Bundesgerichtshof
Beschl. v. 21.05.1968, Az.: 1 StR 354/67

I.

Der Angeklagte trat am 4. Juli 1966 seinen Wehrdienst an. Am nächsten Tag kam er nach dem Empfang von Kleidung und Waffen zu der Überzeugung, daß er nicht imstande sein würde, auf Menschen zu schießen, weil er im Jahre 1962 als Fahrer eines Personenkraftwagens seinen mitfahrenden Freund fahrlässig getötet hatte. Er erklärte deshalb seinen Kompaniechef, daß er den Wehrdienst aus Gewissensgründen verweigere. Dieser belehrte den Angeklagten darüber, daß er einen Antrag auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer stellen müsse und bis zur Entscheidung über diesen Antrag (in dem in § 26 WehrpflG vorgesehenen Verfahren) der Dienstpflicht unterstehe; er befreite ihn jedoch gleichzeitig vom reinen Waffendienst. Gleichwohl erschien der Angeklagte, der am 7. Juli 1966 den schriftlichen Antrag auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer gestellt hatte, am Morgen des 12. Juli 1966 in Zivilkleidung und erklärte seinem Kompaniechef unter Hinweis auf seine ablehnende Einstellung gegenüber dem Wehrdienst, er werde von nun an keinen Dienst mehr tun. Dem ihm daraufhin von dem Kompaniechef erteilten und am Nachmittag desselben Tages wiederholten Befehl, die Uniform anzuziehen und Dienst zu tun, kam der Angeklagte nicht nach. Als ihm der Kompaniechef am nächsten Tag befahl, seinen Arbeitsanzug anzuziehen und ein ihm zugewiesenes Einzelzimmer zu reinigen, erklärte der Angeklagte, er werde auch diesen Befehl nicht befolgen. Kurze Zeit später nahm er jedoch auf Grund der Vorstellungen seiner Verlobten den Dienst bei der Truppe wieder auf. Am 4. August 1966 entschied der Prüfungsausschuß, daß der Angeklagte zur Verweigerung des Kriegsdienstes mit der Waffe berechtigt sei. Dieser Bescheid ist rechtskräftig.

Das Schöffengericht verhängte mit Urteil vom 20. September 1966 gegen den Angeklagten wegen Gehorsamsverweigerung eine Gefängnisstrafe von einem Monate Auf seine Berufung verurteilte ihn das Landgericht wegen fortgesetzter Gehorsamsverweigerung zur Strafe von einem Monat Einschließung.

Das Oberlandesgericht in Frankfurt a.M., das über die Revision des Angeklagten gegen das Berufungsurteil zu entscheiden hat, vertritt die Auffassung, der Art. 4 Abs. 3 GG gebiete es, den Wehrpflichtigen, der erst nach dem Antritt seines Wehrdienstes den Antrag auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer stellt, bis zur Entscheidung über seinen Antrag in dem in § 26 WehrpflG vorgesehenen Verfahren vom Wehrdienst einstweilen freizustellen, wenn sein Weigerungsrecht begründet erscheine; führe der Wehrpflichtige nach Stellung seines Antrags Befehle seiner militärischen Vorgesetzten nicht aus, dann könne er nicht wegen Gehorsamsverweigerung bestraft werden, wenn sein Recht zur Kriegsdienstverweigerung in dem Verfahren nach § 26 WehrpflG anerkannt werde. Diese Entscheidung habe nur feststellende Bedeutung und wirke auf den Zeitpunkt der Antragstellung zurück. Das Oberlandesgericht möchte deshalb den Angeklagten unter Aufhebung des angefochtenen Urteils freisprechen. Damit würde es sich in Widerspruch zu dem nicht veröffentlichten Urteil des Oberlandesgerichts Celle vom 3. März 1961 - 2 Ss 465/60 - setzen, das in einem gleichgelagerten Fall die Strafbarkeit der Gehorsamsverweigerung bejaht hat. Das Oberlandesgericht in Frankfurt a.M. hat deshalb die Sache gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

Die Voraussetzungen für diese Vorlegung sind gegeben.

II.

1.

