Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 11.06.1968, Az.: BVerwG II C 24.65

I.

Der Kläger trat am 1. Mai 1933 in den freiwilligen Stahlhelm-Arbeitsdienst ein und wurde am 1. November 1933 zum planmäßigen Truppführer, am 1. Mai 1935 zum Obertruppführer ernannt. Vom 13. Mai bis 6. Juli 1935 und vom 4. Januar bis 29. Februar 1936 leistete er Wehrdienst; in der Zwischenzeit und danach war er wieder im Arbeitsdienst tätig. Am 31. März 1936 - nach anderen Angaben am 31. August 1936 - schied er aus dem Arbeitsdienst aus. Am 5. Oktober 1936 trat er in die Wehrmacht ein. Dort wurde er am 15. November 1936 zum Unteroffizier der Reserve, am 1. Juni 1937 zum Feldwebel der Reserve und am 1. Oktober 1937 zum Leutnant der Reserve befördert. Am 1. Oktober 1938 wurde er unter Beförderung zum Oberleutnant in das Berufsoffiziersverhältnis übernommen und am 1. Januar 1942 zum Hauptmann befördert. Im Jahre 1944 geriet er in Rumänien in russische Kriegsgefangenschaft. Er flüchtete - nach seinen Angaben - Mitte Oktober 1944 aus der Kriegsgefangenschaft, geriet sodann unter dem angenommenen Namen Dr. H. M. in rumänische Zivilinternierung und anschließend durch Auslieferung in russische Internierung, aus der er nach sechsmonatiger Erkrankung (Mandel-, Lungen- und Rippenfellentzündung) wegen Arbeitsunfähigkeit Anfang 1946 entlassen wurde.

Im Juni 1951 beantragte der Kläger Versorgung nach dem Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der unter Artikel 131 des Grundgesetzes fallenden Personen vom 11. Mai 1951 (BGBl. I S. 307) - G 131 -. Diesen Antrag lehnte die Oberfinanzdirektion Düsseldorf - Wehrmachtversorgungsstelle - durch Bescheid vom 21. August 1951 mit der Begründung ab, der Kläger erfülle nicht das Stichtagserfordernis des § 53 Abs. 1 Satz 1 G 131, weil er frühestens am 13. Mai 1935 erstmals berufsmäßig in den Wehrdienst eingetreten sei. Durch Bescheid vom 30. Oktober 1953 lehnte sie einen erneuten, auf das Gesetz zu Art. 131 GG in der Fassung vom 1. September 1953 (BGBl. I S. 1288) - G 131 F. 1953 - gestützten Versorgungsantrag des Klägers ab; zur Begründung führte sie an, durch den Eintritt in den Freiwilligen Arbeitsdienst vor dem Stichtag des 8. Mai 1935 sei für den Kläger kein Beamtenverhältnis begründet worden und die Arbeitsdienstzeit könne auch nicht als Wehrdienstzeit im Sinne des § 53 G 131 F. 1953 gelten. Die nach erfolgloser Beschwerde erhobene Klage wurde vom Verwaltungsgericht Düsseldorf durch rechtskräftig gewordenen Bescheid vom 6. Juli 1955 mit der Begründung abgewiesen, daß der Kläger nicht vor dem Stichtag des 8. Mai 1935 erstmalig berufsmäßig in den Wehrdienst eingetreten oder in ein Beamtenverhältnis oder in den Dienst der früheren Landespolizei berufen worden sei.

Auf Grund der Neufassung des Gesetzes zu Art. 131 GG vom 21. August 1961 (BGBl. I S. 1579) - G 131 F. 1961 - beantragte der Kläger, seinen Versorgungsanspruch nunmehr anzuerkennen. Am 9. April 1962 erhob er Klage, weil die Wehrmachtversorgungsstelle seinen erneuten Antrag bis dahin nicht beschieden hatte; und am 11. Mai 1962 beantragte er, seine Dienstunfähigkeit gemäß § 53 Abs. 2 Satz 1 - zweite Fallgruppe - G 131 F. 1961 zum 8. Mai 1945 festzustellen und ihm Unfallruhegehalt zu gewähren. Diesen Antrag lehnte die Wehrmachtversorgungsstelle durch Bescheid vom 13. Februar 1963 mit der Begründung ab, die Minderung der Erwerbsfähigkeit habe im Zeitpunkt der Antragstellung nur noch 20 v.H. betragen. Daraufhin hat der Kläger den Antrag seiner Klage neu gefaßt und nunmehr beantragt,

hilfsweise,

Das Verwaltungsgericht Arnsberg hat die Klage auf die mündliche Verhandlung vom 2. April 1963 durch Urteil vom 9. April 1963 abgewiesen. Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat die dagegen gerichtete Berufung des Klägers durch Urteil vom 18. Dezember 1964 zurückgewiesen, im wesentlichen mit folgender Begründung:

