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Bundesgerichtshof
Urt. v. 11.12.1974, Az.: 3 StR 323/73

Verurteilung wegen versuchten Mordes; Verwertung von nicht benutzten präsenten Beweismitteln; Anmeldung eines Maklergewerbes zur Tarnung einer Betätigung als Zuhälter

Bibliographie

Gericht
BGH
Datum
11.12.1974
Aktenzeichen
3 StR 323/73
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1974, 12311
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
LG Düsseldorf - 23.03.1973

Verfahrensgegenstand

Versuchter Mord

Prozessführer

Felix Hans K., geboren am ... 1944 in K., zur Zeit in dieser Sache in Untersuchungshaft

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat
in der Sitzung vom 11. Dezember 1974,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Scharpenseel,
die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Wiefels, Albrecht Mayer, Neifer, Dr. Schauenburg als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ... in der Verhandlung,
Staatsanwalt Dr. ..., bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt ... aus ... für den Angeklagten,
Justizangestellte ... als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht Düsseldorf vom 23. März 1973 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe

1

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt; zugleich hat es ihm die Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter für die Dauer von fünf Jahren aberkannt. Nach den Urteilsfeststellungen schoß der Angeklagte am 12. Januar 1970 auf den soeben vor seinem Hause in D. eingetroffenen Kaufmann Theo S., um diesen zu töten, und verletzte ihn schwer. Dabei handelte er auf Bestellung des Geliebten der Ehefrau Micheline S. Dieter E., der ihn dafür mit der Zusage der Zahlung von 50.000,- DM gedungen hatte.

2

Mit der Revision beanstandet der Angeklagte die Verletzung des Verfahrens- und des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel ist unbegründet.

3

I.

Die Verfahrensrügen

4

1.

Der Angeklagte hat in der Hauptverhandlung Steuerunterlagen überreicht, die "als Anlage" zur Verhandlungsniederschrift genommen worden sind. In der Übergabe kann - insoweit ist der Revision zuzustimmen - das schlüssig geäußerte Begehren gesehen werden, das Gericht möge von den Schriftstücken als Beweismittel Gebrauch machen. Dieses war damit "präsent". Dennoch kann die Rüge im Ergebnis nicht durchdringen.

5

Zwar darf in aller Regel nicht unterstellt werden, daß die Verwertung von nicht benutzten präsenten Beweismitteln zu keinen erheblichen Erkenntnissen geführt haben würde. Sinn und Zweck des § 245 StPO verbieten es grundsätzlich auch dem Revisionsgericht, seinerseits nachträglich die Unerheblichkeit festzustellen. Das gilt indessen nicht völlig uneingeschränkt. Ein Urteil beruht dann nicht auf dem Verstoß, wenn nach den Umständen des Einzelfalles mit Sicherheit auszuschließen ist, daß die Verwendung des Beweismittels die Entscheidung beeinflußt haben könnte (vgl. Gollwitzer bei Löwe/Rosenberg, StPO 22. Aufl., § 245 Anm. 8; BGH, Urt. v. 23. November 1965 - 5 StR 457/65).

6

So verhält es sich hier. Die Revision selbst räumt vorweg ein, daß es sich bei der Frage der Steuerzahlungen des Angeklagten "nicht um einen zentralen Punkt des Verfahrens" handelte und handelt (Rechtfertigungsschrift vom 28. Dezember 1973 S. 2). Das Beweismittel liegt auch dem Revisionsgericht vor, ist also trotz unterbliebener förmlicher Einführung in das Verfahren "zur Offenbarung gelangt"; es besteht - im Gegensatz etwa zur Nichtanhörung eines Zeugen oder Sachverständigen - auch nicht die geringste Unsicherheit in der Rückschau, was sich bei einer der Prozeßordnung entsprechenden Benutzung, d.h. der Verlesung, ergeben hätte (vgl. RGSt 65, 304, 308).

