I.

Die Klägerin ist Alleinerbin ihres 1954 in O. verstorbenen Ehemannes, des Schlachtermeisters Kurt D. Die Eheleute waren bis zum Jahre 1941 in G./Ostpreußen ansässig, wo Kurt D. eine Schlachterei betrieb. Im Herbst 1941 wurde er nach B. dienstverpflichtet. Er erhielt den Auftrag, die reichsdeutsche Zivilbevölkerung von B. sowie die dort stationierten deutschen Truppen mit Fleisch- und Wurstwaren zu versorgen. Zusammen mit der Klägerin baute er in B. eine Fleisch- und Wurstwarenfabrik und ein Ladengeschäft auf.

Der Fabrikationsbetrieb war in gemieteten Räumen des städtischen Schlachthofs eingerichtet. Hier waren etwa 40 Arbeitskräfte an neuen, dem Betriebsinhaber gehörigen Maschinen und Geräten beschäftigt. Die Klägerin hat behauptet und durch vorgelegte schriftliche Zeugenerklärungen nachzuweisen versucht, daß Kurt D. die Maschinen bei einem Großhändler für Fleischereibedarf in K. gekauft oder, soweit sie bereits zu dem früheren Betrieb in G. gehört hätten, von dort nach B. mitgenommen habe.

Den Fleischerladen, in dem zwei Blockmeister und etwa zehn Verkäuferinnen tätig waren, betrieb Kurt D. in einem von ihm auf gepachtetem städtischen Grundstück erbauten neuen Wohn- und Geschäftshaus. Die Klägerin hat vorgetragen, daß der Neubau vollkommen mit eigenen Mitteln finanziert worden sei. - Das zu verarbeitende Fleisch kaufte Kurt D. gegen sofortige Bezahlung von einem ebenfalls nach B. dienstverpflichteten Schlachtermeister, der den Schlachthof leitete.

Im Juli 1944 flüchteten die Eheleute D. vor den heranrückenden russischen Truppen aus B.

Die Klägerin begehrt die Feststellung eines Vertreibungsschadens an Betriebsvermögen. Gegenüber dem Ausgleichsamt, das die Feststellung unter Hinweis auf den bevorstehenden Erlaß der Rechtsverordnung zu § 11 a FG hinausschob, erklärte sie, daß ihr Ehemann "keinen fremden Besitz unrechtmäßig in Anspruch genommen" habe.

Die Heimatauskunftstelle Polen II kam in einer Stellungnahme vom 7. September 1955 zu dem Ergebnis, daß Kurt D. ebensowenig wie die übrigen im Bezirk B. angesiedelten reichsdeutschen Unternehmer die nationalsozialistische Gewaltherrschaft ausgenutzt, sondern nur die durch die Kriegsverhältnisse begünstigte Konjunktur wahrgenommen habe. Insbesondere hätten den deutschen Unternehmern genügend polnische Facharbeitskräfte zur Verfügung gestanden, und sie hätten von den in Polen verhältnismäßig niedrigen Löhnen profitiert.

Durch Teilbescheid vom 28. September 1960 stellte das Ausgleichsamt Vertreibungsschäden an Betriebsvermögen in Höhe von 175.875 RM fest. Dieser Bescheid enthielt einen Vorbehalt gemäß § 37 a FG hinsichtlich eines Teilbetrages, der dem vorläufig angesetzten Wert des Wohn- und Geschäftshauses entsprach ("Betriebsgrundstück"). Hinsichtlich der sonstigen Bestandteile des Betriebsvermögens stützte sich der Bescheid im wesentlichen auf ein Bewertungsgutachten des Vororts (Bewertungsausschuß für die Fleischwarenindustrie), der das Reinvermögen im Wege des Einzelbetriebsvergleichs (§ 9 der 6. FeststellungsDV) ermittelt hatte.

