Bundesgerichtshof
Beschl. v. 11.01.1984, Az.: VIII ARZ 13/83

I.

1.

Die Kläger begehren die Feststellung, daß sie berechtigt seien, die in Höhe von 940 DM vereinbarte Miete für die von dem Beklagten gemietete nicht preisgebundene Wohnung mit Nebenräumen um monatlich 387,04 DM auf 542,96 DM zu mindern. Sie stützen die Minderung zum Teil auf Mängel der Wohnung, zum anderen darauf, daß die Miete im Sinne von § 5 WiStG überhöht sei.

Das Amtsgericht hat unter Klageabweisung im übrigen festgestellt, daß der von den Klägern geschuldete Mietzins monatlich 740 DM (617 DM zuzüglich 20 %, abgerundet) betrage und diese Miete wegen im einzelnen beschriebener Mängel um weitere 10 % gemindert sei. Das Amtsgericht hat für die von den Klägern gemieteten Wohn- und Nebenräume eine ortsübliche Miete von 617 DM ermittelt und ausgeführt, der von den Parteien vereinbarte Mietzins übersteige die ortsübliche Miete um mehr als 50 % und sei somit als unangemessen hoch im Sinne von § 5 WiStG anzusehen. Dies führe nach §§ 134, 139 BGB zur Nichtigkeit der Vereinbarung über die Miethöhe mit der Folge, daß der Mietzins auf das zulässige Maß reduziert werden müsse. Zulässig sei nicht nur die ortsübliche Miete, sondern diejenige, die ohne Verstoß gegen das Gesetz noch hätte vereinbart werden können. Eine Überschreitung der ortsüblichen Miete in Höhe von 20 % könne gerade noch als unwesentlich im Sinne von § 5 WiStG gewertet werden, so daß die Kläger monatlich insgesamt 740 DM (617 DM + 20 % hiervon) zu zahlen hätten.

2.

Die Kläger haben mit dem Ziel Berufung eingelegt, eine Reduzierung der überhöhten Miete auf die ortsübliche Höhe zu erreichen. Der Beklagte räumt den Klägern wegen Mängeln der Wohnung ein Minderungsrecht in Höhe von 94 DM ein und erstrebt mit der Anschlußberufung im übrigen die Feststellung deren Verpflichtung zur Zahlung des vereinbarten Mietzinses. Das Landgericht hat dem Oberlandesgericht Hamm zwei Fragen zum Rechtsentscheid vorgelegt, von denen nur die erste Gegenstand der Vorlage an den Bundesgerichtshof geworden ist. Sie lautet:

Schuldet der Mieter einer frei finanzierten Wohnung im Falle der Teilnichtigkeit der Mietzinsvereinbarung gemäß § 134 BGB in Verbindung mit § 5 WiStrG nur die ortsübliche Vergleichsmiete oder schuldet er den Mietzins bis zur sog. Wesentlichkeitsgrenze des § 5 WiStrG mit der Folge, daß er auch nur berechtigt ist, den gezahlten Mietzins gemäß § 812 Abs. 1 BGB in Höhe des Betrages zurückzufordern, der die Wesentlichkeitsgrenze übersteigt?

Das Oberlandesgericht Hamm möchte unter Ausklammerung der nicht im Streit befindlichen Rückabwicklung wie folgt entscheiden:

Ist in einem Mietvertrag über frei finanzierten Wohnraum ein gegen § 5 WiStrG verstoßender unangemessen hoher Mietzins vereinbart, so ist diese Vereinbarung gem. § 134 BGB insoweit nichtig, als der Mietzins die ortsübliche Vergleichsmiete i.S. des § 5 WiStrG mehr als unwesentlich übersteigt, also über der sog. Wesentlichkeitsgrenze liegt.

