Bundesgerichtshof
Beschl. v. 06.08.1998, Az.: 4 StR 268/98

Das Landgericht hat den Angeklagten "wegen Vergewaltigung, versuchter räuberischer Erpressung, sexueller Nötigung in Tateinheit mit Körperverletzung und versuchter Vergewaltigung in Tateinheit mit sexueller Nötigung" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt und in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Ferner hat es bestimmt, daß die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt vor der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung zu vollstrecken ist und daß vier Jahre der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe vor der Unterbringung in der Entziehungsanstalt zu vollziehen sind.

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

1.

Soweit sich der Angeklagte gegen den Schuldspruch wegen versuchter Vergewaltigung in Tateinheit mit sexueller Nötigung (Fall II 1 der Urteilsgründe) und gegen die wegen dieser Tat verhängte Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten wendet, ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2.

Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht im Fall II 2 der Urteilsgründe das Verhalten des insoweit geständigen Angeklagten als versuchte räuberische Erpressung, sexuelle Nötigung (in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung) und Vergewaltigung gewertet. Insbesondere ist auch insoweit die Anwendung der zur Tatzeit geltenden Strafvorschriften der §§ 177, 178 StGB rechtlich nicht zu beanstanden. § 177 StGB i.d.F. des 33. Strafrechtsänderungsgesetzes vom 1. Juli 1997 (BGBl I 1670) ist hier bei der gebotenen konkreten Betrachtungsweise nicht das mildere Recht im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB (vgl. dazu BGH, Beschluß vom 5. März 1998 - 4 StR 30/98). Entgegen der Auffassung des Landgerichts stehen aber versuchte räuberische Erpressung, sexuelle Nötigung (in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung) und Vergewaltigung zueinander nicht in Tatmehrheit, sondern in Tateinheit:

a)

Gewaltanwendung und Drohung wirkten noch fort, als der Angeklagte seinen ursprünglich auf eine Erpressung gerichteten Tatvorsatz nach dem Scheitern dieses Vorhabens dahin änderte, das Tatopfer zu sexuellen Handlungen zu nötigen, und die Drohung im Verlauf des etwa zweistündigen Tatgeschehens mehrfach erneuerte und durch die Anwendung weiterer Gewalt unterstrich. Da der Angeklagte die verschiedenen strafbaren Betätigungen unter Ausnutzung einer einheitlichen, während des gesamten Geschehens fortwirkenden Gewaltanwendung und Drohung vorgenommen hat, besteht Tateinheit zwischen der versuchten räuberischen Erpressung, der sexuellen Nötigung, der vorsätzlichen Körperverletzung (vgl. BGHR StGB § 177 Abs. 1 Konkurrenzen 7; BGH, Beschluß vom 20. Juli 1993 - 4 StR 342/93) und der Vergewaltigung

(vgl. BGH NStZ 1985, 546). Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend. § 265 StPO steht nicht entgegen, weil auszuschließen ist, daß sich der insoweit geständige Angeklagte anders als geschehen hätte verteidigen können.

b)

Die Änderung des Schuldspruchs hat die Aufhebung der im Fall II 2 verhängten Einzelstrafen zur Folge. Zugleich ist damit der Gesamtfreiheitsstrafe die Grundlage entzogen.

3.

Der Maßregelausspruch hat insgesamt keinen Bestand.

a)

Das Landgericht hat zur Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt unter anderem ausgeführt, eine Behandlung der Sucht des drogenabhängigen Angeklagten sei "nicht von vornherein aussichtslos (§ 64 Abs. 2 StGB)", da ein erster Schritt zur Therapiefähigkeit durch das Geständnis vollzogen sei. Der Entscheidung liegt damit ein rechtlich nicht mehr zutreffender Maßstab zugrunde. Nach dem Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 16. März 1994 - 2 BvL 3/90 u.a. - (BVerfGE NStZ 1994, 578) genügt es entgegen der für teilnichtig erklärten Bestimmung des § 64 StGB nicht mehr, daß die Behandlung im Maßregelvollzug - nur - nicht von vornherein aussichtslos erscheint; vielmehr setzt die Anordnung der Maßregel nach § 64 StGB von Verfassungs wegen die hinreichend konkrete Aussicht eines Behandlungserfolges voraus (vgl. auch BGHR StGB § 64 Abs. 1 Erfolgsaussicht 5, 9). Eine solche konkrete Erfolgsaussicht besteht aber nach den bisherigen Feststellungen nicht, denn nach Auffassung des Landgerichts ist der Angeklagte "derzeit nicht therapiefähig" (UA 22 f., 30). Im Hinblick auf den rechtsfehlerhaften Ansatz der Prüfung der Erfolgsaussicht ist aber nicht auszuschließen, daß in einer neuen Hauptverhandlung hierzu weitere Feststellungen getroffen werden können, die die Annahme einer hinreichend konkreten Aussicht auf einen Behandlungserfolg zu tragen vermögen.

Die Frage einer Anordnung der Unterbringung nach § 64 StGB bedarf daher neuer Prüfung und Entscheidung.

b)

Dies führt im Hinblick auf § 72 Abs. 1 StGB zur Aufhebung auch der Anordnung der Sicherungsverwahrung. Zwar liegen die Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 StGB vor. Da nach den bisherigen Feststellungen bei dem Angeklagten ein

"drogenbedingter Hang zu Straftaten besteht", muß der neue Tatrichter aber die Möglichkeit haben, gegebenenfalls auch darüber erneut zu befinden, ob der vom Angeklagten ausgehenden Gefahr für die Allgemeinheit (§ 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB) schon allein durch die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt begegnet werden kann (vgl. BGHR StGB § 72 Sicherungszweck 2).

c)

Da der Maßregelausspruch bereits auf die Sachrüge aufzuheben ist, kommt es auf die hierzu erhobene Verfahrensrüge nicht an. Die dieser Rüge zugrundeliegenden Verfahrensvorgänge geben jedoch Anlaß, darauf hinzuweisen, daß die Frage der Anordnung der Sicherungsverwahrung, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für eine solche Maßregel vorliegen, ebensowenig wie die rechtliche Beurteilung der Tat (vgl. BGHSt 43, 195, 204) [BGH 28.08.1997 - 4 StR 240/97] einer Vereinbarung zugänglich ist (BGH, Beschluß vom 28. Mai 1998 - 4 StR 17/98).