7

Legt man dieses Ergebnis einer Verlesung zugrunde, so wird weiter zur Gewißheit deutlich, daß es die Feststellung des Schwurgerichts, der Angeklagte habe das Maklergewerbe nur zur Tarnung seiner Betätigung als Zuhälter angemeldet (und nur in der Form von Gelegenheitsgeschäften ohne nennenswerte Einkünfte ausgeübt), nicht in Frage gestellt hätte. Aus den vorgelegten Kontoauszügen sind lediglich zwei, und zwar während zweier Jahre geleistete Gewerbesteuerzahlungen von zusammen 775 DM zu ersehen. Weitere Zahlungen ergeben sich aus den Unterlagen nicht; aus den Steuerbescheiden ist vielmehr zu entnehmen, daß der Angeklagte, was die Einkommensteuer und die Umsatzsteuer angeht, schon gar keine Steuererklärungen abgab. Es läßt sich mit Sicherheit sagen, daß es das Schwurgericht nicht zu einer anderen Bewertung veranlaßt hätte, ob der Angeklagte nun gar keine oder so gut wie keine Steuern entrichtet hat. Die Würdigung im Urteil, der Angeklagte sei zu "einem Parasiten der menschlichen Gesellschaft" geworden, "der durch Ausbeutung seiner Ehefrau und ohne eigene Arbeit in Saus und Braus leben konnte" (S. 81 UA) und der "den schnellen und bequemen Gelderwerb einem mühsamen und beschwerlichen Erwerb durch seiner Hände Arbeit vorzieht" (S. 69 UA), wird ebenfalls nicht durch den Umstand berührt, daß er für das Maklergewerbe einige hundert Mark Steuern gezahlt hat; denn der außerordentlich aufwendige Lebensstil des Angeklagten, den das Schwurgericht festgestellt und aus dem es diese Schlüsse gezogen hat, konnte nicht aus der - nicht nennenswerten - Maklertätigkeit, sondern nur aus einer Ausnutzung des Dirnengewerbes der Ehefrau bestritten worden sein. Schließlich hat das Schwurgericht aus der Annahme, der Angeklagte habe keine Steuern entrichtet, auch nicht auf die Unglaubhaftigkeit seiner Einlassung im übrigen geschlossen; es hat insbesondere seine Behauptung, nicht mit Tötungsvorsatz gehandelt zu haben, auf Grund einer Vielzahl von Erwägungen als widerlegt erachtet, ohne dabei auch nur andeutungsweise noch einmal auf die Steuerzahlung einzugehen.

8

Unter diesen Umständen ist auch bei der hierbei vom Revisionsgericht zu beachtenden äußersten Zurückhaltung (vgl. RGSt, a.a.O.) auszuschließen, daß die auf der unterbliebenen Verwertung der Steuerunterlagen beruhende Feststellung des Schwurgerichts, der Angeklagte habe keine Steuern entrichtet, irgendeinen Einfluß auf das Urteil gehabt hat.

9

2.

§ 261 StPO ist nicht verletzt.

10

Der Verteidiger behauptet in der Rechtfertigungsschrift vom 19. Juli 1973, der Angeklagte habe zu dem Vorkommnis vom 4. September 1968 in der Verhandlung keine Erklärung abgegeben. Ob mit solcher Behauptung der Verfahrensverstoß bewiesen, die Möglichkeit nämlich ausgeschlossen werden könnte, daß der Angeklagte sich auf Vorhalt doch geäußert und damit selbst die Schilderung - prozeßordnungsgemäß - in das Verfahren eingeführt hat, erscheint schon mehr als fraglich, braucht aber nicht abschließend entschieden zu werden. Von einem Verfahrensfehler kann bereits deshalb nicht die Rede sein, weil nach dem eigenen Sachvortrag des Beschwerdeführers "der Vorsitzende aus den Akten auch bekanntgegeben hat, um welchen Vorwurf es sich handelt" (Begründungsschrift vom 19. Juli 1973 S. 5). Damit hat er eine Inhaltsfeststellung vorgenommen, wie sie die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zuläßt (BGHSt 1, 94, 96). Sonach enthält das Vorbringen der Revision nicht die schlüssige Behauptung eines prozeßrechtlichen Mangels.

