I.

Der ... 1895 geborene Kläger gehörte vom 1. April 1914 bis zum Zusammenbruch 1945 berufsmäßig der Kriegsmarine an, zuletzt seit 1. April 1943 als Konteradmiral. Nach seiner Entlassung aus der Kriegsgefangenschaft war er vom 12. Juli 1948 bis zum 31. Dezember 1951 als Angestellter bei der britischen Besatzungsmacht tätig. Vom 1. April 1951 an bezog er Übergangsgehalt nach dem Gesetz zu Art. 131 GG. Am 30. September 1952 brachte er ein von der Magistratsobermedizinalrätin Dr. B... unterzeichnetes Gutachten des Gesundheitsamtes der Stadt Kiel bei, wonach seine Erwerbsfähigkeit um mehr als 2/3 vermindert und er dauernd dienstunfähig im Sinne des § 73 DBG sei. Auf Grund dieses Gutachtens bewilligte ihm das Pensionsamt in Kiel mit Bescheid vom 30. Oktober 1952 Ruhegehalt mit Wirkung vom 1. September 1952. Die Rechtsmittelbelehrung dieses Bescheides lautet:

Gegen diesen Bescheid ist die Beschwerde innerhalb von 6 Monaten vom Tage der Zustellung dieses Bescheides ab zulässig. Die Beschwerde, in der Ihre Ansprüche zu bezeichnen und zu begründen sind, ist bei der oben bezeichneten Dienststelle einzureichen. Über die Beschwerde entscheidet der Finanzminister des Landes Schleswig-Holstein in Kiel.

Der Kläger ließ diesen Bescheid zunächst unangefochten und bezog das Ruhegehalt. Im Februar 1953 wurde er wegen des Verdachtes angezeigt, an Nachhilfeschülerinnen Sittlichkeitsverbrechen begangen zu haben. Mit Urteil der II. Großen Strafkammer des Landgerichts Kiel vom 8. Mai 1953 wurde er wegen fortgesetzter Vornahme unzüchtiger Handlungen mit Kindern unter 14 Jahren in sechs Fällen zu einer Gesamtgefängnisstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Dem Urteil lag ein Gutachten des Instituts für gerichtliche und soziale Medizin an der Universität Kiel vom 7. Mai 1953 über den Gesundheitszustand des Klägers zugrunde; dieses Gutachten war vom Leiter des Instituts, Universitätsprofessor Dr. H... ... und dessen Assistenten, Dr. G..., erstattet worden. In dem Urteil wurde festgestellt, daß der Kläger die strafbaren Handlungen vom Frühsommer 1952 ab bis zu seiner Verhaftung im Februar 1953 begangen hatte. Das Urteil wurde mit Verwerfung der Revision durch Beschluß des Bundesgerichtshofs vom 2. Juli 1953 rechtskräftig.

Am 8. September 1953 beantragte der Kläger beim Pensionsamt, den Zeitpunkt seines Eintritts in den Ruhestand gemäß § 35 G 131 auf einen früheren Zeitpunkt, spätestens auf den 1. Januar 1952 festzusetzen, weil er spätestens zu diesem Zeitpunkt dienstunfähig geworden sei. Bereits am 4. September 1953 hatte das Pensionsamt ohne aktenkundige Veranlassung das Gesundheitsamt um eine Ergänzung des Gutachtens vom 30. September 1952 dahin gebeten, wann die Dienstunfähigkeit des Klägers eingetreten sei. Das Gesundheitsamt äußerte sich darauf noch am gleichen Tage durch Frau Dr. B... daß mit größter Wahrscheinlichkeit die Dienstunfähigkeit schon vor dem 1. September 1952 eingetreten sei. Es sei durchaus anzunehmen, daß der Kläger bereits seit Entlassung aus der Kriegsgefangenschaft dauernd dienstunfähig gewesen sei.

Auf Anweisung des Beklagten vom 19. März 1954 stellte das Pensionsamt mit Bescheid vom 24. März 1954 fest, daß der Kläger mit der Rechtskraft des Strafurteils seiner Rechte als Ruhestandsbeamter verlustig gegangen sei. Er habe die strafbaren Handlungen in der Zeit vom Frühjahr 1952 ab begangen, Er sei somit wegen einer Tat bestraft worden, die vor Eintritt in den Ruhestand verübt worden sei. - Den Einspruch des Klägers wies der Beklagte mit Bescheid vom 12. Juni 1954 zurück.