Nachdem die Klägerin Beschwerde eingelegt hatte, beseitigte das Ausgleichsamt durch weiteren Teilbescheid vom 1. Februar 1961 den in dem angefochtenen Teilbescheid enthaltenen Vorbehalt, erhöhte den auf das Betriebsgrundstück entfallenden Teilbetrag um 2.225 RM und stellte nunmehr einen Vertreibungsschaden an Betriebsvermögen in Höhe von insgesamt 178.100 RM fest, ohne das in das Bundesgebiet verbrachte Barvermögen von 60.000 RM nach § 21 FG als schadensmindernd zu berücksichtigen.

Diesen Teilbescheid änderte der Beschwerdeausschuß durch Beschluß vom 25. April 1961 in einen Gesamtbescheid um und stellte darin den Schaden an Betriebsvermögen auf insgesamt 187.050 RM fest. Die weitergehende Beschwerde wurde zurückgewiesen.

Während der Vertreter der Interessen des Ausgleichsfonds auf Rechtsmittel gegen diesen Beschluß des Beschwerdeausschusses verzichtete, erhob die Klägerin Anfechtungs- und Verpflichtungsklage, mit der sie die Feststellung eines Schadens an Betriebsvermögen in Höhe von 286.772,07 RM zu erreichen strebte.

In der mündlichen Verhandlung erklärte der Vertreter der Interessen des Ausgleichsfonds, daß er die Voraussetzungen des § 359 LAG für gegeben halte und deshalb Klagabweisung beantrage. Hilfsweise beantragte er, weiteren Beweis darüber zu erheben, mit welchem Vermögen das Vermögen in B. aufgebaut worden sei.

Das Verwaltungsgericht hat durch Urteil vom 21. November 190 die Teilbescheide der beklagten Stadt sowie den Beschluß des Beschwerdeausschusses aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, einen Vertreibungsschaden an Betriebsvermögen in Höhe von 233.000 RM festzustellen. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Für den Fabrikationsbetrieb einschließlich des Ladengeschäftes, für das wegen seines verhältnismäßig geringen Umsatzes keine gesonderte Bewertung erfolgen könne, sei ein Ersatzeinheitswert gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 und § 9 der 6. FeststellungsDV zu bilden. Da es an beweiskräftigen Unterlagen fehle, müsse der Ersatzeinheitswert durch betriebswirtschaftlichen Vergleich, hilfsweise durch Schätzung, ermittelt werden. Das von den Ausgleichsbehörden zugrunde gelegte Gutachten des Bewertungsausschusses sei dem Betrieb in seiner besonderen Struktur nicht gerecht geworden. Mit Rücksicht darauf, daß in den besetzten Ostgebieten ganz besondere Verhältnisse geherrscht hätten, die einen Einzelbetriebsvergleich mit Betrieben aus dem Gebiet der Bundesrepublik nicht zuließen, sei der Ersatzeinheitswert zu schätzen gewesen. In Anlehnung an ein von dem Gericht eingeholtes Sachverständigengutachten ergäben sich als Werte der verlorenen Wirtschaftsgüter folgende geschätzte Beträge:

Das Verwaltungsgericht führte weiter aus: Der Ansicht des Vertreters der Interessen des Ausgleichsfonds, daß der Schaden an Betriebsvermögen gemäß § 359 LAG nicht berücksichtigt werden dürfe, weil es in Ausnutzung von Maßnahmen der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft erworben worden sei, könne nicht gefolgt werden. Abgesehen davon, daß die zuständige Heimatauskunftstelle in ihren Stellungnahmen aus dem Jahre 1955 zum Ausdruck gebracht habe, daß die Voraussetzung des § 359 LAG nicht vorläge, sei nichts vorgetragen worden, was die Anwendung dieser Vorschrift rechtfertigen könnte. Daß der Ehemann der Klägerin die günstige Geschäftskonjunktur wahrgenommen habe, sei keine "Ausnutzung".