§ 53 Abs. 1 G 131 F. 1961 sei im Falle des Klägers nicht anwendbar; denn der Kläger sei nicht vor dem Stichtag des 8. Mai 1935 erstmals berufsmäßig in den Wehrdienst eingetreten oder in ein Beamtenverhältnis oder in den Dienst der früheren Landespolizei berufen worden; auch sei er nicht erst nach dem 1. April 1951 aus der Kriegsgefangenschaft oder dem Gewahrsam einer ausländischen Macht entlassen worden. Der Umstand, daß er vor dem 8. Mai 1935 berufsmäßig dem Freiwilligen Arbeitsdienst angehörte, genüge bei den am 8. Mai 1945 zu den berufsmäßigen Angehörigen der früheren Wehrmacht gehörenden Personen - wie dem Kläger - nicht für die Wahrung des Stichtages; dies sei, wie § 55 G 131 F. 1961 zeige, nur bei den am 8. Mai 1945 berufsmäßig zum Reichsarbeitsdienst gehörenden Personen der Fall, wenn sie vor dem 8. Mai 1935, jedoch nach dem 30. Juni 1934 dem Freiwilligen Arbeitsdienst angehörten. Daß es an einer entsprechenden Regelung für die am 8. Mai 1945 zu den berufsmäßigen Angehörigen der früheren Wehrmacht gehörenden Personen fehle, sei nicht verfassungswidrig. Dafür, daß eine Sonderregelung für die Angehörigen des Reichsarbeitsdienstes getroffen wurde, sei als ein die unterschiedliche rechtliche Behandlung rechtfertigender Grund anzuführen, daß der Reichsarbeitsdienst erst nach dem 8. Mai 1935 aufgebaut worden sei und daß die am 8. Mai 1945 vorhandenen berufsmäßigen Reichsarbeitsdienstangehörigen deshalb ohne die Sonderregelung den Stichtag nur erfüllen könnten, wenn sie vor dem 8. Mai 1935 berufsmäßig in den Wehrdienst eingetreten oder in ein Beamtenverhältnis oder in den Dienst der Landespolizei berufen worden seien. Ohne die Sonderregelung würden gerade diejenigen Reichsarbeitsdienstangehörigen von der Versorgung ausgeschlossen sein, die den Vorläufer des Reichsarbeitsdienstes, den Freiwilligen Arbeitsdienst, berufsmäßig mit aufgebaut hätten. Bei den Berufssoldaten liege der Fall anders; zudem dürfte auch nur ein kleiner Teil von ihnen aus dem Arbeitsdienst gekommen sein.

Der Kläger könnte demnach Versorgung nur unter den Voraussetzungen des § 53 Abs. 2 Satz 1, zweite Fallgruppe, G 131 F. 1961 erhalten. Er müsse also infolge einer bis zum 8. Mai 1945 erlittenen Dienstbeschädigung dienstunfähig gewesen sein und dadurch einen Anspruch auf lebenslängliche Dienstzeitversorgung erlangt haben. Ob dies der Fall war, sei nach dem am 8. Mai 1945 geltenden Recht zu beurteilen. Die Dienstunfähigkeit bestimme sich - im Gegensatz zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Hinweis auf BVerwGE 14, 289[BVerwG 28.06.1962 - II C 123/61]) - nicht nach der Regelung des § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131 F. 1961, nach der die Dienstunfähigkeit voraussetze, daß die Erwerbsfähigkeit des früheren Berufssoldaten dauernd um zwei Drittel gemindert sei.