Am 15. Oktober 1954 erhob der Kläger Klage im Verwaltungsstreitverfahren und beantragte zuletzt, den Bescheid des Pensionsamtes vom 24. März 1954 und den Bescheid des Beklagten vom 12. Juni 1954 aufzuheben sowie festzustellen, daß er spätestens am 1. Januar 1952 in den Ruhestand getreten sei.

Das Landesverwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 25. Oktober 1955 abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat das Oberverwaltungsgericht durch Urteil vom 31. Juli 1956 zurückgewiesen. In den Entscheidungsgründen ist im wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei zulässig. Der Kläger sei noch befugt, den Bescheid des Pensionsamtes vom 30. Oktober 1952 zur verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung zu stellen, weil insoweit die Rechtsmittelfrist mangels zutreffender Rechtsmittelbelehrung nicht in Lauf gesetzt worden sei. Der Kläger habe sein Anfechtungsrecht auch nicht nach Treu und Glauben verwirkt. Entgegen der Auffassung des Landesverwaltungsgerichts habe er beim Pensionsamt und dem Beklagten nicht den Eindruck erweckt, daß er sich gegen den Bescheid vom 30. Oktober 1952 überhaupt nicht wenden wolle. Die Rechtsmittelbelehrung dieses Bescheides habe sich nur auf die vermögensrechtlichen Ansprüche aus dem Beamtenverhältnis bezogen. Indem der Kläger diesen Rechtsbehelf nicht ergriffen habe, habe er nur zu erkennen gegeben, daß er eine im Bescheid vom 30. Oktober 1952 etwa liegende Verkürzung seiner Versorgungsrechte nicht geltend machen wolle. Aus seinem Verhalten könne jedoch nicht geschlossen werden, daß er auch die nichtvermögensrechtliche Wirkung des Bescheides habe anerkennen wollen.

Entgegen der Auffassung des Landesverwaltungsgerichts sei die Klage nicht schon deshalb unbegründet, weil das Pensionsamt die Grenzen des ihm gemäß § 35 G 131 eingeräumten Ermes sens nicht überschritten habe. Die Festsetzung des Zeitpunktes des Beginns der Dienstunfähigkeit sei keine Ermessensentscheidung; vielmehr sei das Pensionsamt verpflichtet, den Zeitpunkt zu ermitteln, zu dem die Dienstunfähigkeit nachweislich oder mit dem höchsten Grad von Wahrscheinlichkeit eingetreten sei. Das Ergebnis der Beweiserhebung lasse jedoch ein eindeutiges Urteil darüber nicht zu, ob der Kläger vor dem 1. September 1952 dienstunfähig geworden sei. Die Zeugin und Sachverständige, Frau Dr. B..., habe zwar schon im ersten Rechtszug ihre amtsärztlichen Zeugnisse vom 30. September 1952 und vom 4. September 1953 dahin erläutert, daß der Kläger bereits seit seiner Entlassung aus der Kriegsgefangenschaft im Januar 1947 erwerbsunfähig gewesen sei und sich danach nicht wieder erholt habe. In ihrer mündlichen Bekundung vor dem Senat habe die Sachverständige ihr Gutachten weiter dahin präzisiert, daß der Kläger nur für schwere körperliche Arbeit voll erwerbsunfähig, im übrigen aber jedenfalls zu einem Teil erwerbsfähig sei. Die Sachverständige habe weiter eingeräumt, daß ihr bei der Erstattung der schriftlichen Gutachten wesentliche Anhaltspunkte aus der Lebensführung des Klägers, insbesondere seine turnerische Betätigung und die Erteilung von Nachhilfeunterricht nicht bekannt gewesen seien, daß aber die Kenntnis dieser Umstände auf das Ergebnis ihres Gutachtens hätte von Einfluß sein können. Nach alledem habe die Sachverständige es vor dem Senat nur noch als wahrscheinlich bezeichnen können, daß die Dienstunfähigkeit des Klägers nicht erst am 1. September 1952 eingetreten sei. Die Untersuchung am 30. September 1952 habe sich nach ihrer Bekundung nur darauf gerichtet, ob zu dieser Zeit Dienstunfähigkeit Vorgelegen habe. Das Gutachten des Instituts für gerichtliche und soziale Medizin an der Universität Kiel vom 7. Mai 1953 und der Zeuge und Sachverständige Dr. G... seien hingegen zu dem Schluß gelangt, daß der Kläger jedenfalls vor Antritt seiner Strafhaft in seiner körperlichen und geistigen Leistungsfähigkeit nicht beeinträchtigt gewesen sei. Damit stimme überein, daß der Kläger in der Zeit von 1948 bis 1952 eifrig und gut geturnt habe und daß er sich noch im Frühjahr 1952 in der Lage gefühlt habe, in größerem Umfang Nachhilfeunterricht zu erteilen. Es verspreche keinen Gewinn, dem Antrag des Klägers zufolge das Obergutachten eines weiteren Sachverständigen einzuholen. Denn wenn schon die Zeugin und Sachverständige Dr. B... auf Grund ihres eigenen Untersuchungsbefundes nachträglich nur mit einem gewissen Grad von Wahrscheinlichkeit die Frage beantworten könne, ob der Kläger bereits vor dem 1. September 1952 dienstunfähig geworden sei, so könne ein weiterer Sachverständiger, dem der Kläger heute nach mehrjähriger Strafhaft vorgestellt würde, jedenfalls mit keinem höheren Grad von Wahrscheinlichkeit bekunden, daß dieser nicht erst am 1. September 1952 dienstunfähig gewesen sei. Bleibe es danach ungewiß, ob der Kläger schon vor dem 1. September 1952 dienstunfähig geworden sei, so scheitere seine Klage an der ihm zufallenden Beweislast.