Art. 4 Abs. 3 GG gewährt ein Grundrecht; es handelt sich nicht bloß um einen Grundsatz, der erst der Aktualisierung durch den Gesetzgeber bedürfte. Dem Staatsbürger ist unmittelbar in der Verfassung das Recht gewährleistet, aus Gewissensgründen den Kriegsdienst mit der Waffe und nach Einführung der allgemeinen Wehrpflicht, den Dienst mit der Waffe schon im Frieden zu verweigern (BVerfGE 12, 45, 53, 56) [BVerfG 20.12.1960 - 1 BvL 21/60]. Der Bundesgesetzgeber ist zwar durch Art. 4 Abs. 3 Satz 2 GG ermächtigt, "das Nähere" zu regeln; er kann dieses Grundrecht aber nicht in seinem sachlichen Gehalt einschränken (BVerfGE a.a.O.).

Die Wirkungen der Kriegsdienstverweigerung sind bei verfassungskonformer Auslegung in § 25 WehrpflG in zulässiger Weise näher umschrieben (BVerfGE a.a.O.). Der Bundesgesetzgeber hat ferner in Ausführung des Arte 4 Abs. 3 Satz 2 GG das Verfahren der Anerkennung eines Wehrpflichtigen als Kriegsdienstverweigerer in § 26 WehrpflG geregelt. Danach wird über das Recht zur Kriegsdienstverweigerung nur auf Antrag in einem Verwaltungsverfahren entschieden (§ 26 Abs. 1, 3 WehrpflG). Der Antrag ist beim Kreiswehrersatzamt zu stellen; die Entscheidung wird durch besondere Ausschüsse (Prüfungsausschüsse für Kriegsdienstverweigerer) getroffen (§ 26 Abs. 2 und 3 WehrpflG), gegen die der Verwaltungsrechtsweg offensteht. Die militärischen Dienststellen sind mit diesem Verfahren nicht befaßt. Der Wehrpflichtige muß, wie sich aus Art. 4 Abs. 3 GG in Verbindung mit Art. 12 Abs. 2 Satz 2 GG ergibt, sein Recht auf Kriegsdienstverweigerung ausdrücklich in Anspruch nehmen. Seine Behauptung einer Gewissensentscheidung gegen den Kriegsdienst mit der Waffe wird vom Grundgesetz nicht ohne weiteres respektiert. Vielmehr muß die Rechtmäßigkeit seiner Weigerung in einem besonderen Verfahren festgestellt worden. Diese Regelung des § 26 WehrpflG ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (BVerfGE 12, 311, 318; BVerfG Beschluß vom 5. April 1962 - 1 BvR 187/61 - ohne Gründe; BDHE 6, 143 ff; Hamel, Glaubens- und Gewissensfreiheit in Bettermann-Nipperdey-Scheuner, Grundrechte Bd. IV/1 S. 37, 104; Erdsiek NJW 1962, 1808 [BFH 27.02.1962 - I - 208/60 S]; Leder, Kriegsdienstverweigerung aus Gewissensgründen, S. 32 ff; Klinkhardt, DÖV 1965, 109; Scherer-Flor-Krekeler, WehrpflG 2. Aufl. § 26 Anm. I).

2.

Nach den Wehrgesetzen darf ein Dienstpflichtiger, der seine Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer rechtzeitig beantragt hat, vor der Entscheidung über den Antrag nicht zum militärischen Waffendienst herangezogen werden. Erst wenn der zurückweisende Bescheid des (erstentscheidenden) Prüfungsausschusses unanfechtbar geworden oder von der Prüfungskammer bestätigt ist, kann die Einberufung erfolgen (§§ 33 Abs. 2 Satz 1, 33 Abs. 1 Satz 1 WehrpflG; § 20 Abs. 6 Satz 1 und § 21 Abs. 2 MusterungsVO).

Nach § 26 Abs. 2 Satz 3 WehrpflG "soll" der Antrag auf Anerkennung der Kriegsdienstverweigerung vierzehn Tage vor der Musterung gestellt werden. Damit ist keine Ausschlußfrist festgelegt; spätere Anträge sind ebenfalls zulässig und setzen das Prüfungsverfahren in Gang (vgl. § 33 Abs. 2 Satz 2 WehrpflG; Begr. z. Entwurf des WehrpflG, Bundestag 2. Wahlperiode Drucksache 2302 Anl, 1 S. 33; Erlaß des Bundesministers der Verteidigung betr. Verfahren bei Soldaten, die sich als Kriegsdienstverweigerer melden vom 3. Dezember 1958, VMBl S. 741; Buchholz BVerwG 448,0 § 26 WehrpflG Nr. 1). Der Angeklagte konnte demnach hier auch nach Antritt seines Wehrdienstes einen wirksamen Antrag stellen.