Das Oberlandesgericht Hamm sieht sich an einer solchen Entscheidung durch die Rechtsentscheide des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 7. Juli 1981 - 8 REMiet 1/81 - (NJW 1981, 2365 = ZMR 1981, 318 = DWW 1981, 234 = WuM 1981, 225 [OLG Stuttgart 07.07.1981 - 8 RE-Miet 1/81]), des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 2. Februar 1982 - 3 REMiet 11/81 - (NJW 1982, 1161 = ZMR 1981, 59 = DWW 1982, 240 = WuM 1982, 128 [OLG Karlsruhe 02.02.1982 - 3 RE-Miet 11/81]) und des Oberlandesgerichts Hamburg vom 15. November 1982 - 4 U 181/81 - (ZMR 1983, 100 = WuM 1983, 20) gehindert, in denen in Fällen der vorliegenden Art Nichtigkeit angenommen wird, soweit der Mietzins die ortsübliche Vergleichsmiete übersteigt. Es hat daher am 22. August 1983 beschlossen, einen Rechtsentscheid des Bundesgerichtshofs herbeizuführen (4 REMiet 11/82 = WuM 1983, 302 (LS)).

II.

Die Voraussetzungen für einen Rechtsentscheid gemäß Art. III Abs. 1 Satz 1 und 3 des 3. Gesetzes zur Änderung mietrechtlicher Vorschriften vom 21. Dezember 1967 (BGBl I 1248) in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 5. Juni 1980 (BGBl I 657) sind erfüllt. Das vorlegende Oberlandesgericht möchte von Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte abweichen.

Die vorgelegte Rechtsfrage ergibt sich aus einem Mietvertragsverhältnis über Wohnraum und betrifft in Verbindung mit § 134 BGB die Rechtsfolge einer unter Verstoß gegen § 5 WiStG getroffenen Mietpreisvereinbarung für Wohnraum. Die vom beschließenden Senat in seinem Rechtsentscheid vom 21. April 1982 - VIII ARZ 16/81 (= WM 1982, 770 [zu II 4], insoweit in BGHZ 84, 90 ff nicht abgedruckt) offengelassene Frage, ob und inwieweit das um den Erlaß eines Rechtsentscheids angegangene Gericht die Entscheidungserheblichkeit der Rechtsfrage in eigener Zuständigkeit nachprüfen darf, bedarf auch hier keiner Entscheidung. Die Entscheidungserheblichkeit ist nämlich auch im Hinblick auf die Zulässigkeit der wechselseitigen Feststellungsbegehren zweifelsfrei.

III.

In der Sache entscheidet der Senat wie aus der Eingangsformel ersichtlich.

1.