Gegen dieses am 2. Oktober 1956 zugestellte Urteil hat der Kläger am 1. November 1956 Revision eingelegt und beantragt,

das Urteil des Oberverwaltungsgerichts vom 31. Juli 1956 und das Urteil des Landesverwaltungsgerichts vom 25. Oktober 1955 abzuändern, den Bescheid des Pensionsamtes Kiel vom 24. März 1954 und den Bescheid des Beklagten vom 12. Juni 1954 aufzuheben und in Abänderung des Bescheides des Pensionsamts in Kiel vom 30. Oktober 1952 festzustellen, daß der Kläger spätestens am 1. Januar 1952 in den Ruhestand getreten sei.

Die Revision ist gleichzeitig begründet worden. Sie rügt Verletzung formellen und materiellen Rechts und führt hierzu im. wesentlichen aus: Das Berufungsgericht habe die Rechtsgrundsätze der Beweislast verkannt. Der Zeitpunkt des Eintritts der Dienstunfähigkeit des Klägers sei von Amts wegen zu ermitteln, so daß ihn nicht die Beweislast hierfür treffen könne. Ferner habe das Berufungsgericht ohne Erhebung der vom Kläger angebotenen Beweise (Vernehmung der Zeugen S..., B... und R... und ohne Einholung eines Obergutachtens ein dem Kläger ungünstiges Beweisergebnis unterstellt. Abgesehen davon sei durch das Gutachten der Amtsärztin Dr. B... erwiesen, daß der Kläger schon mindestens vom 1. Januar 1952 an dienstunfähig gewesen sei. Das im Strafverfahren erstattete ärztliche Gutachten und die Aussage des Zeugen Dr. G... hätten sich nicht auf die Feststellung der Dienstunfähigkeit des Klägers, sondern auf die Anwendbarkeit des. § 51 StGB bezogen.

Der Beklagte ist der Revision entgegengetreten. Er ist der Auffassung, daß die Rechtsverfolgung des Klägers rechtsmißbräuchlich sei. Im übrigen bezieht er sich auf die Begründung des angefochtenen Urteils.

Der Oberbundesanwalt hat sich am Verfahren beteiligt und im wesentlichen die Rechtsauffassung des Beklagten unterstützt.

II.

Die Revision ist begründet.

Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, daß die Klage mit dem Begehren, den Beginn der Dienstunfähigkeit und damit des Ruhestandes des Klägers auf spätestens den 1. Januar 1952 festzustellen, noch zulässig ist. Dem steht nicht entgegen, daß der Kläger gegen den Bescheid vom 30. Oktober 1952 nicht innerhalb von sechs Monaten Beschwerde gemäß § 143 Abs. 2 DBG (§ 29 G 131 u.F.) eingelegt hat. Das Berufungsgericht unterscheidet insoweit mit Recht zwischen der statusrechtlichen Feststellung der Dienstunfähigkeit und der vermögensrechtlichen Festsetzung des Ruhegehalts. Die Feststellung der Dienstunfähigkeit gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2 G 131 hat kraft Gesetzes den Eintritt in den Ruhestand zur Folge; sie ergeht in Form einer Feststellungsentscheidung, die mit ihrer Zustellung zu dem in ihr festgestellten Zeitpunkt wirksam wird. Dieser Zeitpunkt ist für den Eintritt in den Ruhestand und den Beginn der Ruhegehaltszahlung maßgebend (vgl. VV Ziff. 3 Abs. 2 zu § 35 G 131; Anders, Komm. G 131, 3. Aufl., Erl. 2 zu § 35 G 131). Entsprechendes gilt auch für die Feststellung der Dienstunfähigkeit eines früheren Berufssoldaten (§ 53 Abs. 1 G 131).

Der Bescheid vom 30. Oktober 1952 stellt zwar die Dienstunfähigkeit des Klägers nicht ausdrücklich fest; er gewährt aber Ruhegehalt ab 1. September 1952 unter Bezugnahme auf das amtsärztliche Gutachten vom 30. September 1952, das die dauernde Dienstunfähigkeit des Klägers bescheinigt. In dieser Bezugnahme auf den amtsärztlichen Befund kann im Zusammenhang mit den sonstigen vom Berufungsgericht festgestellten Umständen, insbesondere mit der vorausgegangenen Rücksprache des Klägers beim Pensionsamt, eine den Erfordernissen des § 35 Abs. 1 Satz 2 G 131 entsprechende Entscheidung über die Feststellung der Dienstunfähigkeit des Klägers ab 1. September 1952 erblickt werden. Diese Entscheidung ist ein selbständig anfechtbarer Verwaltungsakt, gegen den nach dem im Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides vom 30. Oktober 1952 geltenden Verfahrensrecht der Einspruch innerhalb eines Monats nach § 44 MRVO Nr. 165 zulässig war. Da der Bescheid keine Belehrung über diesen Einspruch, sondern nur über die Beschwerde gemäß § 143 Abs. 2 DBG hinsichtlich der Geltendmachung der vermögensrechtlichen Ansprüche aus der Ruhegehaltsfestsetzung enthält, ist mangels einer vollständigen Rechtsmittelbelehrung die Einspruchsfrist nicht in Lauf gesetzt worden (vgl. § 35 MRVO Nr. 165). Der Kläger war daher nicht gehindert, von dem Einspruch und der verwaltungsgerichtlichen Klage gegen die im Bescheid vom 30. Oktober 1952 zugleich liegende Feststellungsentscheidung gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2 G 131 unabhängig von dem Ablauf der sechsmonatigen Beschwerdefrist des § 143 Abs. 2 DBG Gebrauch zu machen.