3.

Die Wehrgesetze schen eine einstweilige Entlassung, Beurlaubung oder Freistellung vom Dienst für einen Wehrpflichtigen, der seinen Anerkennungsantrag erst nach seiner Einberufung in die Bundeswehr gestellt hat, nicht vor. In §§ 33 Abs. 2 Satz 2, 35 Abs. 1 Satz 1 WehrpflG wird sogar im Gegenteil ausdrücklich bestimmt, daß dem Anerkennungsverfahren hinsichtlich des Wehrdienstverhältnisses keine aufschiebende Wirkung zukommt, Aus § 11 Abs. 1 SoldG; § 22 Abs. 1 WStG und § 109 b Abs. 5 StGB ist ebenfalls zu entnehmen, daß ein solches Begehren die einmal entstandene Gehorsamspflicht nicht berührt. Der Soldat ist lediglich unverzüglich vor den zuständigen Prüfungsausschuß zu laden (§ 21 Abs. 4 Satz 1 MusterungsVO; vgl. auch Erlaß des Bundesministers der Verteidigung vom 3. Dezember 1958 - VMBl S. 741 -, wonach der nächste Disziplinarvorgesetzte den Antrag unmittelbar an das Kreiswehrersatzamt zu übersenden hat). Er ist gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 6 WehrpflG erst zu entlassen, wenn er als Kriegsdienstverweigerer anerkannt ist. Jedoch kann der als Kriegsdienstverweigerer anerkannte Soldat nach dem Erlaß des Bundesministers der Verteidigung vom 31. Dezember 1959 (VMBl 1960 S. 48) auf seinen Antrag hin schon vor Rechtskraft der Entscheidung gemäß § 8 Abs. 3 SoldUrlVO beurlaubt worden (vgl. auch VMBl 1964 S. 101).

Auch die herrschende Meinung * geht davon aus, daß der Wehrpflichtige nach Dienstantritt trotz des inzwischen gestellten Anerkennungsantrages zur Dienstleistung und zum Gehorsam verpflichtet ist und sich bei Nichtbefolgung eines Befehls strafbar machen kann. Diese Auffassung wird durch die Entstehungsgeschichte des Wehrpflichtgesetzes gestützt. In der Begründung der Bundesregierung zu § 26 des Entwurfs eines Wehrpflichtgesetzes wird ausgeführt: "Spätere Anträge sind nicht unzulässig. Nach der Einberufung beseitigen sie die Dienstpflicht allerdings erst, wenn über sie positiv entschieden ist" (Deutscher Bundestag, 2. Wahlperiode Bd. 41 Drucksache 2303 S. 33). Bei den parlamentarischen Beratungen zum Wehrpflichtgesetz bestand im Bundestag Einigkeit darüber, daß der ungeprüfte Antrag eines Wehrpflichtigen keinen Entlassungsgrund bildet. Dementsprechend brachte die Bundestagsfraktion der SPD, die nachdrücklich für eine extensive Auslegung des Art. 4 Abs. 3 GG eintrat, einen dem späteren § 29 Abs. 1 Nr. 6 WehrpflG etwa entsprechenden Änderungsvorschlag ein, wonach Soldaten erst nach der Mitteilung des Anerkennungsbescheides aus dem Wehrdienstverhältnis ausscheiden sollten (Sten.Ber. 1956, 159. Sitzung S. 8882; s. vor allein die Ausführungen des Abg. Erler:

" ... Nachdem uns versichert worden ist, daß auch gemäß der Fassung der Ausschußvorlage ein Soldat während des Wehrdienstes sich zum Kriegsdienstverweigerer erklären kann, muß man ja wohl irgendwo feststellen, wann er dann aus der Bundeswehr ausscheidet. Hier ist vorgesehen; mit den Tage, an dem ihm die bejahende Entscheidung mitgeteilt worden ist",

S. 8862 a.a.O.).

Das Bundesverfassungsgericht hat diese Ansicht dadurch bestätigt, daß es mit Beschluß vom 5. April 1962 - 1 BvR 187/61 - gemäß § 91 a Abs. 2 BVerfGG i.d.F. vom 12. Juli 1956 die Verfassungsbeschwerde gegen das den Anlaß der Vorlage bildende Urteil des Oberlandesgerichts Celle vom 3. März 1961 - 2 Ss 465/60 - und die zugrundeliegenden tatrichterlichen Entscheidungen nach sachlicher Prüfung, wie die Hinweise des Belehrungsschreibens ergeben, verworfen hat. Es hat also entschieden, daß die §§ 265 29 (Nr. 6) WehrpflG sowie die Verurteilung eines Wehrpflichtigen wegen Gehorsamsverweigerung (§ 20 WStG) nach Stellung eines Antrages auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer mit den Grundgesetz vereinbar sind.