Nach § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz etwas anderes ergibt. Bei § 5 WiStG handelt es sich um ein gesetzliches Verbot im Sinne von § 134 BGB, denn die Vorschrift bedroht das Fordern, sich Versprechenlassen oder die Annahme unangemessen hoher Entgelte für die Vermietung von Räumen zum Wohnen oder damit verbundene Nebenleistungen als Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße, § 5 Abs. 2 WiStG (vgl. hierzu Kothe NJW 1982, 2804). Ein Verstoß hiergegen führt nicht zur Nichtigkeit des gesamten Mietvertrages, sondern in Anwendung von § 134 Halbsatz 2 BGB nur zur Teilnichtigkeit der Mietzinsabrede. Das entspricht der nahezu einhelligen Auffassung in der Rechtsprechung zu § 5 WiStG und anderen Preisvorschriften (BGH LM Nr. 8 zu § 134 BGB = ZMR 1953, 244, zur PreisstopVO vom 26. November 1936 (RGBl I 955); BGHZ 51, 174, 181 zu § 5 Abs. 1 BaupreisVO; LG Köln NJW 1965, 157, 159; LG Hamburg NJW 1971, 1411; LG Mannheim NJW 1977, 1729, 1730 [LG Mannheim 17.02.1977 - 4 S 115/75]) und im Schrifttum (Schmidt-Futterer/Blank, Wohnraumschutzgesetze, 4. Aufl., Rdn. D 18; Sternel, Mietrecht, 2. Aufl., III Rdn. 22; ders. ZMR 1983, 80; Barthelmess 2. Wohnraumkündigungsschutzgesetz, Miethöhegesetz, Kommentar, 3. Aufl. 1984, Einf. vor § 1 MHG Rdn. 11 a und § 2 MHG Rdn. 24 d; Erman/Brox, BGB, 7. Aufl., § 134 Rdn. 44; RGRK-Gelhaar, BGB, 12. Aufl., vor § 535 Rdn. 49 und 115; Palandt/Heinrichs, BGB, 43. Aufl., § 134 Anm. 3 b bb; MünchKomm, Mayer-Maly, BGB, § 134 Rdn. 106; Staudinger/Dilcher, BGB, 12. Aufl., § 134 Rdn. 20 mit 26; Staudinger/Emmerich, BGB, 12. Aufl., Vorbem. §§ 535, 536 Rdn. 156; a.A. Zimmermann JR 1982, 96 f, der Nichtigkeit des gesamten Mietvertrags annimmt). Entscheidend ist, daß § 5 WiStG als Mieterschutzvorschrift lediglich die Vereinbarung überhöhter Mieten unterbinden soll. Dieser Schutz würde in sein Gegenteil verkehrt, wenn über den unzulässigen Teil der Mietpreisabrede hinaus der Mietvertrag insgesamt vernichtet würde (Barthelmess aaO, Einf. vor § 1 MHG Rdn. 11 a; Finger ZMR 1983, 37, 38; Weimar ZMR 1963, 193, 195; Staudinger/Emmerich aaO, Vorbem. §§ 535, 536 Rdn. 156; OLG Karlsruhe, NJW 1982, 1161 [OLG Karlsruhe 02.02.1982 - 3 RE-Miet 11/81]; LG Köln NJW 1965, 157, 159 [LG Köln 12.10.1964 - 1 S 134/64]; LG Heidelberg ZMR 1978, 23, 24). Das gilt, worauf Kothe (NJW 1982, 2803, 2804) hinweist, um so mehr, als § 5 Abs. 1 WiStG bereits tatbestandlich "ein geringes Angebot" an vergleichbaren Räumen voraussetzt, was dem Mieter eine Berufung auf die Vorschrift praktisch verwehrt, wenn er andernfalls damit rechnen muß, zugleich den Anspruch auf Überlassung der Wohnung zu verlieren.

2.

Streitig ist indessen, bis zu welcher Grenze die Reduzierung des überhöhten Mietzinses vorzunehmen ist.

a)

Die Oberlandesgerichte Stuttgart, Karlsruhe und Hamburg (aaO) halten die Mietzinsvereinbarung im Falle einer Mietpreisüberhöhung nach § 5 WiStG für nichtig, soweit der Mietzins die ortsübliche Vergleichsmiete übersteigt. Das Gesetz gehe von der ortsüblichen als der angemessenen Miete aus und nehme eine unwesentliche Überhöhung lediglich als noch nicht unzulässig hin. Dem Gesetz laufe es zuwider, wenn in Fällen der vorliegenden Art dem Vermieter die Miete bis zu der Höhe verbleibe, die er zulässigerweise gerade noch wirksam hätte vereinbaren dürfen (sogenannte Wesentlichkeitsgrenze). Würde der Vertrag bei unzulässiger Mietvereinbarung mit dem höchsten noch zulässigen Entgelt aufrechterhalten, so würde dem Vermieter das Risiko seines Rechtsbruchs weitgehend abgenommen und sogar ein Anreiz geschaffen, zur Sicherung eines maximalen Mietzinses ein überhöhtes Entgelt zu verlangen. Dieser, teilweise bereits früher in der Rechtsprechung vertretenen Auffassung (LG Duisburg WuM 1979, 221) haben sich Teile des Schrifttums angeschlossen (Kothe NJW 1982, 2803; Finger ZMR 1983, 37; Hans, Das neue Mietrecht, Anhang zu § 535 BGB Anm. 7 e bb; Barthelmess, aaO, Einf. vor § 1 MHRG Rdn. 11 a und § 2 MHG Rdn. 24 d unter Aufgabe der noch in der Vorauflage vertretenen Auffassung).

b)