Gegen das Urteil, in dem die Revision nicht zugelassen worden war, hat die Beteiligte Beschwerde und weiterhin Verfahrensrevision eingelegt. Die Beschwerde hat zur Zulassung der Revision durch Beschluß des Senats vom 20. Oktober 1965 geführt. In der daraufhin eingelegten Revision mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen, hat die Beteiligte die Verletzung von § 11 a FG, § 359 LAG und der §§ 2 und 9 der 7. FeststellungsDV, des § 12 Abs. 2 FG, § 9 der 6. FeststellungsDV sowie mangelnde Sachaufklärung gerügt.

Zur Begründung der Revisionsrügen hat die Beteiligte vorgetragen, daß das Verwaltungsgericht es unterlassen habe, Feststellungen darüber zu treffen, ob der verstorbene Ehemann der Klägerin nicht die in Verlust geratenen Wirtschaftsgüter durch eine Ausnutzung der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft erworben habe. Der Geschäftsaufbau sowie der Geschäftsbetrieb hätten offensichtlich im Zusammenhang mit dem Erfolg des Polenfeldzuges gestanden. Der erforderlichen Prüfung sei das Verwaltungsgericht nicht durch die Stellungnahmen der Heimatauskunftstelle in ihren Äußerungen vom 7. September 1955 und 3. Dezember 1955 enthoben gewesen, zumal damals die maßgebende 7. FeststellungsDV noch nicht erlassen worden sei.

Zu berücksichtigen sei, daß dem kleinen Betriebsumfang in G. und den um 11.000 RM liegenden Jahresgewinnen vor dem Kriege bereits im zweiten Geschäftsjahr in B. ein Gewinn von 192.000 RM und bei der Vertreibung ein Bankguthaben von 225.000 RM gegenüberstehe. Im Hinblick hierauf sei es nötig gewesen, zu überprüfen, aus welchen Mitteln der Geschäftsaufbau in B. bewerkstelligt worden sei. Ein Geschäftsergebnis, das im zweiten Geschäftsjahr einen Gesamtumsatz von 1.164.000 RM und einen Reingewinn von 192.000 RM, also in Höhe von 16,5 % des Umsatzes, erbracht habe, gehe über das hinaus, was wirtschaftlich im Reichsgebiet möglich gewesen sei. Es sei auch nicht ermittelt, ob die Miete für die Wurstfabrik im Schlachthof in Höhe von monatlich 205,60 RM angemessen gewesen und ob für die Inanspruchnahme der beiden Grundstücke auf der M.straße eine angemessene Gegenleistung erbracht worden sei.

Die Bewertung des Betriebes durch Ermittlung eines Ersatzeinheitswertes im Wege der Schätzung sei nicht hinreichend begründet und widerspreche den Vorschriften der 6. FeststellungsDV. Endlich stelle es eine Verletzung von § 21 FG dar, wenn das Verwaltungsgericht die von Kurt D. in das Bundesgebiet geretteten 60.000 RM nicht berücksichtigt habe.

Die Klägerin beantragt,

Sie bittet um Prüfung, ob die Beteiligte berechtigt gewesen sei, ohne Einschaltung eines Rechtsanwalts Rechtsmittel einzulegen. Sie hält die Sachaufklärung für zureichend und den Ausnutzungstatbestand nicht für gegeben. Der Erblasser der Klägerin habe sein gesamtes Betriebsinventar, insbesondere auch die Fleisch- und Wurstmaschinen, aus seinem stillgelegten Heimatbetrieb nach B. mitgebracht und dort eingebaut. Sein eigenes Betriebsinventar und die Maschinen für die Fabrik und den späteren Ladenbetrieb habe er in K. hinzugekauft. Die Monatspacht sei angemessengewesen, zumal die Grundstücke Trümmergrundstücke gewesen seien. Das für den Betrieb benötigte Fleisch sei von einem deutschen Großbetrieb bezogen worden. Von den polnischen Einwohnern der Stadt sei nichts gekauft worden. Außer Volksdeutschen seien auch noch polnische Arbeitskräfte mit deutschen Sprachkenntnissen beschäftigt worden. Von einem Erwerb unter verwerflichen Umständen könne sonach nicht die Rede sein.

