Bundesgerichtshof
Urt. v. 28.05.1998, Az.: 4 StR 17/98

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in sieben Fällen und wegen Unterschlagung zur Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit ihrer auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision wendet sich die Staatsanwaltschaft gegen "die Nichtverhängung der Anordnung der Sicherungsverwahrung" und beantragt, "insoweit" das Urteil aufzuheben. Das - vom Generalbundesanwalt vertretene - Rechtsmittel hat Erfolg.

1.

Die Staatsanwaltschaft hat ihre Revision wirksam auf die Frage der Anordnung der Sicherungsverwahrung beschränkt (vgl. BGHSt 7, 101). Zwischen Strafe und nicht angeordneter Maßregel nach § 66 StGB besteht nur dann eine der Rechtsmittelbeschränkung entgegenstehende Wechselwirkung, wenn im Einzelfall den Urteilsgründen zu entnehmen ist, daß die Strafe von dem Unterbleiben der Maßregel beeinflußt sein kann, sie insbesondere bei Anordnung der Sicherungsverwahrung möglicherweise niedriger ausgefallen wäre (BGH NStZ 1994, 280, 281; BGH, Urteil vom 27. November 1996 - 3 StR 317/96). Das ist hier jedoch auszuschließen, denn die Strafkammer hat ausdrücklich betont, daß sowohl die Einzelstrafen als auch die Gesamtstrafe "jeweils am unteren Ende einer noch zu vertretenden Strafe angesiedelt sind" (UA 40).

2.

Das Landgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daß die formellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 2 StGB vorliegen. Es hat - sachverständig beraten - auch festgestellt, daß der Angeklagte infolge seines Hanges zu erheblichen Straftaten für die Allgemeinheit gefährlich ist (§ 66 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 3 StGB); zudem sei "mit Sicherheit" zu erwarten, "daß der Angeklagte seine strafbaren Handlungen nach der Haftentlassung fortsetzen wird" (UA 35, 40/41). Die dennoch erfolgte Nichtanordnung der Maßregel begründet es mit der "minimalen Hoffnung, daß der noch recht junge Angeklagte nach Verbüßung der gesamten verhängten Freiheitsstrafe hinreichend belehrt sein wird, daß sich seine kriminellen Machenschaften letztendlich nicht lohnen" (UA 41).

Diese Erwägung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand:

a)

Sie läßt zum einen besorgen, daß das Landgericht nicht bedacht hat, daß für die Gefährlichkeitsprognose grundsätzlich der Zeitpunkt der Urteilsfindung maßgeblich ist und nicht der - bei Erlaß des Urteils noch nicht absehbare - Zeitpunkt der Entlassung aus einer sich anschließenden Strafhaft, auf den erst bei der Prüfung einer eventuellen Aussetzung der Vollstreckung der Maßregel (§ 67 c Abs. 1 StGB) abzustellen ist (vgl. BGH NStZ 1985, 261;  1990, 334, 335;  Tröndle StGB 48. Aufl. § 66 Rdn. 15 a). Zwar darf der Tatrichter bei seiner Ermessensentscheidung nach § 66 Abs. 2 StGB dem Alter des Angeklagten und den Wirkungen eines langjährigen Strafvollzugs Bedeutung beimessen (vgl. BGH StV 1982, 114; NStZ 1984, 309), doch sind diese Umstände nur beachtlich, wenn sie - nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung (BGH NStZ 1985, 261) - eine Haltungsänderung des Angeklagten erwarten lassen (BGHR StGB § 66 Abs. 2 Ermessensentscheidung 3). Das hat die Strafkammer aber gerade nicht festzustellen vermocht.

b)

Die Erwägung, es bestehe eine "minimale Hoffnung" auf eine Haltungsänderung des Angeklagten nach Verbüßung der Strafe ist auch deshalb rechtsfehlerhaft, weil die "bloße Hoffnung" auf künftig sich ändernde Lebensumstände die Gefährlichkeit eines Täters nicht ausräumen kann (vgl. BGH NStZ 1990, 334, 335; BGH, Urteil vom 22. Januar 1998 - 4 StR 527/97). Sie widerspricht im übrigen auch den getroffenen Feststellungen: Danach mußte sich der Angeklagte erstmals im Jahre 1977 unter anderem wegen umfangreicher Betrügereien vor Gericht verantworten. Es folgten weitere Verurteilungen wegen - zum Teil vielfachen - Betruges. Auch die Verbüßung von Freiheitsstrafen vermochte den Angeklagten nicht von weiteren Straftaten abzuhalten. Die hier abgeurteilten Betrugstaten mit Schäden in Millionenhöhe, die der Angeklagte in laufender Bewährungszeit beging, hat er "völlig unbeeindruckt von den Vorverurteilungen" (UA 11) bereits während der Verbüßung der zuletzt verhängten Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zehn Monaten vorbereitet. Im Hinblick auf diese Feststellungen beruht selbst die "minimale Hoffnung" des Landgerichts auf eine zu erwartende Haltungsänderung des Angeklagten auf keiner tragfähigen Grundlage; denn Tatsachen, die diese "Hoffnung" belegen könnten, sind dem Urteil nicht zu entnehmen.

Die Nichtanordnung der Maßregel erweist sich somit als ermessensfehlerhaft. Sie kann daher keinen Bestand haben. Soweit die Verteidigung erklärt hat, dem angefochtenen Urteil liege eine "gescheiterte Verständigung" (Verzicht auf das Stellen von weiteren Beweisanträgen gegen ein "mildes Urteil" und das Absehen von der Anordnung der Sicherungsverwahrung) zugrunde, weist der Senat darauf hin, daß nach den in seiner Entscheidung vom 28. August 1997 - 4 StR 240/97 = NJW 1998, 86 [BGH 28.08.1997 - 4 StR 240/97] dargelegten Maßstäben eine Verständigung im Strafverfahren schon in formeller Hinsicht nur dann Gültigkeit beanspruchen kann, wenn sie unter Mitwirkung aller Verfahrensbeteiligten in öffentlicher Hauptverhandlung stattfindet und das Ergebnis der Absprache im Protokoll festgehalten ist. Im übrigen ist die Frage der Anordnung der Sicherungsverwahrung, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für eine solche Maßregel vorliegen, ebensowenig einer Vereinbarung zugänglich wie die rechtliche Beurteilung der Tat.