Bundesgerichtshof
Urt. v. 30.03.1994, Az.: VIII ZR 132/92

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, eine Vollstreckungsabwehrklage könne nach § 767 Abs. 2 ZPO nicht auf einen Aufrechnungseinwand gestützt werden, der - wie hier - vor Schluß der mündlichen Tatsachenverhandlung im Vorprozeß, in dem der vollstreckbare Zahlungstitel erstritten worden sei, bestanden habe und gemäß § 530 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen worden sei. Hilfsweise hat das Berufungsgericht ausgeführt, die Klage vermöge auch deshalb keinen Erfolg zu haben, weil nicht festgestellt werden könne, daß der zur Aufrechnung gestellte Anspruch bestehe. Dessen tatsächliche Grundlagen seien nicht mehr nachweisbar.

II. Das angefochtene Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

1. Es wird durch seine Hauptbegründung getragen. Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, daß der vom Kläger geltend gemachte Aufrechnungseinwand die Vollstreckungsabwehrklage nicht zu stützen vermag; er ist unzulässig.

a) § 767 Abs. 2 ZPO verwehrt es dem Schuldner eines durch Urteil festgestellten Anspruches, die Vollstreckung mit Einwendungen zu bekämpfen, deren tatsächliche Grundlagen zur Zeit der letzten Tatsachenverhandlung in dem - zum Titel führenden - Vorprozeß bereits vorlagen. Das ist bei dem Aufrechnungseinwand nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. BGHZ 34, 274;  61, 25, 26;  100, 222, 225 [BGH 19.03.1987 - IX ZR 148/86];  103, 362, 366) der Fall, wenn sich die beiderseitigen Forderungen - wie hier - zu diesem Zeitpunkt aufrechenbar gegenüber gestanden haben.

b) Ob der Aufrechnungseinwand aus Unkenntnis seines Bestehens nicht geltend gemacht oder zwar erhoben wurde, aber aus prozessualen Gründen - etwa, wie hier, in Anwendung des § 530 Abs. 2 ZPO - unberücksichtigt geblieben ist, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Für die wegen Unkenntnis der Aufrechnungslage versäumte Aufrechnung hat der Bundesgerichtshof dies, woran festzuhalten ist, wiederholt ausgesprochen (so schon BGHZ 34, 274, 279 und Senatsurteil vom 14. Februar 1968 - VIII ZR 220/65 = WM 1968, 447). Gleiches hat aber auch zu gelten, wenn die Aufrechnung vor dem Schluß der Tatsachenverhandlung im Vorprozeß erklärt, jedoch nach § 530 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen worden ist. In einem solchen Fall gebietet es der Zweck des § 767 Abs. 2 ZPO, die materielle Rechtskraft des im Vorprozeß ergangenen Urteils gegenüber nachträglichen Einwendungen abzusichern und dessen Vollstreckung vor Verzögerungen zu schützen, erst recht, dem Schuldner die Befugnis zu versagen, den Aufrechnungseinwand im Wege der Vollstreckungsabwehrklage wieder aufzugreifen, um auf diese Weise die Vollstreckbarkeit des im Erkenntnisverfahren erlassenen Urteils zu bekämpfen, das gerade den Aufrechnungseinwand durch Nichtzulassung ausgeschaltet hat (im Ergebnis ebenso: Baumbach/Hartmann, ZPO, 52. Aufl., § 767 Rdnr. 53, Zöller/Herget, ZPO, 18. Aufl., § 767 Rdnr. 12; AK-ZPO-Schmidt-von Rhein, § 767 Rdnr. 14; Wieczorek, ZPO, 2. Aufl., § 767 Anm. D III b 1; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozeßrecht, 15. Aufl., § 105 III 2 a a.E.; OLG Düsseldorf, MDR 1983, 586 [OLG Düsseldorf 17.03.1983 - 18 U 185/82]; wohl auch BAG AP § 767 Nr. 1 a.E. mit zustimmender Anm. von Wieczorek).

