Bundesgerichtshof
Urt. v. 03.03.1994, Az.: III ZR 183/92

Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den ordentlichen Gerichten steht aufgrund der rechtskräftigen Entscheidung des Oberlandesgerichts vom 23. Februar 1989 fest.

II. Eine Ersatzpflicht der beklagten Stadt als Inhaberin einer Rohrleitungsanlage nach § 2 HPflG (vgl. dazu etwa BGH Urteil vom 7. März 1989 - VI ZR 191/88 - VersR 1989, 633) kommt nicht in Betracht.

1. Die Voraussetzungen einer Wirkungshaftung nach § 2 Abs. 1 Satz 1 HPflG liegen nicht vor, weil die Schäden an der Fahrbahn der Bundesstraße nicht durch eine Flüssigkeit verursacht worden sind, die aus der Anlage der Beklagten ausgetreten ist.

2. Das gleiche gilt für die Voraussetzungen einer Zustandshaftung nach § 2 Abs. 1 Satz 2 HPflG, denn der Straßenuntergrund, der nach Verlegung der Versorgungsleitungen der beklagten Stadt nicht ordnungsgemäß verfüllt worden ist, ist kein Bestandteil der Anlage selbst, dessen Zustand zu einer Haftung nach § 2 Abs. 1 Satz 2 HPflG führen könnte.

III. 1. Das Berufungsgericht hat auf die Rechtsbeziehungen der Parteien den Gestattungsvertrag vom 15./21. Oktober 1968 angewendet. Dies wird von der Revision als ihr günstig hingenommen und auch von der Revisionserwiderung nicht beanstandet. Die Beklagte hatte in der ersten Instanz geltend gemacht, der Vertrag vom 15./21. Oktober 1968 sei hier nicht anwendbar, weil es sich nicht nur um eine Mischwasserkanalisation, sondern vornehmlich um die Verrohrung eines (natürlichen) Gewässers dritter Ordnung gehandelt habe. Diese Meinung erhält sie nicht mehr aufrecht.

2. Einen Anspruch der Klägerin aus § 3 Abs. 5 des Gestattungsvertrages lehnt das Berufungsgericht ab, weil ein solcher Anspruch nach Ablauf der in dieser Vorschrift festgelegten Frist von fünf Jahren nicht mehr geltend gemacht werden könne. Diese Auffassung ist nicht frei von Rechtsirrtum. § 3 Abs. 5 lautet:

"Arbeiten des Versorgungsunternehmens

(1) - (4) ... Das (Abwasser-)Unternehmen verpflichtet sich, während der nachstehend aufgeführten Frist(en) die Straße nachzubessern, es sei denn, daß die Notwendigkeit der Nachbesserung nicht auf die Anlage zurückzuführen ist, sie betragen für die Erdarbeiten 5 Jahre/für den Unterbau 5 Jahre/für die Decke 5 Jahre/die Frist beträgt 5 Jahre. Der Beginn der Frist(en) wird in der Niederschrift über die Besichtigung einvernehmlich festgesetzt. Ist auf Besichtigung verzichtet worden, beginnt die Frist mit dem Eingang einer schriftlichen Anzeige der Beendigung der Arbeiten. Die Straßenbauverwaltung behält sich vor, die Nachbesserungen selbst durchzuführen."

a) Der zwischen den Parteien geschlossene Gestattungsvertrag ist vom Revisionsgericht frei auslegbar; denn er entspricht in allen für die Entscheidung wesentlichen Punkten einem Mustervertrag, der gemäß Schreiben des Bundesministers für Verkehr vom 3. Dezember 1968 (VkBl 1969, 27) für Anlagen der öffentlichen Versorgung generell Verwendung finden soll (vgl. auch die Neufassung des Mustervertrages in VkBl 1987, 398).

