Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 15.04.1994, Az.: BVerwG 1 DB 26.93

I.

1.

Der Präsident der Direktion B. der Deutschen Bundespost Postdienst stellte mit Verfügung vom 19. Januar 1993 gemäß § 9 BBesG den Verlust der Dienstbezüge für die Zeit vom 4. Dezember bis 13. Dezember 1992 fest.

Der Beamte hatte sich ab 12. November 1992 krankgemeldet. Auf Veranlassung seiner Dienststelle war er am 27. November 1992 von dem Postarzt im Nebenamt Dr. H. untersucht worden, der ihn ab 4. Dezember 1992 als dienstfähig beurteilte und ihn aufforderte, den Dienst an diesem Tag wieder aufzunehmen. Am 4. Dezember 1992 trat der Beamte seinen Dienst nicht an. Vielmehr ging an diesem Tag eine Krankschreibung des Arztes für Orthopädie W. vom 3. Dezember 1992 bei der Dienststelle ein, in der es heißt: "Herr F. ist weiterhin bis zum 13.12.92 dienstunfähig."

Mit Schreiben des Postamts B. vom 4. Dezember 1992 wurde der Beamte unter Androhung des Verlustes der Dienstbezüge zur sofortigen Dienstaufnahme am 7. Dezember 1992 (Montag) aufgefordert. In diesem Schreiben ist u.a. wörtlich ausgeführt:

"Am 04.12.92 ist hier kommentarlos eine weitere Krankschreibung bis zum 13.12.92 eingegangen.

Wir fordern Sie auf, den Dienst am Montag, dem 07.12.92 in Ihrer Dienststelle aufzunehmen, ansonsten werden wir ab dem 04.12.92 - auch unter Berücksichtigung der Krankschreibung bis zum 13.12.92 und ggf. auch bei Vorlage weiterer Atteste - den Verlust der Dienstbezüge bei der Oberpostdirektion B. veranlassen."

Am 7. Dezember 1992 teilte der Beamte der Personalstelle telefonisch mit, daß er sich noch nicht für dienstfähig halte.

Am 8. Dezember 1992 wurde er daraufhin telefonisch erneut zur sofortigen Dienstaufnahme am 9. Dezember 1992 aufgefordert. In dem Telefongespräch erklärte der Beamte, daß bei ihm eine neue Erkrankung an der Hand aufgetreten sei. Eine von der Dienststelle veranlaßte erneute Untersuchung durch den Postarzt im Nebenamt Dr. H. am 9. Dezember 1992 ergab, daß der Beamte dienstfähig sei und keine neue Erkrankung vorliege. Wörtlich heißt es in der Stellungnahme des Dr. H.:

"Herr F. hätte trotz (nicht relevanten) Befundes den Dienst aufnehmen können bei außerdienstlicher ambulanter Weiterbehandlung und Dienstwilligkeit."

2.

Das Bundesdisziplinargericht hat mit Beschluß vom 29. September 1993 den Feststellungsbescheid des Präsidenten der Direktion Postdienst B. vom 19. Januar 1993 aufrechterhalten und dies im wesentlichen damit begründet, daß der postärztlichen Beurteilung der Vorrang gegenüber privatärztlichen Attesten zukomme.

3.

Gegen den Beschluß des Bundesdisziplinargerichts hat der Beamte rechtzeitig Beschwerde eingelegt und beantragt, den Feststellungsbescheid vom 19. Januar 1993 aufzuheben. Die Beschwerde wird im wesentlichen damit begründet, daß Dr. H. als freipraktizierender Arzt kein Amtsarzt sei, dessen Beurteilung nach der Rechtsprechung der Vorrang gegenüber privatärztlichen Stellungnahmen zukomme. Dr. H. werde nicht dadurch zum Amtsarzt, daß er von der Bundespost Untersuchungsaufträge erhalte. Außerdem sei der Beamte dem Dienst nicht schuldhaft ferngeblieben. Von ihm könne nicht die Kenntnis des von der Rechtsprechung entwickelten Grundsatzes erwartet werden, daß amtsärztliche Feststellungen gegenüber privatärztlichen Vorrang hätten. Eine entsprechende Belehrung durch den Dienstvorgesetzten, die erforderlich sei, sei nicht erfolgt.

II.

1.