Soweit die Revision zur Rechtfertigung ihrer gegenteiligen Auffassung auf den in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs immer wieder betonten Grundsatz hinweist, daß durch § 767 Abs. 2 ZPO Einwendungen (nur) dann ausgeschlossen werden, wenn sie objektiv in der nach § 767 Abs. 2 ZPO maßgeblichen letzten Tatsachenverhandlung hätten geltend gemacht werden können, und daraus folgert, eine nach § 530 Abs. 2 ZPO nicht zugelassene Aufrechnung habe objektiv nicht geltend gemacht werden können, verkennt sie den Aussageinhalt des erwähnten Grundsatzes. Die objektive Möglichkeit, den Aufrechnungseinwand geltend zu machen, besteht schon dann, wenn der Einwand überhaupt in den Prozeß eingeführt und dem Gericht zur Entscheidung unterbreitet werden kann. Scheitert er bei der Prüfung seiner Zulässigkeit, so ändert das nichts daran, daß die Möglichkeit bestand, ihn zu erheben. Es ist im übrigen keine Besonderheit des Aufrechnungseinwandes, daß er zunächst die Hürde der Zulässigkeit überwinden muß. Das hat er mit Klage und Widerklage gemein. Wird der Einwand, wie hier, mangels Sachdienlichkeit nicht zugelassen, so erschöpft sich andererseits auch die Wirkung der Entscheidung im Zulässigkeitsbereich. Das bedeutet, daß hier der Kläger - Beklagter im Vorprozeß - die Forderung "behalten" hat. Bei derartiger Fallgestaltung treten, wie in der Literatur zutreffend betont wird, materiell-rechtliche Wirkungen der im Prozeß erklärten Aufrechnung nicht ein, sei es, daß der materiellrechtliche Teil der Aufrechnungserklärung als durch die prozessuale Zulassung des Einwandes aufschiebend bedingt angesehen wird, sei es, daß er gemäß § 139 BGB durch die Nichtzulassung des prozessualen Einwandes seine Wirkung verliert (vgl. Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 20. Aufl., § 145 Rdnr. 55, 56; Grunsky, Die unzulässige Prozeßaufrechnung, JZ 1965, 391, 397; derselbe, Grundlage des Verfahrensrechts, 2. Aufl., § 15 III, IV). Bedenken dagegen, die Nichtzulassung des Aufrechnungseinwandes im Erkenntnisverfahren im Verfahren über die Vollstreckungsabwehrklage fortwirken zu lassen, erweisen sich mithin als ungerechtfertigt.

2. Scheitert hiernach die vom Kläger erhobene Vollstreckungsabwehrklage bereits daran, daß der geltend gemachte Aufrechnungseinwand unzulässig ist, kommt es auf die Hilfsbegründung, mit der das Berufungsgericht das Bestehen des zur Aufrechnung gestellten Anspruches verneint hat, und die hiergegen gerichteten Revisionsangriffe nicht mehr an.

Da das Berufungsgericht den Aufrechnungseinwand des Klägers einerseits als unzulässig und andererseits - hilfsweise - auch als unbegründet behandelt hat, erscheint jedoch folgender Hinweis angezeigt:

Während die Verneinung der Zulässigkeit den Kläger nicht hindert, den zur Aufrechnung gestellten Anspruch erneut gerichtlich geltend zu machen, würde ihm die Möglichkeit hierzu durch ein Erkenntnis, daß der Gegenanspruch unbegründet sei, als Folge der in § 322 Abs. 2 ZPO geregelten weitergehenden Rechtskraftwirkung abgeschnitten. Diese Vorschrift findet entgegen ihrem Wortlaut auch in Fällen der vorliegenden Art, in denen nicht der Beklagte, sondern der (Vollstreckungsabwehr-) Kläger den Aufrechnungseinwand erhebt, zumindest entsprechende Anwendung (BGH, Beschluß vom 25. Oktober 1967 - V ZR 29/66 = WM 1967, 1218, 1219). Die Häufung formeller und sachlicher Entscheidungsgründe ist hier aber unschädlich. Anders als bei Urteilen, in denen die Frage der Zulässigkeit der Aufrechnung mit der Erwägung offengelassen wird, der zur Aufrechnung gestellte Gegenanspruch sei jedenfalls unbegründet (vgl. hierzu Senatsurteil vom 10. Juli 1961 - VIII ZR 64/60 = NJW 1961, 1862; RGZ 132, 305, 306), führt die Entscheidung des Berufungsgerichts im konkreten Fall nicht zu Unklarheiten über den Umfang der Rechtskraft. Da das Berufungsgericht in den Gründen des angefochtenen Urteils nicht etwa nur Bedenken gegenüber der Zulässigkeit des Aufrechnungseinwandes angedeutet, sondern die Zulässigkeit bestimmt verneint und hierauf die Entscheidung in erster Linie gestützt hat, sind die zusätzlichen Ausführungen zur Begründetheit der Aufrechnung als unverbindlich zu betrachten und so zu behandeln, als wären sie überhaupt nicht vorhanden (Senatsurteil vom 13. April 1983 - VIII ZR 320/80 = WM 1983, 688, 689).