11

3.

Es trifft zu, daß der Zeuge H. hätte vereidigt werden müssen. Denn die Tat, welche den Gegenstand der Untersuchung bildete (§ 60 Nr. 2 StPO), war der vom Angeklagten begangene Tötungsversuch im Januar 1970, nicht aber waren es die Bemühungen E. im Februar oder März 1969, H. für die Tötung zu dingen, und dessen damaliges Verhalten. An jenem Vorgang im Jahre 1970 war der Zeuge nicht beteiligt.

12

Auch auf diesem Verfahrensfehler beruht jedoch das Urteil nicht. Das liegt, soweit es den Schuldspruch angeht, auf der Hand. Bei der Strafzumessung führt das Schwurgericht allerdings aus, in diesem Verfahren seien drei Fälle des - zum Teil versuchten - Anwerbens eines Mörders bekannt geworden; auch deswegen gebiete die Verteidigung der Rechtsordnung und die Abschreckung möglicher gleichgesinnter Täter die Verhängung der lebenslangen Freiheitsstrafe (UA S. 82). Indessen erscheint ausgeschlossen, daß der Zeuge, der sich schon in unbeeideter Aussage selbst belastet hatte, unter dem Druck des Eides diese Belastung gerade nicht mehr aufrecht erhalten haben würde. Überdies ergab sich das, was Hillmann aussagte, auch aus den Angaben des Dieter E..

13

4.

Wäre die als Zeugin vernommene Irene W. tatsächlich die Verlobte des früheren Mitangeklagten M.-O., d.h. wäre sie es jedenfalls zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung gewesen, so hätte ihr in der Tat das Recht zugestanden, das Zeugnis ebenso wie die Eidesleistung zu verweigern (§§ 52, 63 StPO), und sie hätte über diese Rechte besonders belehrt werden müssen (vgl. zuletzt BGH NJW 1974, 758). Das Schwurgericht hat jedoch ersichtlich die Überzeugung gewonnen, daß ein solches Verlöbnis nicht bestand. Zwar hatte sich die Zeugin zunächst in bejahendem Sinne erklärt (Protokollband Bl. 78). M.-O. selbst, wenige Stunden später vernommen, wußte indes nichts von einer Verlobung (Protokollband Bl. 86). Darauf sah sich auch Irene W. auf Befragen zu der Richtigstellung veranlaßt, M.-O. und sie hätten nicht ihren Willen geäußert, zu heiraten (Protokollband Bl. 87). Bei dieser Sachlage bestand kein Anlaß zu einer Belehrung.

14

II.

Die Sachbeschwerde

15

1.

Der Schuldspruch ist frei von Rechtsirrtum.

16

1.1.

Das Schwurgericht ist auf Grund einer ausführlichen und sorgfältig begründeten Beweiswürdigung zu der Überzeugung gelangt, daß der Angeklagte die Schüsse auf den Kaufmann S. mit Tötungsvorsatz abgegeben hat. Die hiergegen gerichteten Angriffe leiden daran, daß die Revision aus einer Vielzahl von Erwägungen einzelne herausgreift und diese unabhängig von den anderen einer gesonderten Betrachtung unterzieht. Die Darlegungen des Urteils, die - in der Gesamtschau - das Bild eines eindeutig auf den Tötungsversuch gerichteten planmäßigen und umsichtigen Vorgehens des Angeklagten vermitteln, enthalten entgegen der Meinung des Beschwerdeführers keine Verstöße gegen die Denkgesetze; das Schwurgericht hat auch nicht gleich nahe- oder gar näherliegende Deutungsmöglichkeiten bestimmter Beweistatsachen übersehen. Im einzelnen besteht Anlaß zur Erörterung insoweit nur in folgenden Punkten:

17

Das Urteil weist darauf hin, daß der Angeklagte E. von dem beim ersten Probeschießen zutage getretenen Versagen des Gewehres Kenntnis gab, statt sich dieses Umstands später als Begründung dafür zu bedienen, daß er nicht getroffen hatte. Für ein solches Verhalten hätte es allerdings einer Absprache des Angeklagten mit seinem Freunde M. O. dahin bedurft, daß auch dieser über das Versuchsschießen, jedenfalls sein Ergebnis, Stillschweigen bewahrte. Das vermag die Erwägung des Schwurgerichts aber nicht in Frage zu stellen. Denn "M.-O. stand völlig unter dem Einfluß des Angeklagten und war diesem treu ergeben" (UA S. 15). Ihn in diesem Sinne einzubeziehen, hätte im übrigen auch im Interesse einer späteren Entlastung des Angeklagten von dem etwaigen Vorwurf des Tötungsversuchs gelegen. Es trifft ferner nicht zu, daß E., wie die Revision meint (Rechtfertigungsschrift vom 28. Dezember 1973 S. 9), "gar nicht mehr hätte getäuscht werden können". Der Angeklagte hätte durchaus die Möglichkeit gehabt, sich E. gegenüber zur Rechtfertigung dafür, daß S. dem am 9. Januar 1970 geplanten Anschlag entgangen war, auf den Hinweis darauf zu beschränken, daß das Opfer, wie E. ohnehin wußte, zu früh eingetroffen war.

18

Das Schwurgericht hält dem Angeklagten vor, daß er "genau die Munition kaufte, die die größte Durchschlagskraft hatte und mit der man am sichersten schießen konnte". Der Beschwerdeführer stellt dem sinngemäß entgegen, daß man mit solcher Munition auch "am sichersten danebenschießen" konnte. Dabei übersieht er jedoch, daß für absichtliche Fehlschüsse eine ungleich geringere Treffgenauigkeit jedenfalls dann ausreichte, wenn der Angeklagte, wie das Schwurgericht feststellt, nicht damit zu rechnen brauchte, daß sein Auftraggeber die Lage der Einschüsse nachsehen werde (UA S. 53). Den Hinweis auf die größere Durchschlagskraft übergeht die Revision ganz.

19

1.2.

Weiten Raum widmet die Revision der Frage der Heranziehung im Register getilgter Vorverurteilungen des Angeklagten zu Jugendstrafe im Rahmen der Beweiswürdigung. Das Schwurgericht stützt die Erwägung, dem Angeklagten sei die Tat auch zuzutrauen, mit auf die diesen Bestrafungen zugrunde liegenden Vorgänge, wobei es sie freilich nur als ein Beweisanzeichen neben einer Vielzahl anderer wertet, denen es ersichtlich weit größeres Gewicht zumißt. Für die Zulässigkeit dieses Vorgehens beruft es sich mit Recht auf die Entscheidung des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs in BGHSt 25, 24 (= NJW 1973, 206). Der dort vertretenen Rechtsauffassung hat sich der erkennende Senat angeschlossen (BGH, Urt. v. 8. November 1972 - 3 StR 85/72 - bei Dallinger MDR 1973, 192) und ausgesprochen, daß Rechte des Verletzten auch ohne das Bestehen bürgerlich-rechtlicher Ansprüche das Verwertungsverbot des § 49 Abs. 1 BZRG beim Schuldnachweis ausschließen. Diese Rechtsprechung hält sich im Rahmen einer ausdehnenden Gesetzesauslegung und entspricht kriminalpolitischen Bedürfnissen (Dallinger, a.a.O.). Von ihr abzugehen, geben die Ausführungen der Revision keinen Anlaß. Sie wird auch von dem Beschluß des Bundesverfassungsgerichts in BVerfGE 36, 174 (= NJW 1974, 179) nicht berührt.