Der Kläger sei am 8. Mai 1945 nicht dienstunfähig im Sinne des § 24 Abs. 2 Buchst. a des Wehrgesetzes vom 21. Mai 1935 (RGBl. I S. 609) - WG - gewesen. Das ergebe sich aus den vom Kläger überreichten Gutachten des Dr. med. Juchum, der als einziger über den Gesundheitszustand des Klägers zu diesem Zeitpunkt Auskunft geben könne. Danach sei der Kläger bis zum 8. Mai 1945 neben einer Dystrophie nur im wesentlichen von akuten Erkrankungen befallen gewesen (schwere septische Angina, wahrscheinlich Plaut-Vincent-Angina und Diphtherie mit anschließender schwerer Nekrose am weichen Gaumen). Die weiteren Erkrankungen hätten sich erst ab Juni 1945 nach einigen Tagen Arrest in Russland eingestellt, also nach dem hier maßgebenden Zeitpunkt. Dies finde seine Bestätigung in der Aufzählung der vor dem Abtransport des Klägers festgestellten Krankheiten - von denen höchstens die Erkrankungen unter Nr. 2 "Mittelschwerer Herzmuskelschaden" und Nr. 3 "Dekubitus vor dem Abheilen" auf die vor dem 8. Mai 1945 erlittenen Krankheiten zurückzuführen seien - und in dem Gutachten des Direktors der Medizinischen Universitätsklinik Marburg vom 5. Juli 1955. Nach diesem Gutachten seien von der Dystrophie, Angina und Diphtherie des Klägers nur noch geringfügige Störungen des Herzleitungssystems übriggeblieben. Das spreche gegen die Dienstunfähigkeit des Klägers, nämlich gegen die Annahme, daß der Kläger am 8. Mai 1945 nicht mehr die zum aktiven Wehrdienst erforderlichen körperlichen oder geistigen Kräfte besaß. Der Kläger hätte damals zudem Anspruch auf Versehrtengeld mindestens der Stufe II haben müssen. Dafür sei aber nichts ersichtlich; Versehrtengeld mindestens der Stufe II wäre nach den maßgebenden Richtlinien für die Wehrmachtversorgung bei inneren Leiden nämlich nur bei nicht lediglich akuten Erkrankungen in Betracht gekommen.

Stehe dem Kläger aber hiernach keine lebenslängliche Dienstzeitversorgung zu, so komme auch eine Unfall Versorgung nicht in Betracht. Die hier allein in Betracht kommende Kriegsunfallversorgung sehe nach § 181 a des Bundesbeamtengesetzes in der Fassung vom 18. September 1957 (BGBl. I S. 1338) und in der Fassung vom 1. Oktober 1961 (BGBl. I S. 1802) - BBG - nur die Erhöhung einer bereits zustehenden Versorgung vor. Auch der etwas weiter reichende Absatz 4 des § 181 a BBG sei hier unanwendbar; denn der Kläger sei nicht, wie der in Bezug genommene § 142 Abs. 1 BBG voraussetze, um mindestens 20 v.H. in der Erwerbsfähigkeit durch einen "Dienstunfall" gemindert, weil die Minderung der Erwerbsfähigkeit durch die bereits oben angeführten Schädigungen nach dem Gutachten des Direktors der Medizinischen Universitätsklinik Marburg vom 5. Juli 1955 nur mit 20 v.H. einzuschätzen und in diese Schädigungen z.B. auch die basale Rippenfellschwarte rechts einbezogen sei, bezüglich derer nicht die Ursächlichkeit eines Dienstunfalls erwiesen sei. Dasselbe gelte für die geringfügigen Störungen im Reizleitungssystem des Herzens als Folge überstandener Diphtherie oder Angina. Zudem könnte Absatz 4 des § 181 a BBG nur angewendet werden, wenn die Voraussetzungen des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 F. 1957 und F. 1961 gegeben wären; dies folge daraus, daß § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 F. 1957 und F. 1961 auf Absatz 1 dieser Vorschrift verweise und daß erst Absatz 1 des § 53 G 131 F. 1957 und F. 1961 auf § 181 a BBG Bezug nehme. -

Gegen dieses Berufungsurteil hat der Kläger die zugelassene Revision eingelegt und beantragt,

hilfsweise,

Die Revision rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

Seit dem 1. Januar 1967 erhält der Kläger auf Grund des Gesetzes zu Art. 131 GG in der Fassung vom 13. Oktober 1965 (BGBl. I S. 1686) normale Versorgung, weil das in den früheren Fassungen des § 53 Abs. 1 G 131 enthaltene Stichtagserfordernis bei Inkrafttreten des Vierten Änderungsgesetzes zum Gesetz zu Art. 131 GG vom 9. September 1965 (BGBl. I S. 1203) weggefallen ist.