b) In § 3 Abs. 5 Satz 1 hat die beklagte Stadt die Verpflichtung zur Nachbesserung der Straße übernommen. Die Klägerin hat sich in § 3 Abs. 5 Satz 4 vorbehalten, diese Arbeiten selbst durchzuführen. Im übrigen ist die Klägerin nach § 13 des Gestattungsvertrages berechtigt, wenn die beklagte Stadt ihrer Nachbesserungspflicht innerhalb einer ihr gesetzten angemessenen Frist nicht nachkommt, das nach ihrem Ermessen Erforderliche auf deren Kosten zu veranlassen. Den daraus sich ergebenden Kostenerstattungsanspruch macht die Klägerin hier geltend.

c) Die in § 3 Abs. 5 Satz 1 des Gestattungsvertrages genannte Fünfjahresfrist ist nicht so zu verstehen, daß nach ihrem Ablauf die Pflicht zur Durchführung von Nachbesserungsarbeiten unter allen Umständen entfällt. Vor allem kann die Vorschrift nicht so ausgelegt werden, daß vor Ablauf der Frist aufgetretene und gerügte Schäden nach Fristablauf keinesfalls mehr von dem Abwasserunternehmen beseitigt werden müssen.

Ergänzend zu § 3 Abs. 5 des Gestattungsvertrages sind vielmehr die §§ 638, 639 BGB entsprechend anzuwenden. Der Senat hat zwar ausgesprochen, daß Gestattungsverhältnisse aufgrund von Verträgen der vorliegenden Art als der Leihe zumindest ähnlich zu werten sind mit der Folge, daß die §§ 598 ff. BGB anzuwenden sind (Senatsurteil vom 4. Oktober 1979 - III ZR 28/78 - WM 1980, 118). Dies schließt aber die Anwendung von Werkvertragsvorschriften nicht aus, soweit es nicht um die Überlassung eines Teiles der Straße und ihre Folgen, sondern um die Wiederherstellung des Straßenkörpers geht. Zu den Verpflichtungen der beklagten Stadt als Abwasserunternehmen gehörte es, nach Einbringung der Anlage die Gestattungsstraße wiederherzustellen (vgl. § 3 Abs. 1 bis 4 des Gestattungsvertrages). In dieser Hinsicht ist der Vertrag einem Werkvertrag mindestens so ähnlich, daß die §§ 638, 639 BGB auf Mängel hinsichtlich der Wiederherstellung des Straßenkörpers sinngemäß angewendet werden können.

Nach § 638 Abs. 1 BGB verjährt der Anspruch des Bestellers auf Beseitigung eines Mangels des Werkes bei Arbeiten an einem Grundstück - um die es sich hier handelt - in einem Jahr. Diese Frist ist gemäß § 638 Abs. 2 BGB durch § 3 Abs. 5 des Gestattungsvertrages auf fünf Jahre verlängert worden. Nach § 639 Abs. 2 BGB ist die Verjährung des Mängelbeseitigungsanspruchs so lange gehemmt, wie der Unternehmer sich im Einverständnis mit dem Besteller der Prüfung des Vorhandenseins oder der Beseitigung des Mangels unterzieht; die Hemmung endet, wenn der Unternehmer das Ergebnis der Prüfung dem Besteller mitteilt oder ihm gegenüber den Mangel für beseitigt erklärt oder die Fortsetzung der Beseitigung verweigert.

d) Nach dieser Regelung wurde die Verjährung des Nachbesserungsanspruchs der Klägerin durch die Verhandlungen zwischen den Parteien, die Untersuchungen des Straßenuntergrundes und die Versuche zur Behebung der Mängel zunächst gehemmt, zumal die beklagte Stadt die Klägerin auch zum Abwarten und zur weiteren Beobachtung der Entwicklung aufgefordert hat.

Wann diese Hemmung eintrat, läßt sich aufgrund der bisherigen Feststellungen nicht abschließend klären. Jedenfalls zeigten die ersten Fahrbahnschäden sich (spätestens) bereits im Frühjahr 1972. Nach einer Ortsbesichtigung am 28. Juni 1972 forderte das Hess. Straßenbauamt W. die beklagte Stadt mit Schreiben vom 5. Juli 1972 auf, die entstandene Fahrbahnsenkung auszugleichen. Mit Schreiben vom 23. August 1972 an das Straßenbauamt vertrat die beklagte Stadt die "Auffassung, daß vorerst auf weitere Sanierungsmaßnahmen verzichtet werden sollte, um abzuwarten, ob weitere Einbrüche in der Straßendecke entstehen".