20

Danach kann offen bleiben, ob das angefochtene Urteil auf der Berücksichtigung der den getilgten Strafen zugrunde liegenden Taten des Angeklagten letztlich beruht und dessen Charakterisierung nicht in vollem Umfang bereits durch die vom Schwurgericht hierzu herangezogenen weiteren Umstände getragen wird.

21

1.3.

Im übrigen richten sich die Angriffe der Revision in unzulässiger Weise gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters. Mit ihnen wird letztlich nichts anderes beanstandet als daß die verwendeten Beweisanzeichen auch andere - freilich weit weniger wahrscheinliche - Schlüsse zuließen. Darin liegt indes kein Denkfehler.

22

1.4.

Die Feststellungen des Urteils tragen den Schuldspruch wegen gemeinschaftlich begangenen versuchten Mordes (§§ 211, 43, 47 StGB). Das Schwurgericht hat die Mordmerkmale der Habgier und der Heimtücke und die volle Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten bedenkenfrei dargetan.

23

2.

Auch im Strafausspruch geben die Urteilsausführungen zu Beanstandungen keinen Anlaß. Das Schwurgericht hat ohne Rechtsfehler auf Grund der gebotenen Gesamtbeurteilung aller wesentlichen Tatumstände und der Täterpersönlichkeit (BGHSt 16, 351; 17, 266) eine Strafmilderung gemäß § 44 StGB abgelehnt.

24

Seinen Darlegungen (insbesondere UA S. 78/79, 83) ist zu entnehmen, daß es die Schuld des Angeklagten, die Grundlage für die Zumessung der Strafe ist (§ 13 Abs. 1 StGB), als so schwer ansieht, daß sie die Verhängung einer lebenslangen Freiheitsstrafe erfordert. Soweit das Schwurgericht dabei neben einer Reihe sonstiger Umstände die allgemeine Lebensführung des Angeklagten berücksichtigt, befindet es sich im Einklang mit der Rechtsprechung, weil die begangene Tat, wie das Urteil dartut, mit diesem Vorleben in Zusammenhang steht (vgl. BGH, Urt. v. 25. November 1971 - 4 StR 426/71 - bei Dallinger MDR 1972, 196). Gegen den Angeklagten hat das Schwurgericht weiter verwertet, daß die Zukunftsprognose ungünstig sei und daß ihn eine zeitige Freiheitsstrafe sehr wahrscheinlich nicht von erneuten strafbaren Handlungen abhalten würde, ferner, daß auch die Verteidigung der Rechtsordnung und die Abschreckung möglicher gleichgesinnter Täter die Verhängung jener Strafe nötig machten. Was zunächst die beiden letzteren Gesichtspunkte betrifft, so durfte das Gericht sie ebenfalls, innerhalb des durch die Tatschuld gegebenen Spielraums, heranziehen; es darf nur nicht die gerechte, d.h. noch schuldangemessene Strafe überschritten werden (BGH, Urt. v. 6. April 1971 - 1 StR 80/71 - bei Dallinger MDR 1971, 720; BGH, Urt. v. 30. November 1971 - 1 StR 554/71 - bei Dallinger MDR 1972, 196). Auch die ausgesprochen ungünstige Zukunftserwartung ist bedenkenfrei begründet. Mit ihren dagegen gerichteten Einwänden spricht die Revision dem Gericht letztlich schlechthin das Recht ab, jemanden für nicht mehr resozialisierungsfähig zu halten und darauf die Verurteilung zu lebenslanger Strafe zu gründen. Eine derartige Beschränkung der richterlichen Entscheidungsfreiheit entspricht nicht dem Gesetz, das auch die Berücksichtigung des Sicherungsbedürfnisses zuläßt. Auf einen Vergleich mit Strafen anderer Beteiligter kann die Revision nicht gestützt werden.

Scharpenseel
Dr. Wiefels
Mayer
Neifer
Dr. Schauenburg