Die nach O. mit gebrachten 60.000 RM seien dort angelegt und zu einer sehr erheblichen Vermögensabgabe herangezogen worden.

Die Beklagte ist im Revisionsverfahren nicht vertreten.

II.

1.

Die zugelassene Revision ist in zulässiger Form (vgl. Entscheidung des Großen Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. März 1961 [BVerwGE 12, 119]) eingelegt worden. Sie unterstellt das angefochtene Urteil in sachlicher und verfahrensrechtlicher Hinsicht der Nachprüfung durch das Bundesverwaltungsgericht. Gegenstand des Verfahrens ist nur der über 187.050 RM hinausgehende Schadensbetrag. Durch den insoweit nicht angefochtenen Beschluß vom 25. April 1961 ist zugunsten der Klägerin ein Vertreibungsschaden an Betriebsvermögen von 187.050 RM bindend festgestellt worden.

2.

Die Rüge der Verletzung des § 11 a FG und der Bestimmungen in § 2 Abs. 2 und § 9 der 7. FeststellungsDV greift durch und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. Zu Unrecht hat das Verwaltungsgericht, weil es den Ausnutzungstatbestand der §§ 259 LAG bzw. 11 a FG nicht für verwirklicht angesehen hat, die Bestimmungen der 7. FeststellungsDV nicht angewendet. Im Zeitpunkt der Urteilsverkündung am 21. November 1963 war die 7. FeststellungsDV schon in ihrer Fassung vom 17. November 1962 mit Wirkung vom Inkrafttreten des Lastenausgleichsgesetzes an erlassen worden. Das Verwaltungsgericht hätte daher diese Bestimmungen, deren Rechtsgültigkeit das Bundesverwaltungsgericht wiederholt bejaht hat (vgl. Urteil vom 30. August 1962 [BVerwGE 15, 20[BVerwG 30.08.1962 - III C 67/61]] undUrteil vom 16. Dezember 1965 - BVerwG III C 192.64 -), anwenden müssen. Sein Urteil beruht deshalb auf einer Rechtsverletzung.

3.

Die 7. FeststellungsDV regelt in § 9 die Fälle, in denen ein Wirtschaftsgut in einem Vertreibungsgebiet außerhalb des Gebietes des Deutschen Reiches nach dem Gebietsstand vom 31. Dezember 1937, das sich im unmittelbaren Einflußbereich der deutschen Staatsführung befand, nach dem 31. Dezember 1937 erworben worden ist. In solchen Fällen kann der Erwerber grundsätzlich nur den Verlust des tatsächlich entrichteten Kaufpreises geltend machen und hinsichtlich des erworbenen Wirtschaftsgutes nur unter den Voraussetzungen des Absatzes 2 eine Schadensfeststellung als unmittelbar Geschädigter verlangen. Von der Feststellung sind gemäß § 2 Abs. 2 der 7. FeststellungsDV Schäden und Verluste an solchen Gegenständen ausgenommen, die ohne angemessene Gegenleistung erworben worden sind oder deren Erwerb auf einem gegen die guten Sitten verstoßenden oder durch Drohung oder Zwang veranlaßten oder mit einer widerrechtlichen Besitzentziehung verbundenen Rechtsgeschäft oder auf einer sonstigen unerlaubten Handlung beruhte.

Die Vorschrift des § 11 a FG ist im vorliegenden Fall nicht anzuwenden. Der erkennende Senat hat entschieden, daß für die Feststellung von Vertreibungsschäden in besetzten Gebieten der Ausschließungstatbestand in § 11 a FG seine konkrete Ausgestaltung durch § 2 Abs. 2 der 11. LeistungsDV-LA gefunden hat (vgl.Urteil vom 24. Juni 1965 - BVerwG III C 90.64 - [BVerwGE 21, 236]). Daran ist festzuhalten.

4.

Der Sachverhalt schließt es nicht aus, daß die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 der 7. FeststellungsDV erfüllt sind, insbesondere daß sich Leistungen und Gegenleistungen in einem Mißverhältnis befunden haben.