Die Prozeßbeteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

II.

Mit Einverständnis der Prozeßbeteiligten ergeht das Urteil über die Revision des Klägers ohne mündliche Verhandlung (§ 141, § 125 Abs. 1 und § 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -).

Die Revision kann keinen Erfolg haben.

Als Rechtsgrundlage für das von dem Kläger in erster Linie beantragte Unfallruhegehalt kommt - darin ist dem Berufungsgericht beizupflichten - nur die gemäß § 53 Abs. 1 in Verbindung mit § 29 Abs. 1 G 131 F. 1961 auch auf frühere Berufssoldaten anwendbare Regelung des § 181 a Abs. 1 BBG in Betracht, weil der Kläger sein Begehren auf Schädigungen stützt, die er während des zweiten Weltkrieges in Ausübung militärischen Dienstes erlitt. § 181 a Abs. 1 BBG stellt jedoch keine selbständige Anspruchsgrundlage in dem Sinne dar, daß auch Personen, die keinen Anspruch auf Ruhegehalt nach anderen versorgungsrechtlichen Vorschriften haben, auf Grund allein des § 181 a Abs. 1 BBG das verbesserte Ruhegehalt erhalten. Diese Vorschrift setzt vielmehr einen auf Grund anderer Vorschriften entstandenen Anspruch auf Ruhegehalt voraus und verbessert dann, wenn auch die von ihr bestimmten weiteren Voraussetzungen erfüllt sind, den bisherigen Ruhegehaltsatz (vgl. § 118 und § 180 Abs. 1 und 2 BBG) um 20 v.H. bis zum Höchstsatz von 75 v.H. Aus diesem Grunde hat sich das Berufungsgericht mit Recht zunächst der Frage zugewendet, ob der Kläger auf Grund einer anderen Vorschrift - in Betracht kommt hierfür § 53 G 131 F. 1961 - einen Anspruch auf Ruhegehalt erworben hat.

Die Darlegungen im angefochtenen Urteil mit dem Ergebnis, daß § 53 Abs. 1 G 131 F. 1961 dem Kläger keinen Anspruch auf Ruhegehalt vermittelt, halten der rechtlichen Prüfung stand. Zu Unrecht macht die Revision geltend, ebenso wie bei den berufsmäßigen Angehörigen des früheren Reichsarbeitsdienstes nach § 55 Abs. 1 Satz 1 G 131 F. 1961 sei bei den Berufssoldaten der früheren Wehrmacht der in § 53 Abs. 1 Satz 1 G 131 F. 1961 bestimmte Stichtag des 8. Mai 1935 als gewahrt anzusehen, wenn sie - wie der Kläger - vor diesem Tage, jedoch nach dem 30. Juni 1934 berufsmäßige Angehörige des Freiwilligen Arbeitsdienstes gewesen seien; die von dem Berufungsgericht vertretene abweichende Auffassung verstoße gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 GG. Der Wortlaut des § 53 Abs. 1 Satz 1 G 131 F. 1961 läßt keinen Zweifel daran aufkommen, daß außer den erstmals schon vor dem 8. Mai 1935 berufsmäßig in den Wehrdienst eingetretenen Berufssoldaten nur diejenigen Berufssoldaten zu den Eintritts-"Stichtagserfüllern" gerechnet werden dürfen, die vor dem 8. Mai 1935 in ein Beamtenverhältnis oder in den Dienst der früheren Landespolizei berufen worden sind. Die Unzulässigkeit der Erweiterung dieses Personenkreises durch die Einbeziehung von Berufssoldaten, die vor dem 8. Mai 1935 berufsmäßig dem Freiwilligen Arbeitsdienst angehörten, wird - abgesehen von dem Vergleich des Wortlauts des § 53 Abs. 1 mit dem des § 55 Abs. 1 G 131 F. 1961 - auch durch die Entstehungsgeschichte der hier umstrittenen Regelung bestätigt. Vor allem aus dem Schriftlichen Bericht des Ausschusses für Inneres vom 22. Juni 1961 (Deutscher Bundestag, 3. Wahlperiode, BT-Drucksache 2852) geht klar hervor, daß der Bundesgesetzgeber die Berücksichtigung der berufsmäßigen Zugehörigkeit zum Freiwilligen Arbeitsdienst nur für den Personenkreis des § 55 G 131 F. 1961 anordnen wollte; es heißt dort in Abschnitt "Allgemeines" (S. 2):

"Bei den früheren berufsmäßigen Angehörigen des Reichsarbeitsdienstes ist ... vorgesehen, daß sie durch eine berufsmäßige Zugehörigkeit zum Freiwilligen Arbeitsdienst seit 1. Juli 1934, zu welchem Zeitpunkt dieser aus dem Bereich des Reichsarbeitsministeriums und der Arbeitslosenfürsorge herausgelöst und auf das Reichsministerium des Innern übergeleitet wurde, den Eintrittsstichtag des 8. Mai 1935 erfüllen. ..."