Die gemäß § 121 Abs. 5 BDO zulässige Beschwerde hat im wesentlichen keinen Erfolg. Das Bundesdisziplinargericht hat den Feststellungsbescheid des Präsidenten der Direktion Postdienst B. vom 19. Januar 1993 mit der vom Senat gemachten Einschränkung zu Recht bestätigt.

Nach § 9 Satz 1 BBesG verliert ein Beamter, der ohne Genehmigung schuldhaft dem Dienst fernbleibt, für die Zeit des Fernbleibens seine Bezüge. Der Verlust der Dienstbezüge ist gemäß § 9 Satz 3 BBesG festzustellen. Die Feststellung ist rückwirkend möglich (stRspr, z.B. Beschluß vom 9. Juli 1993 - BVerwG 1 DB 9.93 -), so daß der Feststellungsbescheid zulässigerweise den Zeitraum vom 4. bis 13. Dezember 1992 erfassen konnte.

2.

Der Beamte blieb in der Zeit vom 4. Dezember bis 12. Dezember 1992 dem Dienst ohne rechtfertigenden Grund schuldhaft fern. Bei dem Ende des Fernbleibens bedarf der angefochte Beschluß des Bundesdisziplinargerichts einer geringen Korrektur. Da der 13. Dezember 1992 (Sonntag) für den Beamten dienstfrei war, endete die Zeit des schuldhaften Fernbleibens vom Dienst bereits am 12. Dezember 1992. Anders als bei Tagen, die von Zeiten des schuldhaften ungenehmigten Fernbleibens vom Dienst umschlossen werden, verliert ein Beamter für einen dienstfreien Tag, der sich an die Zeit des Fernbleibens anschließt, seine Bezüge nur dann, wenn aufgrund besonderer Umstände die Annahme gerechtfertigt ist, daß der Beamte sein Verhalten, das zum Fernbleiben vom Dienst geführt hat, auch an diesen Tagen fortgesetzt hat und deshalb die Zeit des Fernbleibens mit den dienstfreien Tagen als ein zusammengehöriger Vorgang anzusehen ist (Beschluß vom 26. August 1993 - BVerwG 1 DB 15.93 - <BVerwG Dok.Ber. B 1993, 319 = ZBR 1994, 77>). Solche besonderen Umstände sind im vorliegenden Fall nicht gegeben.

a)

Der Beamte war in der Zeit vom 4. Dezember bis 12. Dezember 1992 dienstfähig. Er ist sowohl am 27. November 1992 als auch am 9. Dezember 1992 durch den Postarzt im Nebenamt Dr. H. untersucht und für die Zeit ab 4. Dezember 1992 als dienstfähig beurteilt worden. Der Senat kann sich auf diese Beurteilung stützen. Dr. H., der als niedergelassener Arzt auch die Qualifikation als Arzt für Arbeitsmedizin besitzt, ist nach der Auskunft der Direktion B. der Deutschen Bundespost Postdienst seit 1960 als Postarzt im Nebenamt und Krankenüberwachungsarzt für den Bereich der Post in B. tätig. Insbesondere aufgrund seiner über 20jährigen Tätigkeit als Postarzt im Nebenamt kann bei Dr. H. von dem zur Beurteilung der Dienstfähigkeit erforderlichen speziellen Sachverstand ausgegangen werden, der einerseits auf der Kenntnis der Belange der öffentlichen Verwaltung, andererseits auf der Erfahrung aus einer Vielzahl von gleich- oder ähnlichgelagerten Fällen beruht. Hierfür kommt es weniger auf die rechtliche Stellung und Funktion des Arztes, sondern maßgeblich auf die im Vergleich zu Privatärzten regelmäßig gegebenen besseren Kenntnisse der Belange der Verwaltung und der von dem Beamten zu verrichtenden Tätigkeit sowie der größeren Erfahrung bei der Beurteilung von Fragen der Dienstfähigkeit an. Diese Voraussetzungen können deshalb - wie es hier der Fall ist - auch bei einer nur im Nebenamt ausgeübten postärztlichen Tätigkeit gegeben sein (vgl. auch Beschluß vom 24. April 1990 - BVerwG 1 DB 2.90 -), wobei dies allerdings einer Prüfung in jedem Einzelfall bedarf.

