweit die Verurteilung in Höhe von (395.644,10 DM - 304.488,75 DM =) 91.155,35 DM, um die es gegenwärtig nur noch geht, ausschließlich auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 GSB gestützt ist, zu Recht.

1.

Zutreffend nimmt das Berufungsgericht allerdings an, daß der Beklagte in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer des Bauherren von der Klägerin aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 GSB auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden kann, wenn er vorsätzlich entgegen der Verwendungspflicht des § 1 Abs. 1 GSB Baugelder zweckwidrig verwendet hat, die für den Bau, an dem die Klägerin tätig war, bestimmt waren und deshalb die der Klägerin zustehende Werklohnforderung nicht erfüllt wird (vgl. Senatsurteil vom 14. Januar 1986 - VI ZR 164/84 - VersR 1986, 548 = BauR 1986, 370 m.w.N.). Eine zweckwidrige Verwendung von Baugeld liegt, wie das Berufungsgericht weiterhin zutreffend ausführt, auch darin, daß mit dem Baugeld die aufgrund des Grundstückserwerbs entstandenen Verbindlichkeiten getilgt werden (Senatsurteil vom 14. Januar 1986 - aaO).

Der erkennende Senat folgt dem Berufungsgericht auch darin, daß die von der A.-KG beabsichtigte schlüsselfertige Erstellung und Veräußerung der Häuser nicht die Annahme hindert, sie sei Baugeldempfänger gewesen (vgl. Senatsurteil vom 19. November 1985 - VI ZR 148/84 - VersR 1986, 167, 168 = BauR 1986, 235).

Es begegnet schließlich auch keinen rechtlichen Bedenken, daß das Berufungsgericht die Klägerin als Subunternehmerin der H.-GmbH als Baugläubiger angesehen hat (vgl. §§ 19, 28 GSB; Senatsurteil vom 24. November 1981 - VI ZR 47/80 - VersR 1982, 193, 194 = BauR 1982, 193; Schienger, ZfBR 1983, 104, 105; Schulze-Hagen, NJW 1986, 2403, 2405).

2.

Mit Recht rügt die Revision aber, daß das Berufungsgericht die teilweise Tilgung des Grundstücksankaufskredits mit Mitteln des "Global-Hochbaukredits" und des für den zweiten Bauabschnitt gewährten Baukredits als Verwendung von "Baugeld" angesehen hat.

a)

Die von einem Kreditgeber aus Anlaß eines Bauvorhabens zur Verfügung gestellten Mittel können nur dann als "Baugeld" angesehen werden, wenn sie zur Bestreitung der Kosten eines Baues "bestimmt" sind, wenn also z.B. die Vereinbarungen des Kreditnehmers mit dem Kreditgeber ausdrücklich vorsehen, daß der Kredit bewilligt wird, damit der Darlehensnehmer seine Verbindlichkeiten gegenüber Personen tilgen kann, die an der Herstellung des Baus aufgrund eines Werk- oder Werklieferungsvertrages beteiligt sind. Ergibt sich dagegen aus dem Darlehensvertrag, daß das Geld teilweise nicht zur Bestreitung der Baukosten dienen, sondern andere Zwecke erfüllen soll, insbesondere auch solche, die mit dem jeweiligen Grundstückserwerb in Zusammenhang stehen, so handelt es sich insoweit nicht um Baugeld im Sinne des § 1 GSB (BGH Urteil vom 19. September 1985 - III ZR 55/84 - NJW 1986, 1104, 1105 = BauR 1986, 115, m.w.N.; Glaser DJZ 1909, 1362, 1363; Hagelberg, Kommentar zum GSB, 1911, § 1 Anm. 12, 24, 26, 51; Hillig/Hartung, GSB, 1911, § 1 Anm. II 5; Mügel in Gruchot Beitr. Bd. 54 (1910) S. 1, 7 f.; Schulz, Die Baugeldverwendungspflicht, 1912, S. 69; abweichend: Breit JW 1909, 349, 352). Soweit die Verwendung zu den in § 1 GSB genannten Zwecken durch den Kreditvertrag ausgeschlossen ist, handelt es sich um ein modifiziertes Baugelddarlehen, welches insofern, als die Verwendung zu anderen Zwecken vorgesehen ist, nicht als "Baugeld"darlehen angesehen werden kann (RGZ 91, 72, 78; 138, 156, 160; Hagelberg a.a.O. Anm. 12; Hillig/Hartung aaO; Mügel a.a.O. S. 9; Schulz aaO; Schulze/Hagen aaO). Baugeldgeber und Baugeldempfänger sind nicht gehindert, bei der Aufnahme des Darlehens zu vereinbaren, daß ein Teil des Geldes zu anderen als den in § 1 Abs. 1 GSB genannten Zwecken verwendet wird (Glaser aaO; Hagelberg a.a.O. Rn. 12, 24; Hillig/Hartung aaO; Mügel aaO; Schulz aaO). Schränken derartige Vereinbarungen die rechtlichen Möglichkeiten des Kreditnehmers, über die Gelder zu verfügen, ein, so findet die Zweckbestimmung des § 1 GSB daran ihre Grenze (vgl. RGZ 91, 72, 77; Hagelberg a.a.O. Anm. 24, 51).