Dem Berufungsgericht ist ferner auch darin zuzustimmen, daß der Kläger sein Klagerecht nicht verwirkt hat. Der erkennende Senat hat wiederholt ausgesprochen, daß der Rechtsgedanke der Verwirkung auch im Beamtenrecht, hier insbesondere im Hinblick auf die gegenseitigen Verpflichtungen aus den Geboten der Fürsorge und Treue gilt (vgl. Urteil vom 30. Januar 1957 - BVerwG VI C 206.56 -, NDBZ 1957 S. 270; BVerwGE 6, 204[BVerwG 24.02.1958 - VI C 234/57]). Ob die Geltendmachung eines Klagerechts nach den Grundsätzen von Treu und Glauben eine unzulässige Rechtsausübung darstellt, ist nach Lage des Einzelfalles zu beurteilen. Dabei kommt es entscheidend darauf an, ob der Kläger sich zu seinem früheren Verhalten treuwidrig in Widerspruch gesetzt hat. Entgegen der Auffassung des Beklagten und des Oberbundesanwalts kann es dem Kläger nicht als ein Rechtsmißbrauch zur Last gelegt werden, daß er das noch zulässige Rechtsmittel benutzt hat, um die Feststellung eines früheren Zeitpunktes seiner Dienstunfähigkeit zu erreichen und damit den schwerwiegenden beamtenrechtlichen Folgen seiner strafgerichtlichen Verurteilung (§ 29 G 131 i.V.m. § 132 DBG/§ 162 Abs. 1 Nr. 1 BBG) zu entgehen. Diese Annahme verbietet sich - abgesehen von den zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts - schon deswegen, weil der Kläger die rechtliche Bedeutung und Tragweite der Entscheidung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 G 131 aus dem Inhalt des Bescheides vom 30. Oktober 1952 nicht ohne weiteres erkennen konnte. Denn dieser Bescheid enthält - wie bereits hervorgehoben - keine ausdrückliche Feststellung der Dienstunfähigkeit des Klägers, sondern nur die Mitteilung, daß auf Grund des amtsärztlichen Gutachtens vom 30. September 1952 Ruhegehalt mit Wirkung vom 1. September 1952 an gewährt werde. Der Kläger, bei dem eine besondere Rechtskenntnis nicht vorausgesetzt werden darf, mußte daher den Bescheid vom 30. Oktober 1952 nicht unbedingt als eine verbindliche behördliche Entscheidung über seine Dienstunfähigkeit mit allen sich daraus ergebenden rechtlichen Folgen werten. Jedenfalls konnten bei der nicht eindeutigen Fassung des Bescheides insoweit Unklarheiten bestehen. Die Verwirkung setzt aber voraus, daß der Betroffene die Rechtslage kennt und deshalb zur Geltendmachung seines Anspruchs auch in der Lage ist (BVerwGE 6, 204[BVerwG 24.02.1958 - VI C 234/57] [206]; ferner auch Stich, DVBl. 1956 S. 325 und 1959 S. 234). Daran fehlt es im vorliegenden Sachverhalt. Es ist daher nach Treu und Glauben nicht zu beanstanden, wenn der Kläger erst, nachdem ihm die rechtliche Bedeutung des Bescheides vom 30. Oktober 1952 für die hier zu entscheidende Frage bewußt geworden war, hiergegen das noch zulässige Rechtsmittel eingelegt hat. Auch spricht der bei der Verwirkung stets zu berücksichtigende Zeitablauf nicht gegen den Kläger; denn er hat bereits am 8. September 1953, also noch vor Ablauf eines Jahres seit Erlaß des Bescheides, die Feststellung eines früheren Zeitpunktes seiner Dienstunfähigkeit beantragt.

In der Sache selbst ist das Berufungsgericht mit Recht davon ausgegangen, daß die oberste Dienstbehörde oder die von ihr beauftragte nachgeordnete Behörde gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2 G 131 (§ 53 Abs. 1 G 131) die Dienstunfähigkeit von Amts wegen festzustellen hat und daß ihr insoweit hinsichtlich der Feststellung des Zeitpunkts der Dienstunfähigkeit kein Ermessensspielraum eingeräumt ist (vgl. hierzu auch BVerwGE 2, 270[BVerwG 21.10.1955 - II C 252/54]). Zu Unrecht macht die Revision in diesem Zusammenhang geltend, daß das Berufungsgericht den Begriff der Dienstunfähigkeit verkannt habe. Die Revision übersieht die insoweit für die Berufssoldaten der früheren Wehrmacht getroffene Sonderregelung in § 53 Abs. 1 Satz 3 G 131 u.F. (= § 53 Abs. 1 Satz 4 G 131 Fassung 1953 = § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131 Fassung 1957), nach der die Dienstunfähigkeit bei diesem Personenkreis als Minderung der Erwerbsfähigkeit im allgemeinen Erwerbsleben um wenigstens 2/3 zu verstehen ist (vgl* hierzu auch Urteil des erkennenden Senats vom 9. März 1960 - BVerwG VI C 156.57 -; VV Nr. 6 zu § 29 G 131 und Nr. 4 Abs. 2 a zu § 53 G 131). Es ist nicht ersichtlich, daß das Berufungsgericht seiner Entscheidung einen hiervon abweichenden Begriff der Dienstunfähigkeit zugrunde gelegt hätte. Dem entspricht auch die Bekundung der Sachverständigen, Frau Dr. B..., in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht, daß sie bei der Erstattung des amtsärztlichen Gutachtens die Dienstunfähigkeit als Minderung der allgemeinen Erwerbsfähigkeit auf dem Arbeitsmarkt aufgefaßt habe.