Hiernach kann, wie der Senat schon in seinem Beschluß vom 26. Oktober 1966 - BVerwG II B 13.66 - ausgeführt hat, nicht die Rede davon sein, daß § 53 Abs. 1 G 131 F. 1961 eine echte Gesetzeslücke enthalte, die durch die hier umstrittene Regelung - nämlich durch die Berücksichtigung der berufsmäßigen Zugehörigkeit zum Freiwilligen Arbeitsdienst auch zugunsten der Berufssoldaten - auszufüllen wäre. Hierzu nötigt auch nicht, wie die Revision meint, das Gebot der verfassungskonformen Auslegung der Gesetze. Abgesehen davon, daß die Gerichte einem nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Gesetz nicht durch verfassungskonforme Auslegung einen entgegengesetzten Sinn geben dürfen (so schon Bundesverfassungsgericht, Beschluß vom 11. Juni 1958 - 1 BvL 149.52 - [NJW 1958 S. 1227]), enthalten die Regelungen des § 53 Abs. 1 Satz 1 und des § 55 Abs. 1 Satz 1 G 131 F. 1961 auch dann keinen Verstoß gegen den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG), wenn die Berücksichtigung der berufsmäßigen Zugehörigkeit zum Freiwilligen Arbeitsdienst vor dem 8. Mai 1935 (jedoch nach dem 30. Juni 1934) auf den Personenkreis des § 55 G 131 F. 1961 beschränkt bleibt. Die diese Berücksichtigung bestimmende Sonderregelung für die berufsmäßigen Angehörigen des früheren Reichsarbeitsdienstes trägt dem Umstand Rechnung, daß der Reichsarbeitsdienst erst auf Grund des Reichsarbeitsdienstgesetzes vom 26. Juni 1935 (RGBl. I S. 769), also erst nach dem - auch für die berufsmäßigen Angehörigen des früheren Reichsarbeitsdienstes geltenden - Stichtag des 8. Mai 1935 errichtet wurde, daß es die Wehrmacht aber schon vor dem Stichtag gab. Sie beruht weiter auf dem Umstand, daß das Stammpersonal des Reichsarbeitsdienstes - anders als das der früheren Wehrmacht - aus den berufsmäßigen Angehörigen des Freiwilligen Arbeitsdienstes gebildet wurde und daß gerade dieses Stammpersonal des Reichsarbeitsdienstes bei Nichtberücksichtigung der berufsmäßigen Zugehörigkeit zum Freiwilligen Arbeitsdienst leer ausgehen würde, während andererseits das Stammpersonal, das sich seit der Aufrüstung in der Wehrmacht befand, aus Berufssoldaten bestand, die in aller Regel schon vor dem 8. Mai 1935 erstmals berufsmäßig in die Wehrmacht eingetreten waren, denen also auch ohne die strittige Sonderregelung Ansprüche durch § 53 Abs. 1 G 131 F. 1961 vermittelt werden. Dieser Umstand rechtfertigt es ohne weiteres, daß der Bundesgesetzgeber in Anknüpfung an den Umstand, daß der Freiwillige Arbeitsdienst zum 1. Juli 1934 auf das Reichsministerium des Innern übergeleitet und aus der Arbeitslosenfürsorge herausgelöst wurde (vgl. den schon zitierten Bericht des Ausschusses für Inneres vom 22. Juni 1961), zugunsten nur der berufsmäßigen Angehörigen des Reichsarbeitsdienstes fingierte, der Reichsarbeitsdienst habe - ebenso wie die frühere Wehrmacht - schon vor dem Stichtag des 8. Mai 1935 bestanden. Gleiches auch zugunsten der früheren Berufssoldaten zu fingieren, kann schon deshalb nicht geboten sein, weil der typische Werdegang des Stammpersonals der Wehrmacht - wie soeben dargelegt worden ist - ein anderer war als der des Reichsarbeitsdienstes und weil gesetzliche Vorschriften in aller Regel typisierende Regelungen sein müssen.