Das vorlegende Oberlandesgericht Hamm ist mit einer verbreiteten Meinung im Schrifttum (Sternel, ZMR 1983, 73, 79 unter III; Schmidt-Futterer/Blank aaO, Rdn. C 434; Erman/Brox, BGB, 7. Aufl., § 134 Rdn. 44; Soergel/Hefermehl, BGB, 11. Aufl., § 134 Rdn. 39; wohl ebenfalls Köhler, Handbuch der Wohnraummiete, § 138 Rdn. 4 und Emmerich/Sonnenschein, Miete, Vorbem. §§ 535, 536 Rdn. 39) der Auffassung, daß die Nichtigkeitsfolge sich lediglich auf denjenigen Teil des überhöhten Mietzinses erstrecke, der die sogenannte Wesentlichkeitsgrenze übersteige (so bereits LG Mannheim NJW 1977, 1729, 1730 [LG Mannheim 17.02.1977 - 4 S 115/75]). Dem ist beizutreten.

c)

Der erkennende Senat hat sich von folgenden Erwägungen leiten lassen: Die Teilnichtigkeit kann nicht weiter reichen als die tatbestandliche Erfüllung des Verbotsgesetzes. Was das Gesetz nicht verbietet, ist rechtmäßig und kann daher nicht der Nichtigkeitsfolge nach § 134 BGB anheimfallen. Bereits aus rechtssystematischen Gründen kann die Nichtigkeitsgrenze in Fällen der vorliegenden Art nicht über die sogenannte Wesentlichkeitsgrenze in § 5 WiStG hinaus ausgedehnt werden.

Die weitergehende Auslegung der Vorschrift läuft - was das Oberlandesgericht Karlsruhe (aaO) ausdrücklich ausgesprochen hat - auf die Annahme hinaus, die Vorschrift erstrebe stets eine an der ortsüblichen Vergleichsmiete "ausgerichtete" Preisvereinbarung, wie sie in § 2 MHG für Mieterhöhungen bei bestehenden Mietverträgen über nicht preisgebundenen Wohnraum vorgesehen sei. Das ist weder dem Gesetzeswortlaut noch den Gesetzesmaterialien zu entnehmen.

aa)

Der Gesetzeswortlaut knüpft die Rechtswidrigkeit des Verhaltens des Vermieters an das Fordern, sich Versprechenlassen oder die Annahme eines unangemessen hohen Entgelts. Nach der ausdrücklichen Begriffsbestimmung in § 5 Abs. 1 Satz 2 WiStG sind Entgelte nur dann als unangemessen hoch anzusehen, wenn sie infolge der Ausnutzung eines geringen Angebots an vergleichbaren Räumen die für derartige Räume vereinbarten üblichen Entgelte (sogenannten Vergleichsmieten) nicht nur unwesentlich übersteigen. Damit bezieht das Gesetz den Begriff der üblichen Entgelte zwar in die Definition der Unangemessenheit ein. Es läßt ihn jedoch nicht zum Maßstab werden. Die Grenze der Unangemessenheit ist erst bei einer Überhöhung der ansonsten üblichen Entgelte erreicht. Wie die "nicht unwesentliche" Steigerung letztlich zu berechnen und in welcher Weise die Angemessenheitsschwelle zu bestimmen ist, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsentscheidsverfahrens und bedarf daher hier keiner Klärung. Solange diese Grenze nicht überschritten ist, darf der Vermieter jedenfalls ein Entgelt für die Raumüberlassung mit dem Mieter auch über die Vergleichsmiete hinaus ohne Gesetzesverletzung frei vereinbaren. Dies gilt für neu abgeschlossene Mietverträge nicht anders als für bestehende Mietverträge über nicht preisgebundenen Wohnraum. Auch bei letzteren ist - vorbehaltlich der durch das Gesetz zur Erhöhung des Angebots an Mietwohnungen vom 20. Dezember 1982 (BGBl I 1912) neu eingefügten gegenständlichen Einschränkungen - bis zu der hier in Rede stehenden Angemessenheitsgrenze eine einverständliche Mieterhöhung über die ortsübliche Vergleichsmiete hinaus zulässig (§ 10 Abs. lMHRG). Auch dies läßt deutlich werden, daß der Gesetzgeber einen Eingriff in die privatautonome Gestaltung der Rechtsbeziehungen von Mietvertragsparteien in allen Fällen erst dann für geboten hält, wenn die Angemessenheitsschwelle überschritten und der Mieter als in der Regel schwächere Vertragspartei unangemessen benachteiligt würde.

bb)

Die Gesetzesmaterialien bestätigen das.