Auch die weitere Rüge der Revision, das angefochtene Urteil habe die Rechtsgrundsätze der Beweislast verkannt und dem Kläger zu Unrecht die Beweislast für die hier streitige Frage des Zeitpunkts seiner Dienstunfähigkeit aufgebürdet, geht fehl. Nach herrschender Meinung gibt es auch in dem vom Untersuchungsgrundsatz (§ 61 MRVO Nr. 165, jetzt § 86 VwGO) beherrschten Verwaltungsprozeß eine materielle (objektive) Beweislast des Inhalts, daß eine Partei die Folgen der Ungewißheit einer vom Gericht für rechtserheblich gehaltenen Tatsache gegen sich gelten lassen muß, die das Gericht trotz erschöpfender Ermittlungen von Amts wegen nicht zu beseitigen vermag (vgl. BVerwGE 3, 110[BVerwG 27.01.1956 - II C 40.54] [115]; 3, 245; 3, 267; 5, 31 [34]; Urteil des BSG vom 24. Oktober 1957, NJW 1958 S. 39). Streitig ist nur die Frage, zu wessen Lasten etwaige Ungewißheiten oder nicht aufzuklärende Umstände gehen (vgl. zum gegenwärtigen Stand der Meinungen Ule, Komm. "Verwaltungsgerichtsbarkeit" in M. v. Brauchitsch "Verwaltungsgesetze des Bundes und der Länder", Band I, 2. Halbband, 1960, Erl. III zu § 86 VwGO). Es besteht aber keine Veranlassung, hier zu dieser umstrittenen Frage, wegen der auch das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, im Rahmen der Anwendung des § 35 Abs. 1 Satz 2 G 131 grundsätzlich Stellung zu nehmen. Denn bei der Beurteilung dieser Frage im vorliegenden Sachverhalt fällt nach Auffassung des erkennenden Senats von vornherein entscheidend der Umstand ins Gewicht, daß durch das Verhalten des Klägers selbst erhebliche Beweisschwierigkeiten entstanden sind, die nach Lage des Falles zu seinen Lasten gehen müssen. Dieses Ergebnis rechtfertigt sich insbesondere im Hinblick auf die Feststellungen des Berufungsgerichts, daß der Kläger selbst Ende September 1952 mit der Bitte um Zurruhesetzung hervorgetreten ist und daß er weder bei der amtsärztlichen Untersuchung am 30. September 1952 noch zunächst nach Erlaß des Bescheides vom 30. Oktober 1952 geltend gemacht hat, er sei bereits spätestens am 1. Januar 1952 dienstunfähig geworden. Hätte er damals einen Hinweis in dieser Richtung gegeben, so hätten sich vermutlich noch ohne besondere Schwierigkeiten Feststellungen über seinen Gesundheitszustand im fraglichen Zeitraum treffen lassen. Mit Recht hebt das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang auch hervor, daß bei der Feststellung der Dienstunfähigkeit eines Beamten z.Wv. die Regelungsbehörde unumgänglich auf die Mitwirkung des Beamten angewiesen ist, weil er ihr entweder unbekannt oder nur flüchtig bekannt ist. Die Regelungsbehörde darf daher auch erwarten, daß der Beamte z.Wv. entsprechende Hinweise zur Aufklärung der Frage seiner Dienstunfähigkeit gibt. Unterläßt er dies und trifft die Regelungsbehörde sogar - wie es hier geschehen ist - eine seinem Antrag auf Zurruhesetzung wegen Dienstunfähigkeit entsprechende Entscheidung, so kann es nicht zu ihren Lasten gehen, wenn der Beamte später, nachdem längere Zeit verstrichen ist, mit der (nicht erweisbaren) Behauptung hervortritt, er sei abweichend von dieser Entscheidung bereits früher dienstunfähig geworden. Die gegenteilige Auffassung wurde zu nicht sinnvollen Ergebnissen führen.