4.

Der Senat ist ebenfalls der Meinung, daß der Soldat mit den Eintritt in das Wehrdienstverhältnis an die sich daraus ergebende Gehorsamspflicht gebunden ist, bis er auf Grund seiner Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer aus diesem Gewaltverhältnis entlassen wird. Wie das Bundesverfassungsgericht ausgeführt hat (BVerfGE 4, 7, 15 f) [BVerfG 20.07.1954 - 1 BvR 459/52], ist das Menschenbild des Grundgesetzes nicht das eines isolierten souveränen Individuums; das Grundgesetz hat vielmehr die Spannung Individuum-Gemeinschaft im Sinne der Gemeinschaftsbezogenheit und Gemeinschaftsgebundenheit entschieden. Das muß insbesondere auch dort gelten, wo es zu Spannungen kommt zwischen der Freiheit Sphäre des einzelnen und einem der öffentlich-rechtlichen Gewaltverhältnisse, die für das soziale Zusammenleben unerläßlich sind. Der Eintritt in das Wehrdienstverhältnis stellt den Soldaten in ein besonderes Gewaltverhältnis (BGH NJW 1968, 511 [BGH 05.12.1967 - 1 StR 447/67] Nr. 16) und damit zum Staat in ein öffentlich-rechtliches Dienst- und Treueverhältnis (§§ 1 Abs. 2, 7 SoldG; vgl. auch Art. 33 Abs. 4 GG; BVerfGE 7, 155, 162) [BVerfG 17.10.1957 - 1 BvL 1/57]. Die Gemeinschaft und der einzelne rauchen sich im Interesse eines geordneten menschlichen Zusammenlebens darauf verlassen können, daß der Gewaltunterworfene sich nicht ohne weiteres seiner Pflichten entledigt, ohne daß er von diesen rechtmäßig entbunden und für die Weiterführung seiner Aufgabe Vorsorge getroffen ist. Das muß auch für den Soldaten gelten, der für die freiheitliche demokratische Grundordnung einzutreten und diese zu verteidigen hat (§§ 7, 8 SoldG). Es ist für den Wehrpflichtigen auch nicht unzumutbar, wenn er in diesem Fall im Interesse der Gemeinschaft an seiner Gehorsamspflicht bis zur Anerkennung seines Rechts auf Kriegsdienstverweigerung festgehalten wird. Denn das beruht auf seinem widerspruchsvollen Verhalten. Er hat nicht von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, sich mit einen rechtzeitig gestellten Antrag vor der Musterung vom militärischen Waffendienst freistellen zu lassen. Die Grundrechte sind Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat. Sie sind in erster Linie bestimmt, die Freiheitsphäre des einzelnen vor Eingriffen der öffentlichen Gewalt zu sichern (BVerfGE 7, 198, 204) [BVerfG 15.01.1958 - 1 BvR 400/51]. Der Wehrpflichtige hat der Einberufung Folge geleistet, sein Grundrecht aus Art. 4 Abs. 3 GG (vgl. auch Art. 12 Abs. 2 Satz 2 GG) nicht in Anspruch genommen und dadurch den Eindruck erweckt, sein Gewissen verbiete ihm nicht, Kriegsdienst mit der Waffe zu leisten. Er ist damit - im Gegensatz zu demjenigen, der seinen Anerkennungsantrag rechtzeitig gestellt hat - in das Wehrdienstverhältnis als ein besonderes Gewaltverhältnis gegenüber dem Staat eingetreten, das erst ordnungsgemäß in dem dafür vorgesehenen Verfahren zu lösen ist.