Wann und wodurch die Hemmung beendet worden ist, ist ungewiß. In Betracht kommt insoweit das Schreiben der beklagten Stadt vom 11. August 1980, in dem sie die Klägerin ausdrücklich zur Ersatzvornahme nach § 13 des Gestattungsvertrages aufforderte; denn erst aus diesem Schreiben konnte möglicherweise entnommen werden, daß die Stadt selbst zu einer Nachbesserung nicht mehr bereit war. Ob allerdings die Hemmung der Verjährung durch das genannte Schreiben wirklich endgültig beendet worden ist, läßt sich den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ebenfalls nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen. So hat die beklagte Stadt noch ein Gutachten des Instituts für Geotechnik in Auftrag gegeben, das am 14. Dezember 1982 erstattet worden ist. Das könnte dafür sprechen, daß die Verhandlungen zwischen den Parteien ungeachtet des Schreibens vom 11. August 1980 weitergegangen sind, was wiederum eine weitere Hemmung der Verjährung zur Folge gehabt haben kann. In diesem Zusammenhang kann auch das Schreiben der beklagten Stadt vom 15. Juni 1982 von Bedeutung sein, mit dem diese die Sanierung des betroffenen Straßenabschnittes abgelehnt hat.

e) Nach dem allen wird die Annahme, die Klägerin könne wegen Fristablaufs eine Nachbesserung der Straße nach § 3 Abs. 5 des Gestattungsvertrages und dementsprechend die Erstattung der Kosten einer Ersatzvornahme nicht mehr verlangen, von den Feststellungen nicht getragen.

3. Auf die Frage, ob dem Berufungsgericht insoweit zu folgen ist, als es die Regelung des § 6 Abs. 2 des Gestattungsvertrages ausschließlich auf die Unterhaltung der Rohrleitungsanlage bezogen hat, kommt es demnach nicht an. Denn selbst wenn das nicht der Fall wäre, könnte sich aus § 6 Abs. 2 des Gestattungsvertrages weder ein weitergehender Anspruch noch eine Verlängerung der der Klägerin zur Geltendmachung ihrer Rechte zur Verfügung stehenden Frist ergeben.

a) Da der Beklagten unentgeltlich das Recht eingeräumt worden ist, in der B 275 Rohrleitungen zu verlegen und zu unterhalten, ist das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien insoweit allerdings als der Leihe zumindest ähnlich zu werten mit der Folge, daß die §§ 598 ff. BGB anzuwenden sind (Senatsurteil vom 4. Oktober 1979 - III ZR 28/78 - WM 1980, 118 = DVBl 1980, 283[BGH 04.10.1979 - III ZR 28/78]). Danach verjähren Ersatzansprüche des Verleihers wegen Veränderungen und Verschlechterungen der verliehenen Sache in sechs Monaten (§ 606 Satz 1 BGB). Der Beginn der Verjährung ist nach § 606 Satz 2 in entsprechender Anwendung des § 558 Abs. 2 BGB zu bestimmen.

b) Nach § 558 Abs. 2 BGB beginnt die Verjährung der Ersatzansprüche des Vermieters mit dem Zeitpunkt, in dem der Vermieter die Sache zurückerhält.

Selbst wenn die Verjährung wie bei dem Anspruch aus § 3 Abs. 5 gehemmt worden ist, kann sie - da die Frist jedenfalls nicht länger ist als die des § 3 Abs. 5 des Gestattungsvertrages - nicht später eingetreten sein als die des Anspruchs aus § 3 Abs. 5.

IV. Eine abschließende sachliche Entscheidung ist dem Senat nicht möglich, weil zum Beginn und zum Ende der Verjährungshemmung noch tatsächliche Feststellungen zu treffen sind.