Die privatärztliche Dienstunfähigkeitsbescheinigung des Arztes für Orthopädie W. vom 3. Dezember 1992 enthält keine Befunde oder sonstigen Hinweise auf den medizinischen Zustand des Beamten, die die abweichenden Feststellungen des Postarztes im Nebenamt Dr. H. entkräften könnten. Vielmehr handelt es sich bei dem Attest vom 3. Dezember 1992 um eine Folgebescheinigung, in der lediglich vermerkt ist, daß der Beamte weiterhin bis zum 13. Dezember 1992 dienstunfähig ist. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus einem von demselben Arzt am 16. November 1992 ausgestellten Attest, das der Beamte am 18. Januar 1993 dem Betriebsleiter des Postamtes ... übergeben hat. Mit diesem Attest wird "die medizinische Notwendigkeit für ... (eine) Arbeitsplatzumgestaltung ... aus orthopädischer Sicht ausdrücklich bescheinigt", nicht aber eine Dienstunfähigkeit für den hier fraglichen Zeitraum. Es wird nur der medizinische Zustand des Beamten dargelegt und darauf hingewiesen, daß es "bei längerem Laufen, Stehen und auch bei Treppensteigen zu starken Schmerzen des Beamten im Fuß bzw. auch in der Wirbelsäule (kommt), die zu längerfristigen Dienstunfähigkeitszeiten geführt haben".

Insbesondere dann, wenn sich - wie es hier der Fall ist - eine privatärztliche Beurteilung zur Dienstfähigkeit eines Beamten in Widerspruch zu einer bereits vorliegenden, anderslautenden postärztlichen Feststellung setzt, kommt der Bescheinigung, daß der Beamte dienstfähig oder dienstunfähig ist, allein kein maßgeblicher Beweiswert zu. Vielmehr bedarf es in einem solchen Fall der Darlegung der Gründe, warum der Beamte aus der Sicht des Arztes - entgegen der vorliegenden ärztlichen Feststellung eines anderen Arztes - dienstfähig oder dienstunfähig ist (in diesem Sinn bereits Beschluß vom 9. Juli 1993 - BVerwG 1 DB 9.93 -; Beschluß vom 24. April 1990 - BVerwG 1 DB 2.90 -; in beiden Entscheidungen lagen aber jeweils ausführlichere Gutachten einer Ärztin des Gesundheitsamtes bzw. von Postärzten vor).

Im vorliegenden Fall war dem Beamten durch den Arzt für Orthopädie W. am 12. November und am 26. November 1992 bis einschließlich 3. Dezember 1992 Dienstunfähigkeit attestiert worden. Der Postarzt im Nebenamt Dr. H. hatte aufgrund einer Untersuchung am 27. November 1992 festgestellt, daß der Beamte ab 4. Dezember 1992, also nach Ablauf der durch privatärztliche Atteste bis dahin belegten Dienstunfähigkeit, dienstfähig sei, und den Beamten darüber informiert, d.h. ihn aufgefordert, seinen Dienst an diesem Tag aufzunehmen. Dem Beamten war also bekannt, daß er nach der postärztlichen Beurteilung dienstfähig war. Es war ihm auch bewußt, daß seine Dienststelle die Untersuchung veranlaßt hatte, weil Zweifel an den privatärztlichen Attesten bestanden haben. Der Zweck der Untersuchung durch den Postarzt im Nebenamt Dr. H., eine Überwachung des Zustandes des Beamten herbeizuführen, lag für ihn auf der Hand. In Kenntnis dieser Umstände hätte der Beamte deshalb gegenüber dem behandelnden Arzt darauf hinwirken müssen, daß das Attest die Gründe einer erneuten Krankschreibung substantiiert darlegt. Dieser Anforderung wäre Rechnung getragen, wenn sich aus dem privatärztlichen Attest ergeben würde, daß eine neue Erkrankung aufgetreten ist, sich der bisherige medizinische Zustand verschlechtert hat oder aus welchen Gründen einer entgegenstehenden ärztlichen Beurteilung nicht gefolgt wird. Hieran fehlt es aber.

Zwar hat der Beamte in einem Telefongespräch mit seiner Dienststelle am 8. Dezember 1992 auf eine neue Erkrankung an der Hand hingewiesen, die dazu geführt habe, daß er sich noch nicht dienstfähig fühle. Die daraufhin von seiner Dienststelle veranlaßte erneute Untersuchung durch den Postarzt im Nebenamt Dr. H. am 9. Dezember 1992 ergab jedoch, daß seit der ersten Untersuchung am 27. November 1992 keine neue Erkrankung aufgetreten ist und der Beamte "trotz (nicht relevanten) Befundes den Dienst hätte aufnehmen können bei außerdienstlicher ambulanter Weiterbehandlung und Dienstwilligkeit".

