Bundesgerichtshof
Urt. v. 16.05.1991, Az.: III ZB 1/91

1. Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen Verletzung der Straßenreinigungspflicht.

Das Landgericht hat die Beklagte durch Urteil vom 27. Juli 1990 verurteilt, an den Kläger 10.968, 02 DM nebst Zinsen zu zahlen. Die Beklagte hat gegen das ihr am 8. August 1990 zugestellte Urteil am 7. September 1990 Berufung eingelegt und diese am 15. Oktober 1990 begründet. Mit Schriftsatz ihrer Prozeßbevollmächtigten vom 2. November 1990 - beim Berufungsgericht eingegangen am selben Tage - hat die Beklagte die Zurücknahme der Berufung erklärt.

Am 6. November 1990 hat die Beklagte erneut Berufung eingelegt, diese begründet und gleichzeitig wegen Versäumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Die Zurücknahme der Berufung hat sie wegen Irrtums angefochten. Zur Begründung des Wiedereinsetzungsgesuchs hat sie unter Vorlage eidesstattlicher Versicherungen geltend gemacht, durch ein ihr nicht zuzurechnendes Versehen im Büro ihrer Prozeßbevollmächtigten an der Einhaltung der Frist verhindert gewesen zu sein.

Das Oberlandesgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen und die Berufung der Beklagten als unzulässig verworfen. Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Beklagten.

Das nach §§ 519 b, 547, 577 ZPO zulässige Rechtsmittel ist nicht begründet.

2. Die am 7. September 1990 eingelegte Berufung ist zurückgenommen worden, was zum Verlust des eingelegten Rechtsmittels geführt hat (§ 515 Abs. 3 Satz 1 ZPO).

Die Zurücknahme der Berufung ist wirksam. Dies wird nicht dadurch in Frage gestellt, daß die Prozeßbevollmächtigten die Berufung ohne entsprechende Weisung der Beklagten zurückgenommen haben. Denn die den Prozeßbevollmächtigten erteilte Prozeßvollmacht ermächtigte sie im Verhältnis zu Gericht und Gegner zu allen den vorliegenden Rechts streit betreffenden Prozeßhandlungen (§§ 81, 83 ZPO). Dazu gehörte auch die Zurücknahme der zuvor eingelegten Berufung (vgl. BGH Beschluß vom 2. Dezember 1987 - IVb ZB 125/87 = VersR 1988, 526 f. = FamRZ 1988, 496).

Die Zurücknahme der Berufung ist nicht durch Anfechtung oder Widerruf wirkungslos geworden. Eine Anfechtung scheidet aus, weil die Berufungsrücknahme eine Prozeßhandlung ist und als solche nicht nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts angefochten werden kann. Die Zurücknahme eines Rechtsmittels ist auch grundsätzlich unwiderruflich. Eine Ausnahme kommt zwar in Betracht, wenn ein Restitutionsgrund vorliegt und das Urteil, durch welches die Berufung als unzulässig verworfen würde, der Restitutionsklage aus § 580 ZPO unterläge (vgl. BGH Beschluß vom 2. Dezember 1987 aaO.; BGHZ 12, 284, 285;  33, 73, 75 [BGH 08.06.1960 - IV ZB 201/60];  Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 48. Aufl. § 515 Anm. 3 A; Zöller/Schneider ZPO 16. Aufl. § 515 Rn. 9 f.). Ein Restitutionsgrund wird von der Beklagten indes nicht behauptet. Der Fall liegt auch nicht so, daß die Zurücknahme der Berufung für den Rechtsmittelgegner und das Gericht sogleich als Versehen offenbar gewesen wäre und deswegen nach Treu und Glauben als unwirksam behandelt werden könnte (vgl. BGH Beschluß vom 21. März 1977 - II ZB 5/77 = VersR 1977, 574; s. auch BGH Beschluß vom 6. Dezember 1989 - IVb ZB 106/89 = BGHR ZPO § 233 Rechtsmittelrücknahme 1 = VersR 1990, 328 f.).

3. Nach der somit wirksamen Rücknahme der am 7. September 1990 eingelegten Berufung hat die Beklagte am 6. November 1990 erneut Berufung eingelegt und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand begehrt. Die am 6. November 1990 eingelegte Berufung ist verspätet, der Antrag auf Wiedereinsetzung hat keinen Erfolg.

Versäumt die Partei eine Prozeßhandlung, hat dies zur allgemeinen Folge, daß sie mit der vorzunehmenden Prozeßhandlung ausgeschlossen wird (§ 230 ZPO). Versäumung liegt vor, wenn die Prozeßhandlung innerhalb des für sie vorgeschriebenen Zeitraums nicht oder lediglich unwirksam vorgenommen wird (vgl. Thomas/Putzo ZPO 16. Aufl. Vorb. II vor § 230; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann aaO. Übers. 1 vor § 230; Zöller/Stephan aaO. Rn. 1 vor § 230; s. auch Stein/Jonas/Schumann ZPO 20. Aufl. § 230 Rn. 2 und BGH Beschluß vom 2. Mai 1962 - V ZB 10, 11/62 = BGHWarn 1962 Nr. 105 = NJW 1962, 1248). War die Partei allerdings ohne ihr Verschulden verhindert, eine Notfrist, wie es die Berufungsfrist ist, einzuhalten, so ist ihr auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren (§§ 233, 516 Halbs. 2 ZPO). So liegt es hier indes nicht. Die Wiedereinsetzung scheitert bereits daran, daß eine Prozeßhandlung nicht versäumt ist. Die Beklagte hat nämlich innerhalb der Berufungsfrist formgerecht Berufung eingelegt und die Berufung auch form- und fristgerecht begründet. Ein zulässiges Rechtsmittel hat vorgelegen, ein förmliches Hindernis nicht entgegengestanden. Die Beklagte verlor das wirksam eingelegte Rechtsmittel erst nach Ablauf der Berufungsfrist durch die Zurücknahme (§ 515 Abs. 3 Satz 1 ZPO). Bei dieser Sachlage ist für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, die mit mangelndem Verschulden bei der Zurücknahme des Rechtsmittels begründet wird, kein Raum (ebenso LAG Köln MDR 1988, 609 [LAG Köln 09.03.1988 - 7 Sa 29/88]; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann aaO. § 233 Anm. 4 "Partei" B a.E.; vgl. auch BGH Beschluß vom 25. September 1990 - 4 StR 204/90 = BGHR StPO § 302 Abs. 2 Rücknahme 2 und KK-StPO/Ruß 2. Aufl. § 302 Rn. 1, jeweils m.w.Nachw.). Demnach wäre für die Beklagte als Behelf nur der - in sehr engen Grenzen - zulässige Widerruf der Rücknahme in Frage gekommen. Dafür liegen aber, wie ausgeführt, die Voraussetzungen nicht vor.