Auch § 53 Abs. 2 G 131 F. 1961 vermittelt dem Kläger keinen Anspruch auf Ruhegehalt. Da der Kläger festgestelltermaßen und unstreitig nicht bis zum Ablauf des 8. Mai 1945 mit lebenslänglicher Dienstzeitversorgung entlassen wurde (erste Alternative des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 F. 1961), könnte ihm nur die zweite Alternative des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 F. 1961 einen Anspruch auf Ruhegehalt vermitteln, wenn er infolge einer erlittenen Dienstbeschädigung bis zum 8. Mai 1945 dienstunfähig geworden wäre und dadurch einen Anspruch auf lebenslängliche Dienstzeitversorgung erlangt hätte. Die Darlegungen im angefochtenen Urteil mit dem Ergebnis, daß diese Voraussetzungen im vorliegenden Falle nicht erfüllt seien, greift die Revision vergeblich an.

Das Berufungsgericht hat im angefochtenen Urteil der Auffassung Ausdruck gegeben, daß die Frage, ob ein früherer Berufssoldat am 8. Mai 1945 "dienstunfähig" im Sinne der zweiten Alternative des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 F. 1961 war, unter Anwendung des in diesem Zeitpunkt geltenden früheren Wehrrechts zu beantworten sei. Diese Auffassung weicht von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ab, in der die soeben angeführte Frage unter Anwendung des § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131 F. 1961 beantwortet wurde, der bestimmt, daß Dienstunfähigkeit erst bei einer dauernden Minderung der Erwerbsfähigkeit um wenigstens zwei Drittel anzunehmen ist (vgl. BVerwGE 14, 289[BVerwG 28.06.1962 - II C 123/61];  23, 263 [BVerwG 23.02.1966 - VI C 18/63]; Urteil vom 18. Januar 1967 - BVerwG VI C 30.63 - [Buchholz BVerwG 234, § 53 G 131 Nr. 54]). An der Richtigkeit dieser Rechtsprechung zweifelt neuerdings auch der erkennende Senat. Diese Zweifel beruhen auf der Erwägung, daß § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 F. 1961 nur die Voraussetzungen bestimmt, die erfüllt sein müssen, um einem "Stichtagsverpasser" den Zugang zu der - anderenfalls durch die Stichtagsregelung des § 53 Abs. 1 Satz 1 G 131 F. 1961 verschlossenen - "Versorgung nach Maßgabe der Absätze 1 und 3 bis 7", und zwar nach Grund und Höhe, zu eröffnen (wobei hier dahingestellt bleiben kann, welche Folgen aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Mai 1963, BVerfGE 16, 94 ff., herzuleiten sind; vgl. hierzu BVerwGE 24, 44 [48 ff.]), und daß sich erst nach Eröffnung des Zugangs zu den Absätzen 1 und 3 bis 7 bei deren Anwendung in bezug auf die "Stichtagsverpasser" die Frage stellen dürfte, ob eine die Gewährung des Ruhegehalts rechtfertigende Dienstunfähigkeit im Sinne des § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131 F. 1961 vorliegt. Die Frage, ob § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131 F. 1961 schon bei der Prüfung der Voraussetzungen der zweiten Alternative des § 53 Abs. 2 Satz 1 dieses Gesetzes zu berücksichtigen ist - mit der Folge, daß dann in den Fällen, in denen die Dienstunfähigkeit im Sinne des § 53 Abs. 1 Satz 5 erst nach dem 8. Mai 1945 eingetreten ist, Ruhegehalt den "Stichtagsverpassern" gleichwohl stets zu versagen wäre - oder ob bei der Ermittlung der Voraussetzungen der zweiten Alternative des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 der Begriff der Dienstunfähigkeit dem am 8. Mai 1945 geltenden Wehrrecht zu entnehmen ist, bedarf im vorliegenden Fall jedoch nicht der abschließenden Entscheidung. Der Kläger war nämlich nach den im angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen in jedem Fall am 8. Mai 1945 nicht dienstunfähig:

Das Berufungsgericht ist von § 24 Abs. 2 Buchst. a des Wehrgesetzes vom 21. Mai 1935 ausgegangen und hat ausgeführt, hiernach - und infolgedessen auch im Sinne der zweiten Alternative des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 F. 1961 - sei ein früherer Berufssoldat am 8. Mai 1945 dienstunfähig gewesen, wenn er nicht mehr die zum aktiven Wehrdienst erforderlichen körperlichen oder geistigen Kräfte besaß. An diese Auslegung früheren Wehrrechts ist das Revisionsgericht gebunden, weil dieses Recht nicht in Bundesrecht transformiert worden ist (§ 137 Abs. 1 VwGO) und auch nicht dem nach § 127 Abs. 2 des Beamtenrechtsrahmengesetzes in der Fassung vom 1. Oktober 1961 (BGBl. I S. 1835) revisiblen Beamtenrecht angehört (vgl. hierzu BVerwGE 13, 303 [BVerwG 17.01.1962 - BVerwG VI C 60.60]). Hiergegen wendet sich die Revision auch nicht. Sie wendet sich nur gegen die Feststellung, daß der Kläger am 8. Mai 1945 nicht dienstunfähig in dem soeben dargelegten Sinne gewesen sei, daß er also noch die zum aktiven Wehrdienst erforderlichen körperlichen oder geistigen Kräfte besessen habe, und sie beanstandet, daß das Berufungsgericht den Sachverhalt nicht durch Einholung einer Äußerung oder durch Vernehmung des Arztes Dr. J., dem die Erkrankungen des Klägers vor dem 8. Mai 1945 aus eigener Anschauung bekannt waren, weiter aufgeklärt hat. Diesem Vorbringen ist jedoch der Erfolg zu versagen.

In der gerügten Unterlassung wäre eine Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO) nur dann zu erblicken, wenn sich dem Berufungsgericht die von der Revision vermißte weitere Aufklärung des Sachverhalts hätte aufdrängen müssen. Das war jedoch nicht der Fall. Das Berufungsgericht hat alle vom Kläger vorgelegten Erklärungen dieses Arztes verwertet, und es ist im Rahmen seiner tatsächlichen Feststellungen allen in diesen Erklärungen enthaltenen Angaben über die Erkrankungen des Klägers gefolgt. Nur von der Schlußfolgerung des Arztes, daß der Kläger auf Grund der bis zum 8. Mai 1945 erlittenen Krankheiten in diesem Zeitpunkt als Berufssoldat dienstunfähig gewesen sei, ist es abgewichen. Darin ist aber - entgegen dem Revisionsvorbringen - keine Anmaßung medizinischer Kenntnisse zu finden. Die Überzeugung, daß ein Berufssoldat den Anforderungen des militärischen Dienstes körperlich oder geistig nicht mehr gewachsen war, hat sich ein Tatsachengericht nicht allein auf Grund des medizinischen Befundes und etwaiger weiterer tatsächlicher Feststellungen zu bilden, sondern außerdem durch Anwendung des Rechtsbegriffs der Dienstunfähigkeit. Das Berufungsgericht hat hier, ausgehend von der rechtlichen Erwägung, daß Dienstunfähigkeit nur dann vorliegt, wenn der Betroffene den Anforderungen des aktiven Wehrdienstes auf die Dauer körperlich oder geistig nicht mehr gewachsen ist, die Dauerhaftigkeit der Dienstunfähigkeit des Klägers am 8. Mai 1945 auf Grund von zwei Umständen verneint. Es hat zunächst auf Grund der Erklärungen des Arztes Dr. J. die tatsächliche Feststellung getroffen, daß der Kläger bis zum 8. Mai 1945 im wesentlichen von akuten Erkrankungen befallen war, also von solchen Erkrankungen, die normalerweise in absehbarer Zeit ausheilen, und zum zweiten hat es auf Grund des Gutachtens des Direktors der Medizinischen Universitätsklinik Marburg vom 5. Juli 1955 festgestellt, daß von diesen Erkrankungen in der Tat nur noch geringfügige Störungen des Herzleitungssystems übriggeblieben sind; hieraus hat es dann den von der Revision mißbilligten Rückschluß auf den Zustand des Klägers am 8. Mai 1945 gezogen. Daß gegen einen solchen Rückschluß aus Rechtsgründen keine Bedenken bestehen, hat das Bundesverwaltungsgericht schon wiederholt entschieden (so u.a. durch Urteil des Senats vom 12. November 1964 - BVerwG II C 199.62 -). Dieser Schluß ist auch in tatsächlicher Hinsicht möglich und entbehrt der behaupteten Anmaßung medizinischer Kenntnisse schon deswegen, weil er durch das angeführte medizinische Gutachten vom 5. Juli 1955 gestützt wird. Deshalb hat sich dem Berufungsgericht nicht die Anhörung des Arztes Dr. J. als Zeugen oder Sachverständigen aufzudrängen brauchen. Der Kläger selbst hat sie übrigens im Berufungsverfahren nicht beantragt, sondern im Schriftsatz vom 19. Dezember 1953 (Bl. 83 der Prozeßakten) lediglich die Vernehmung dieses Arztes durch ein Gericht in Innsbruck vorgeschlagen, "wenn das Gericht es für erforderlich hält, nochmals den Arzt Dr. J. zur Frage der dauernden Dienstunfähigkeit zu hören". Er hat zudem auf die mündliche Verhandlung über die Berufung verzichtet und sich damit der Möglichkeit begeben, in der mündlichen Verhandlung einen entsprechenden Beweisantrag zu stellen, den das Berufungsgericht nur durch einen begründeten Beschluß hätte ablehnen können (§ 86 Abs. 2 VwGO).