Soweit sich der Beamte mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 14. Januar 1994 auf Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts zu § 3 Abs. 1 Satz 1 des Lohnfortzahlungsgesetzes (BAG, Urteil vom 15. Juli 1992 - 5 AZR 312/91 -, AP Nr. 98 zu § 1 LohnFG) und des Bundessozialgerichts zu der früheren Vorschrift des § 182 Abs. 3 RVO (BSG 41, 201 ff.) beruft, ergibt sich hieraus für den vorliegenden Sachverhalt keine abweichende Beurteilung. Die genannten Regelungen unterscheiden sich von § 9 BBesG dadurch, daß sie allein das Vorliegen einer ärztlichen Bescheinigung bzw. Feststellung und damit auch einer privatärztlichen Bescheinigung zur Voraussetzung haben, während § 9 BBesG maßgeblich darauf abstellt, ob der Beamte dienstfähig oder dienstunfähig ist. Demgemäß ist bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 9 BBesG weitergehend zu prüfen, ob die vorgelegte ärztliche Bescheinigung geeignet ist, die Dienstfähigkeit bzw. Dienstunfähigkeit des Beamten zu beweisen. Davon abgesehen, befassen sich die angeführten Urteile nicht mit der hier maßgeblichen Frage, wie im Fall widersprechender ärztlicher Feststellungen zu entscheiden ist.

b)

Der Beamte ist dem Dienst auch schuldhaft und zwar mindestens fahrlässig ferngeblieben. Es war für ihn erkennbar, daß er sich nicht auf die Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung verlassen darf, die keine konkreten Hinweise darauf enthält, warum der Privatarzt trotz der entgegenstehenden postärztlichen Beurteilung eine Dienstunfähigkeit für den fraglichen Zeitraum annimmt. Ein Verschulden setzt nicht notwendig eine Belehrung darüber voraus, daß eine erneute ärztliche Bescheinigung konkrete Hinweise darauf enthalten muß, aus welchen Gründen der entgegenstehenden postärztlichen Bescheinigung nicht gefolgt wird. Es reicht vielmehr aus, wenn die entsprechende Verpflichtung, wie im vorliegenden Fall, für den Beamten aus den Gesamtumständen erkennbar ist (vgl. auch Beschluß vom 11. März 1994 - BVerwG 1 DB 4.94 - zur Belehrung über den Vorrang amtsärztlicher Feststellungen). Dem Beamten war aus der Tatsache der postärztlichen Untersuchung zumindest erkennbar, daß seine Dienststelle die Richtigkeit der privatärztlichen Bescheinigungen in Frage stellte und deshalb die Untersuchung durch Dr. H. veranlaßt hatte. Das Ergebnis dieser Untersuchung war ihm bekannt. In dem entsprechenden Formblatt über das Ergebnis der Untersuchung am 27. November 1992 hat Dr. H. angekreuzt, daß er den Beamten aufgefordert hat, den Dienst am 4. Dezember 1992 anzutreten. Zudem ist dem Beamten mit Schreiben des Postamts B. vom 4. Dezember 1992 noch einmal zu Bewußtsein gebracht worden, daß die privatärztliche Krankschreibung vom 4. bis 13. Dezember 1992 nicht akzeptiert, sondern aufgrund der postärztlichen Feststellung der Dienstfähigkeit die Aufnahme des Dienstes von ihm verlangt wird. Dem ist noch dadurch Nachdruck verliehen worden, daß ihm für den Fall weiteren Fernbleibens der Verlust der Dienstbezüge angedroht worden ist. Fernmündlich ist er außerdem erneut am 8. Dezember 1992 zur Aufnahme des Dienstes aufgefordert worden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 114 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 BDO. Zwar hat das Rechtsmittel insoweit Erfolg, als die Verlustfeststellung für den 13. Dezember 1992 rechtswidrig ist. Angesichts der Zahl der Tage, für die die Feststellung des Verlustes der Dienstbezüge nicht zu beanstanden ist, und des mit der Beschwerde verfolgten Ziels, die Feststellung insgesamt aufzuheben, weil der Beamte während des Zeitraums dienstunfähig gewesen sei, kommt dem Teilerfolg aber nur unwesentliche Bedeutung zu.