Ebenso läßt der bisher festgestellte Sachverhalt die Möglichkeit offen, daß die Wirtschaftsgüter, wegen deren Verlust eine Schadensfeststellung begehrt wird, im besetzten Gebiet erworben worder sind und eine Schadensfeststellung nach § 9 der 7. FeststellungsDV in Frage kommt.

Die Darlegungen der Klägerin im Revisionsverfahren mögen zwar geeignet sein, die Anwendung dieser Bestimmungen der 7. FeststellungsDV auszuschließen, insoweit sind jedoch tatsächliche Feststellungen notwendig. Das Verwaltungsgericht hat keine derartigen Feststellungen getroffen, weil es nach seiner unzutreffenden von § 359 LAG bzw. § 11 a FG ausgehenden Rechtsansicht darauf nicht angekommen ist.

5.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben. Die Sache war zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Hierbei wird das Verwaltungsgericht im einzelnen zu ermitteln haben, in welcher Weise die Wirtschaftsgüter, deren Verlust festgestellt werden soll, erworben worden sind. Dabei wird zu prüfen sein, ob sich Leistungen und Gegenleistungen im Mißverhältnis befunden haben, wobei insbesondere das Augenmerk auf die von dem Erblasser der Klägerin entrichtete Pacht für die Räume im Schlachthof und für die Grundstücke zu richten ist. Es wird alsdann zu untersuchen sein, wo die Gegenstände, die das Anlage- und Umlaufvermögen des Betriebes gebildet haben, erworben worden sind. Hierbei sind die Grundsätze, die der Senat in seinem Urteil in BVerwGE 21, 236 - auch für sogenannte Neugründungen - zum Ausdruck gebracht hat, anzuwenden. Soweit es sich um Vermögenswerte handelt, die im früheren deutschen Reichsgebiet erworben worden sind, wird der Schadensfeststellung nichts im Wege stehen, es sei denn, daß die Mittel unter Verwirklichung des Tatbestandes von § 2 Abs. 2 der 7. FeststellungsDV erworben worden sind. Es wird ebenfalls der Behauptung der Klägerin nachgegangen werden müssen, daß die gesamten Fleisch Vorräte, die in ihrem Betrieb verarbeitet worden sind, aus dem Altreich bezogen wurden.

Lediglich wenn es unter keinem Gesichtspunkt zu einer Anwendung der 7. FeststellungsDV kommen kann, wird eine Schadensfeststellung auf Grund der 6. FeststellungsDV erfolgen können. Hierzu wird mit Recht von der Revision geltend gemacht, daß das Verwaltungsgericht noch nicht berechtigt war, zu einer Schätzung zu gelangen, ohne vorher den Versuch zu machen, sich weitere Unterlagen für einen betriebswirtschaftlichen Vergleich gemäß § 9 Abs. 2 der 6. FeststellungsDV zu verschaffen.

Zwar sind nach der Neufassung von § 9 Abs. 2 Satz 1 der 6. FeststellungsDV durch die ÄndVO vom 13. August 1965 (BGBl. I S. 823) Schätzung und betriebswirtschaftlicher Vergleich einander gleichgestellt worden. Das schließt aber nicht aus, daß dem betriebswirtschaftlichen Vergleich der Vorzug zu geben ist, so lange sich Unterlagen gemäß § 7 der 2. BAA-FeststellungsDV beschaffen lassen. Daß das nicht der Fall ist, hat das Verwaltungsgericht nicht begründet.

Endlich wird zu berücksichtigen sein, daß die geretteten 60.000 RM unter den Voraussetzungen des § 21 FG in Anrechnung zu bringen sind, und zwar nach dem Wert am Währungsstichtag. Hierzu wird im einzelnen auf die Ausführungen des erkennenden Senats zu seinen Urteilen vom 14. Januar 1965 (BVerwGE 20, 167) undvom 22. Juni 1966 - BVerwG III C 118.64 - (ZLA 1966, 269) und BVerwG III C 64.65 (MDR 1966, 870) verwiesen.