Den soeben erörterten Feststellungen des Berufungsgerichts ist zugleich die Feststellung zu entnehmen, daß die Erwerbsfähigkeit des Klägers am 8. Mai 1945 nicht um mindestens zwei Drittel gemindert war, zumal das Berufungsgericht den in § 24 WG verwendeten Begriff der Dienstunfähigkeit, der anders als der des § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131 F. 1961 nur auf die Fähigkeit zur Leistung des aktiven Wehrdienstes und nicht auf die am allgemeinen Erwerbsleben zu messende Minderung der Erwerbsfähigkeit um wenigstens zwei Drittel abstellt, erkennbar für den Begriff gehalten hat, der für den Kläger der günstigere ist.

Schon hiernach steht fest, daß der Kläger bis zum 8. Mai 1945 nicht - dauernd - dienstunfähig war, also nicht die Voraussetzungen der zweiten Alternative des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 F. 1961 erfüllt, gleich, ob die Dienstunfähigkeit nach den Vorschriften des am 8. Mai 1945 geltenden Wehrrechts beurteilt wird oder nach § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131 F. 1961. Es erübrigt sich infolgedessen, auf die im angefochtenen Urteil erörterte Frage einzugehen, ob der Kläger Anspruch auf Versehrtengeld mindestens der Stufe II hatte; denn diese Frage kann sich nur bei Bejahung der Dienstunfähigkeit stellen, weil der in § 53 Abs. 2 Satz 1 - zweite Alternative - G 131 F. 1961 geforderte Anspruch auf lebenslängliche Dienstzeitversorgung bei Berufsoffizieren mit einer Wehrdienstzeit von weniger als zehn Jahren - wie dem Kläger - nach den für das Revisionsgericht verbindlichen Ausführungen des Berufungsgerichts zur Anwendung des am 8. Mai 1945 geltenden Wehrrechts (Entlassung wegen) Dienstunfähigkeit und Gewährung eines Versehrtengeldes der Stufe II oder III voraussetzte.

Aus alledem folgt, daß der Kläger für die hier streitige Zeit bis zum Inkraftreten des Vierten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zu Art. 131 GG vom 9. September 1965 (BGBl. I S. 1203) kein Ruhegehalt und demzufolge - aus dem schon eingangs dargelegten Grunde - auch kein Unfallruhegehalt fordern kann.

Die Gewährung eines Unterhaltsbeitrages nach § 181 a Abs. 4 in Verbindung mit § 142 BBG scheidet für diese Zeit aus, weil die Anwendung des § 181 a Abs. 4 BBG auf "Stichtagsverpasser" - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - voraussetzt, daß diesen durch die Erfüllung der Voraussetzungen des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 F. 1961 der Zugang zu der Versorgung nach Maßgabe des § 53 Abs. 1 G 131 F. 1961 eröffnet ist; denn erst diese Vorschrift erklärt die Regelung des § 181 a Abs. 4 BBGüber § 29 Abs. 1 G 131 für entsprechend anwendbar.

Die Revision muß deshalb mit der sich aus § 154 Abs. 2 VwGO ergebenden Kostenfolge zurückgewiesen werden.