Nachdem sich bei der Anwendung des normativen Tatbestandsmerkmals "unangemessen hoch" in der ursprünglichen Gesetzesfassung (§ 2 a des Gesetzes zur weiteren Vereinfachung des Wirtschaftsstrafrechts vom 9. Juli 1954 - BGBl I 175 - in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 19. Dezember 1956 - BGBl I 761 -) Schwierigkeiten ergaben (vgl. Eibisch/Nadler, in: Der Wirtschaftskommentator, Loseblattsammlung, Wirtschaftsstrafgesetz, Neubearbeitung 1975, Ergänzungslieferung Dezember 1981, Einf.), hat der Gesetzgeber die Definition des Begriffs durch Art. 8 des Gesetzes zur Verbesserung des Mietrechts und zur Begrenzung des Mietanstiegs sowie zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen vom 4. November 1971 (BGBl I 1745) eingefügt. In den Vorbemerkungen zu dem entsprechenden Gesetzentwurf der Bundesregierung (BT-Drucks. VI/1549) wird bemerkt, in weiten Bereichen des Wohnungsmarktes bestehe noch ein erheblicher Nachfrageüberhang. Durch den Anstieg der Baupreise werde die Marktsituation noch verschärft. Diese Entwicklung führe zu einer Schwächung der Stellung des Mieters und zu einem erheblichen Anstieg der Mieten. Der Gesetzentwurf solle den Schutz des Mieters vor Auswüchsen und Härten des im Ungleichgewicht befindlichen Wohnungsmarktes verstärken. Dabei sah die Fassung des Regierungsentwurfs in § 2 b eine ordnungswidrige Mietpreisüberhöhung nur bei einem "wesentlichen" Übersteigen der vergleichbaren Mieten vor (BT-Drucks. VI/1549). Der Sonderausschuß für die Strafrechtsreform des Deutschen Bundestages sprach sich demgegenüber für die Ersetzung des Begriffs "wesentlich" durch die Gesetz gewordene Fassung "nicht unwesentlich" aus, ohne dafür eine Begründung zu geben, jedoch möglicherweise in der Annahme, damit die Spanne zwischen dem angemessenen und dem unangemessenen Entgelt zu verringern (Eibisch/Nadler, aaO). Der stenographische Bericht über die Diskussion des Ausschusses zu dieser Thematik (Sonderausschuß für die Strafrechtsreform des Deutschen Bundestages, 6. Wahlperiode, Protokoll Nr. 47 vom 24. Juni 1971 (S. 1531)) läßt indessen Einigkeit darüber erkennen, daß bei der Frage, ob ein Mietpreis angemessen sei, die Preissteigerungstendenz auf dem Baumarkt mit zu berücksichtigen sei. Das aber bedeutet, daß der Gesetzgeber gerade keine starre Bindung der neu zu bestimmenden Mieten an das bestehende Mietniveau beabsichtigte, sondern der dynamischen Entwicklung des Wohnungsmarktes Rechnung tragen, allerdings deren Auswüchse bekämpfen wollte.