Die Revision greift jedoch mit Erfolg die Feststellung im angefochtenen Urteil an, daß es ungewiß sei, ob die Dienstunfähigkeit des Klägers schon vor dem 1. September 1952 vorgelegen habe. Das Berufungsgericht hat sich diese seine Überzeugung, wie sich aus den Entscheidungsgründen ergibt, im wesentlichen auf Grund der Bekundungen der Zeugin und Sachverständigen Frau Dr. B... in der mündlichen Verhandlung am 31. Juli 1956 gebildet. In dieser Verhandlung ist Frau Dr. B... zu ihren früheren Gutachten vom 30. September 1952 und vom 4. September 1953 sowie zu dem im Strafverfahren erstatteten gerichtsmedizinischen Gutachten vom 7. Mai 1953 gehört worden. Ihre Aussagen sind in der Darstellung des Sach- und Streitstandes des angefochtenen Urteils (Ziffer I S. 8 bis 10 der Entscheidungsgründe) inhaltlich wiedergegeben. Danach hat Frau Dr. B... nochmals den Untersuchungsbefund geschildert und anschließend ihre Überlegungen bei der Erstattung des Gutachtens vom 4. September 1953 dargelegt. In diesem Gutachten hatte sie bescheinigt, daß die Dienstunfähigkeit des Klägers "mit größter Wahrscheinlichkeit" schon vor dem 1. September 1952, spätestens bei der Entlassung aus der Kriegsgefangenschaft, vorgelegen habe. Hierzu hat Frau Dr. B... in der Verhandlung am 31. Juli 1956 abschließend ausgeführt, das gerichtsmedizinische Gutachten böte ihr keinen Anlaß, ihre frühere Feststellung aufzugeben, "daß der Kläger nicht erst seit den 1. September 1952, sondern ganz allgemein in jener Zeit für die Verwendung auf dem gesamten Arbeitsmarkt um wenigstens 2/3, natürlich nicht vollständig, in der Erwerbsfähigkeit gemindert gewesen sei". Demgegenüber hat das Berufungsgericht in den Entscheidungsgründen (Ziffer II S. 16) festgestellt, daß Frau Dr. B... auf Grund ihres eigenen Untersuchungsbefundes "nachträglich nur mit einem gewissen Grad von Wahrscheinlichkeit" die Frage beantworten könne, ob der Kläger bereits vor dem 1. September 1952 dienstunfähig geworden sei. An einer anderen Stelle der Entscheidungsgründe (S. 15) heißt es in diesem Zusammenhang, die Sachverständige habe es vor dem Senat "nur noch als wahrscheinlich" bezeichnen können, daß die Dienstunfähigkeit des Klägers nicht erst am 1. September 1952 eingetreten sei. Diese Feststellung im angefochtenen Urteil steht nicht in Übereinstimmung mit dem Inhalt und dem Sinn der Bekundungen von Frau Dr. B... in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht, wie sie in der Darstellung des Sach- und Streitstandes des angefochtenen Urteils wiedergegeben worden sind und daher die Grundlage der Beweiswürdigung bilden. Diese Bekundungen der Sachverständigen bieten, auch wenn sie die Bedeutsamkeit ursprünglich ihr unbekannter Umstände aus der Lebensführung des Klägers nicht ausgeschlossen hat, nach ihrer abschließenden Äußerung keinerlei Anhaltspunkt dafür, daß Frau Dr. B... nicht mehr mit größter Wahrscheinlichkeit, sondern nur noch mit einem gewissen Grad von Wahrscheinlichkeit die hier streitige Frage beantworten könne. In diesem Punkt weist das angefochtene Urteil einen unlösbaren und damit für das Revisionsgericht beachtlichen Widerspruch in der Beweiswürdigung auf.