Von Baugeld und dessen zweckwidriger Verwendung kann ferner aber auch dort keine Rede sein, wo der Darlehensgeber aus eigener Veranlassung Abzüge von dem auszuzahlenden Darlehensbetrag macht, denn in diesem Fall ist eine Verwendung durch den Darlehensnehmer schon deshalb ausgeschlossen, weil er zu keinem Zeitpunkt die Verfügungsgewalt über die betreffenden Mittel erlangt (vgl. Senatsurteil vom 14. Januar 1986 aaO; Harnier, GSB, 1912, § 1 Anm. 3).

b)

So kann es aber im Streitfall hinsichtlich der vom Berufungsgericht als zweckwidrig verwendet angesehenen Beträge gelegen haben. Die Ansicht des Berufunggerichts, der Beklagte habe seine Behauptung, die Rückführung des Grundstückskredits habe den Bewilligungsbedingungen der B.-Bank entsprochen, nicht belegt, sie sei daher unsubstantiiert und unbeachtlich (BU 12), übergeht - wie die Revision zu Recht rügt - wesentlichen Streitstoff.

Der Beklagte hat vorgetragen, von den für den ersten Bauabschnitt bewilligten 725.000 DM hätten 250.000 DM, von den für den zweiten Bauabschnitt bewilligten 556.000 DM hätten 285.000 DM der Rückführung des Grundstückskaufkredits gedient (Berufungsbegründung S. 10, 11, 20, GA Bd. II, Bl. 412, 413, ,422). Dies ist vom Berufungsgericht dahin verstanden worden - und konnte auch so verstanden werden -, die Rückführung der Grundstückskredite mit Mitteln der Baukredite habe auf internen Absprachen mit der B.-Bank beruht. Der Beklagte hat sich insoweit auf die Aussage des Zeugen H. im staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren (GA Bd. I Bl. 188 ff.) gestützt und Beweis angeboten durch Vernehmung dieses Zeugen (Berufungsbegründung S. 9, 13, GA Bd. II Bl. 411, 414). Diesen Beweisantritt hat das Berufungsgericht nicht beachtet. Soweit dies darauf beruht, daß das Berufungsgericht von der Unerheblichkeit derartiger interner Absprachen für die Verwendungspflicht nach § 1 GSB ausgegangen ist, hat es, wie bereits ausgeführt, den Begriff "Baugeld" verkannt. Die vorstehenden Ausführungen ergeben, daß solche Absprachen zwischen Baugeldempfänger und -geber sehr wohl "Außenwirkung" auf den Schutz der Baubeteiligten haben können.

3.

Das Berufungsurteil kann, soweit die Verurteilung nicht auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB gestützt werden kann, auch nicht mit anderer Begründung aufrechterhalten werden.

Das Berufungsgericht hat zwar festgestellt, daß die B.-Bank der A.-KG von dem "Global-Hochbaukredit" 166.000 DM und von dem für den zweiten Bauabschnitt bewilligten Baukredit 176.000 DM, insgesamt also 342.000 DM, ausgezahlt hat. Da die Klägerin aber bereits Abschlagszahlungen in Höhe von 105.000 DM erhalten hat, sowie aufgrund eines Wechsels vom 19. Dezember 1980 zusätzlich noch den Betrag von 25.000 DM und aufgrund zweier Prolongationswechsel weitere 100.000 DM, insgesamt also 230.000 DM, und mangels entsprechender Sachverhaltsaufklärung nicht ausgeschlossen werden kann, daß die A.-KG von dem erhaltenen "Baugeld" auch Zahlungen an andere Baugläubiger geleistet hat, kann derzeit nicht davon ausgegangen werden, daß der Beklagte einen Teil des Baugeldes zweckwidrig verwendet hat.

III.

Bei dieser Sachlage muß das Berufungsurteil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben werden, als danach der Beklagte zur Zahlung von mehr als 304.488,75 DM nebst Zinsen verurteilt geblieben ist. Zur Nachholung der noch erforderlichen tatsächlichen Feststellungen war die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Ihm wurde zugleich die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens übertragen.