Der Sinn des Gesetzes spricht daher gegen die Reduzierung einer überhöhten Miete über die im Gesetzeswortlaut definierte Angemessenheitsschwelle hinaus auf die ortsübliche Vergleichsmiete.

cc)

Die Befürchtung, dem Vermieter werde die Möglichkeit eröffnet, ein überhöhtes Entgelt zu verlangen, um sich auf diese Weise jedenfalls die maximal zulässige Miete zu sichern (vgl. die Rechtsentscheide der Oberlandesgerichte Karlsruhe, Stuttgart und Hamburg, aaO), ist unbegründet. Denn der vorsätzlich oder leichtfertig in dieser Weise verfahrende Vermieter könnte, dieses Ziel nur unter Verstoß gegen die bußgeldbewehrte Vorschrift des § 5 Abs. 1 WiStG erreichen. Das damit verbundene Risiko lediglich als "Mißlichkeit" anzusehen (so Finger ZMR 1983, 37, 39), geht angesichts des bis zu 50.000 DM reichenden Bußgeldrahmens (§ 5 Abs. 2 WiStG) nicht an, zumal der Vermieter unabhängig von der Verhängung eines Bußgeldes mit der Anordnung der Abführung oder Rückerstattung des Mehrerlöses (§§ 8, 9 WiStG) bereits im Bußgeldverfahren rechnen muß.

Zu Recht weist Mayer-Maly (in MünchKomm, § 134 Rdn. 108) darauf hin, daß § 134 BGB die Nichtigkeit nicht als Strafe statuiere, sondern lediglich mit der Rechtsordnung unverträglichen Regelungen die Rechtsgültigkeit versage. Der Schutz des Mieters wird nach Auffassung des Senats hinreichend dadurch gewahrt, daß das von ihm zu entrichtende Entgelt auf den Betrag reduziert wird, den der Vermieter zulässigerweise von ihm hätte Fordern können und auf den der Mieter sich nach Lage der Dinge auch eingelassen hätte, wie der Abschluß auf noch höherem Niveau beweist. Dem steht nicht der von Kothe (NJW 1982, 2806) betonte Grundsatz entgegen, wonach die Rechtsfolgen des § 134 BGB sich am "Gebot der sichersten Zweckerreichung des Verbotsgesetzes" zu orientieren hätten. Denn der Zweck des § 5 Abs. 1 WiStG ist bereits erreicht, wenn das Entgelt auf die in der Vorschrift definierte Angemessenheitsschwelle reduziert wird. Mit der von Kothe (aaO) zitierten Entscheidung des II. Zivilsenats vom 21. März 1977 - II ZR 96/75 (= NJW 1977, 1233 f) steht dies schon deshalb nicht in Widerspruch, weil es in jenem Falle um die - im Ergebnis abgelehnte - Umdeutung eines wegen Sittenwidrigkeit nichtigen Vertrags (§ 138 BGB) ging, nicht aber - wie hier - um die Rechtsfolgen der Teilnichtigkeit wegen Gesetzesverstoß (§ 134 BGB).

Auch das Urteil des 1. Strafsenats vom 8. Dezember 1981 - 1 StR 416/81 - (BGHSt 30, 280 = WuM 1982, 164) steht der hier vertretenen Auffassung nicht entgegen. Dort ist zwar ausgeführt, der Vermieter, der so hohe eigene Aufwendungen habe, daß er, um zu einem wirtschaftlichen Ausgleich zu gelangen, die ortsübliche Vergleichsmiete um mehr als 50 % zu überschreiten gezwungen sei, müsse entweder unter Inkaufnahme von Verlusten zu üblichen Bedingungen vermieten oder eine Weitervermietung unterlassen. Nur diese Auslegung biete den vom Gesetzgeber erstrebten lückenlosen Rechtsschutz gegen wesentlich überhöhte (§ 5 WiStG) und gegen auffällig übersetzte (§ 302 a Abs. 1 Nr. 1 StGB) Mietforderungen. Auch der erkennende Senat geht davon aus, daß ein Verstoß gegen § 302 a StGB wie auch gegen § 5 WiStG vorliegen kann, obwohl der Vermieter wegen eigener hoher Aufwendungen keinen Gewinn erzielt. Allerdings ist die Angemessenheitsschwelle durch die Einfügung des Satzes 3 in § 5 Abs. 1 WiStG durch das Gesetz vom 20. Dezember 1982 (BGBl I 1912) mit Wirkung vom 1. Januar 1983 an insoweit angehoben worden, als in diesem Falle generell ein "auffälliges" Mißverhältnis zu der Leistung des Vermieters erforderlich ist.