Das angefochtene Urteil läßt auch nicht mit Sicherheit erkennen, aus welchen Gründen Frau Dr. B... gegebenenfalls ihren bisherigen, auch noch im erstinstanzlichen Verfahren (vgl. ihr schriftliches Gutachten vom 2. August 1955, Bl. 41 der Streitakten) vertretenen Standpunkt, daß der Kläger "mit größter Wahrscheinlichkeit" bzw. "mit an Bestimmtheit grenzender Wahrscheinlichkeit" bereits vor dem 1. September 1952 dienstunfähig geworden sei, aufgegeben und im Sinne eines "nur noch gewissen Grades von Wahrscheinlichkeit" bei der Beantwortung dieser Frage eingeschränkt habe. Bei dieser Sachlage hätte es für das Berufungsgericht nahegelegen, weitere Aufklärung durch Herbeiführung einer konkreten Stellungnahme der Sachverständigen oder durch Einholung eines weiteren ärztlichen Gutachtens vorzunehmen, um letzte Zweifel in dieser Richtung auszuräumen. Es ist auch nicht ausgeschlossen, daß das Berufungsgericht die Aussagen von Frau Dr. B... in diesem Punkt unter Verletzung der für die Beweiswürdigung geltenden Grundsätze (vgl. § 72 Abs. 1 MRVO Nr. 165, § 108 VwGO) mißverstanden hat (vgl. hierzu BSGE 4, 112; Haueisen, NJW 1959 S. 1348). Schließlich bleibt noch die Deutungsmöglichkeit, daß das Berufungsgericht auf Grund eigener Überzeugung von der medizinischen Beurteilung der streitigen Frage durch die Sachverständige, Frau Dr. B.., abgewichen ist. In diesem Falle hätte sich das Berufungsgericht aber eingehend mit den Ausführungen der Sachverständigen auseinandersetzen und zur Stützung seiner eigenen Auffassung ein weiteres ärztliches Gutachten heranziehen müssen (vgl. hierzu auch Wieczorek, Komm. ZPO, Erl. B III C 2 zu § 402 ZPO mit weiteren Nachweisen; Haueisen a.a.O.). Die Einholung eines weiteren Gutachtens, gegebenenfalls eines abschließenden Obergutachtens (vgl. hierzu Urteil vom 17. Dezember 1959 - BVerwG VI C 278.57 -, DVBl. 1960 S. 287) wäre dann auch deswegen geboten gewesen, weil in dem Gutachten von Frau Dr. B... und im gerichtsmedizinischen Gutachten, demzufolge der Kläger jedenfalls vor Antritt seiner Strafhaft in seiner körperlichen und geistigen Leistungsfähigkeit nicht beeinträchtigt gewesen ist, einige nicht unwesentliche Divergenzen im Untersuchungsbefund bestehen. Frau Dr. B... hat in der mündlichen Verhandlung bekundet, die Ergebnisse der Gerichtsmediziner erstaunten sie etwas. Sie vermisse darin die Beobachtung, daß der Kläger auch an einer Lebervergrößerung gelitten habe. Schon bei der ersten Untersuchung habe sie festgestellt, daß der Magen-Darm-Trakt nicht ganz in Ordnung sei. Im übrigen stimme sie mit den Gerichtsmedizinern darin überein, daß eine gewisse Labilität im vegetativen Nervensystem die Grundlage der Beschwerden des Klägers sein könne.

Da nach alledem nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann, daß die die Entscheidung des Berufungsgerichts tragende Feststellung, der Eintritt der Dienstunfähigkeit des Klägers vor dem 1. September 1952 sei ungewiß, nicht in rechtlich bedenkenfreier Weise getroffen worden ist, muß das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache gemäß § 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückverwiesen werden. Das Berufungsgericht wird nunmehr die Beweisaufnahme erneut zu würdigen und gegebenenfalls eine weitere Aufklärung des Sachverhalts versuchen müssen. Insbesondere erscheint eine ergänzende Vernehmung der Sachverständigen Frau Dr. B... und die Einholung eines weiteren ärztlichen Gutachtens zu der streitigen Frage des Zeitpunkts der Dienstunfähigkeit des Klägers geboten. Dabei wird sich das Berufungsgericht auch über die Vernehmung der vom Kläger benannten Zeugen B..., R... und S... schlüssig werden müssen; jedenfalls wird den Sachverständigen die Frage vorzulegen sein, ob und in welcher Weise die in das Wissen dieser Zeugen gestellten Umstände die gutachtliche Stellungnahme beeinflussen würden. Die Einholung eines weiteren ärztlichen Gutachtens kann nicht von vornherein mit der Begründung abgelehnt werden, daß ein Sachverständiger, dem der Kläger heute nach mehrjähriger Strafhaft vorgestellt würde, jedenfalls mit keinem größeren Grad von Wahrscheinlichkeit als die bisherigen Sachverständigen etwas über den Eintritt der Dienstunfähigkeit des Klägers bekunden könne. Denn es liegen ausführliche Untersuchungsbefunde (Gutachten von Frau Dr. B... und gerichtsmedizinisches Gutachten) über den Gesundheitszustand des Klägers aus der Zeit vor der Strafhaft vor, welche durchaus eine Grundlage für ein neues ärztliches Gutachten bilden könnten. Nach alledem ist nicht ausgeschlossen, daß eine weitere Beweiserhebung durch das Berufungsgericht doch noch Erfolg verspricht.

Es war daher, wie geschehen, zu erkennen.