Der Senat hat nicht darüber zu befinden, ob es gerechter wäre, auch den Wehrpflichtigen, der erst nach Eintritt in das Wehrpflichtverhältnis den Antrag auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer stellt, vom Dienst einstweilen freizustellen. Der Gesetzgeber hat sich in dieser Frage für den Grundsatz der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit entschieden und beläßt den einmal in das Wehrpflichtverhältnis eingetretenen Soldaten bis zu seiner Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer in dem besonderen Gehorsamsverhältnis. Da es Aufgabe des Gesetzgebers ist, sich bei einem Widerstreit des Prinzips der Rechtssicherheit mit der Forderung nach materialer Gerechtigkeit für eine Seite zu entscheiden (BVerfGE 3, 225, 237 [BVerfG 18.12.1953 - 1 BvL 106/53];  7, 194, 196 [BVerfG 12.12.1957 - 1 BvR 678/57];  15, 313, 319), [BVerfG 14.03.1963 - 1 BvL 28/62]ist es verfassungsrechtlich nicht zu. beanstanden, wenn er hier der Rechtssicherheit den Vorzug gegeben hat.

Die eindeutige Bestimmung, daß der Soldat zwar auch während des Wehrdienstes als Kriegsdienstverweigerer anerkannt werden kann, er aber bis zu dieser Entscheidung nicht von seinen Pflichten entbunden ist (§§ 29 Abs. 1 Nr. 6, 33 Abs. 2 Satz 2, 35 Abs. 1 Satz 1 WehrpflG), läßt entgegen der Auffassung des vorlegenden Oberlandesgerichts keinen Raum für eine anderweitige Auslegung. Denn der Gesetzesinterpretation des Richters, der dem Gesetz unterworfen ist (Art. 20 Abs. 3, 97 Abs. 1 GG), sind da Schranken gesetzt, wo der Boden der mit dem Grundgesetz im Einklang stehenden Vorschrift verlassen wird (vgl. BVerfGE 13, 310, 328 [BVerfG 24.01.1962 - 1 BvL 32/57];  19, 38, 49) [BVerfG 11.05.1965 - 2 BvR 259/63]. Selbst die verfassungskonforme Auslegung findet dort ihre Grenze, wo sie mit dem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch treten wurde (BVerfGE 18, 97, 111). Nach der grundgesetzlichen Regelung (Art. 20 Abs. 2 GG) kommt eine Änderung dieser wehrrechtlichen Bestimmungen allein dem Gesetzgeber zu (BVerfGE 2, 380, 406 [BVerfG 01.07.1953 - 1 BvL 23/51];  8, 28, 34) [BVerfG 11.06.1958 - 1 BvL 149/52].

III.

Nach allem hat der Wehrpflichtige, der einen Antrag auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer erst nach Eintritt in das Wehrdienstverhältnis stellt, bis zur positiven Entscheidung alle soldatischen Pflichten zu erfüllen. Eine Befehlsverweigerung kann nach den gesetzlichen Vorschriften geahndet werden.

Die nachträgliche Anerkennung eines Soldaten als Kriegsdienstverweigerer hindert also nicht seine Bestrafung wegen einer Gehorsamsverweigerung, die er nach der Antragstellung begangen hat. Infolge des Spannungsverhältnisses zwischen materialer Gerechtigkeit und Rechtssicherheit können bei dieser Rechtslage im Einzelfall allerdings Unbilligkeiten auftreten. So kann es mißlich sein, die Strafverfolgung gegen den anerkannten und bereits aus dem Wehrdienst entlassenen Kriegsdienstverweigerer einzuleiten oder fortzusetzen, wenn es sich - wie hier - um bloße Befehlsverweigerung ohne Folgen handelt. Es wird dann Sache der Gnadeninstanz sein, Härten zu mildern, sofern nicht, eine Einstellung des Verfahrens (§ 153 StPO) in Betracht kommt, was freilich im vorliegenden Fall nahe liegt.

Diese Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.

* BDHE 6, 143; Zwingenberger, RiA 1965, 30, 32; Klinkhardt, DÖV 1965, 109; Schmidt-Bleibtreu-Klein, Kommentar zum Grundgesetz Art. 4 Anm. 16; Hamelbeck, WehrpflG § 26 Anm. 4; Hahnenfeld, WehrpflG § 26 Anm. 11; Scherer-Flor-Krekeler, WehrpflG § 26 Anm. V; Arndt, Grundriss des Wehrstrafrechts 2. Aufl. S. 89; Geissler, Das Recht der Kriegsdienstverweigerung Diss 161 ff; a.A. LG Hagen NJW 1964, 2365 [LG Hagen 03.08.1964 - 9 Qs 142/64 I] Nr. 19; Möller NJW 1966, 905 ff.