I.

Der Angeklagte hat in Ausübung seines Dienstes als Polizeibeamter in D... am 21. August 1973 den 17 Jahre und acht Monate alten Erich D... durch einen Schuß aus seiner Dienstpistole getötet.

Dieser war aus der Fürsorgeerziehung entwichen und bestritt seinen Lebensunterhalt aus Straftaten, insbesondere aus Einbruchdiebstählen in Ladengeschäfte und Wohnungen, bei denen er neben Nahrungs- und Genußmitteln Kofferradios, Schallplattengeräte und Bargeld entwendete. In vier Fällen stahl er auch Fahrräder. Bei einem dieser Diebstähle auf frischer Tat betroffen, riß er sich los und flüchtete. Als er nach einem weiteren Diebstahl von einem Polizeibeamten gestellt wurde, griff er diesen, obwohl ihm der Beamte mit entsicherter Pistole gegenübertrat, tätlich an und konnte erst nach einem Handgemenge, in dessen Verlauf sich ein Schuß löste, durch einen Schlag mit der Pistole überwältigt werden. Bei einer anschließenden Vernehmung in Gegenwart des Angeklagten gab er zu, mehrere Diebstähle begangen zu haben, und erbot sich, der Polizei die Verstecke zu zeigen, in denen er die gestohlenen Gegenstände verborgen hatte. Als ihn daraufhin Polizeibeamte zu einem solchen Versteck begleiteten und ihm unterwegs für einen kurzen Augenblick die Handfessel gelöst wurde, nutzte er diese Gelegenheit zur Flucht. Er konnte erst nach einer längeren Verfolgung, bei der unter anderem ein Polizeihubschrauber eingesetzt und der Schußwaffengebrauch angedroht werden mußte, wieder gestellt und festgenommen werden. Am folgenden Tage wurde er in Untersuchungshaft genommen. Er riß sich jedoch nach der Verkündung des Haftbefehls von den ihn begleitenden Justizbeamten los und ergriff erneut die Flucht. Die anschließende Fahndung, bei der zuletzt acht Funkstreifenwagen im Einsatz waren, wurde schließlich auf Veranlassung des Angeklagten ergebnislos abgebrochen. Kurze Zeit danach entdeckte ihn der Angeklagte auf einer Streifenfahrt. D..., der den Angeklagten ebenfalls erkannte, lief sofort davon, der Angeklagte nahm zu Fuß seine Verfolgung auf. Trotz mehrfacher Aufforderungen des Angeklagten, stehen zu bleiben, seiner Androhung, daß er von der Schußwaffe Gebrauch machen werde, und der Abgabe zweier Warnschüsse setzte D... die Flucht fort. Als der Angeklagte, der so schnell lief, wie er konnte, erkennen mußte, daß er D... nicht einholen würde, und deshalb befürchten mußte, daß dieser erneut entkommen würde, gab er einen gezielten Schuß auf dessen rechtes Bein ab. Der Schuß traf D... jedoch in den Rücken und hatte seinen Tod zur Folge.

II.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fahrlässiger Tötung zu sechs Monaten Freiheitsstrafe verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Gegen dieses Urteil haben der Angeklagte und der Vater des Getöteten als Nebenkläger Revision eingelegt. Beide Revisionen rügen die Verletzung sachlichen Rechts. Die Revision des Nebenklägers beanstandet außerdem das Verfahren.

Das Rechtsmittel des Nebenklägers ist erfolglos, das des Angeklagten führt zur Aufhebung des Urteils und zum Freispruch.

III.

Die Verfahrensbeschwerde des Nebenklägers, mit der Verletzung der Vorschriften über die Öffentlichkeit (§ 338 Nr. 6 StPO) gerügt wird, ist unbegründet. Aus der hierzu eingeholten dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden der Strafkammer ergibt sich, daß die Plätze im Zuhörerraum nicht - wie die Revision vorträgt - von einer Ausnahme abgesehen mit Schülern einer Polizeischule besetzt waren, sondern daß der größere Teil dieser Plätze dem 'allgemeinen Publikum' überlassen war. Das Vorbringen der Revision ist nicht geeignet, diese dienstliche Äußerung in Zweifel zu ziehen.

Im übrigen wäre die Öffentlichkeit der Hauptverhandlung auch dann gewahrt gewesen, wenn nur die Polizeischüler als Zuhörer anwesend gewesen wären. Daß für diese die Plätze im Zuhörerraum reserviert gewesen und aus diesem Grunde andere, vor ihnen oder zugleich mit ihnen erschienene Zuhörer nicht eingelassen worden seien, wird von der Revision nicht vorgetragen und ergibt sich auch nicht aus sonstigen Umständen. Deshalb ist davon auszugehen, daß die Polizeischüler als erste Einlaß begehrt haben und daher auch zuerst eingelassen worden sind. Ein Einlaß der Zuhörer in der Reihenfolge ihrer Ankunft entspricht aber der bei den Gerichten üblichen Praxis und ist nicht zu beanstanden.

IV.

Die Sachbeschwerde des Angeklagten ist begründet.

Der Angeklagte hat zwar den Tod des Erich D... verursacht. Er hat dabei jedoch rechtmäßig gehandelt. Denn seine Handlungsweise war nach dem polizeilichen Dienstrecht gerechtfertigt.

Ob der Angeklagte von der Schußwaffe Gebrauch machen durfte, beurteilt sich, da er in Ausübung seines Dienstes als Polizeibeamter des Landes Nordrhein-Westfalen handelte, nach den Vorschriften des Gesetzes über Ausübung und Grenzen des unmittelbaren Zwanges des Landes Nordrhein-Westfalen (UZwG NW) vom 22. Mai 1962 (GVB1 NW 1962, 260) in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 16. Dezember 1969 (GVB1 NW 1970, 22). Nach § 12 Nr. 3 d dieses Gesetzes ist der Schußwaffengebrauch zur Wiederergreifung einer Person zulässig, die sich auf Grund richterlichen Haftbefehls wegen eines Verbrechens oder Vergehens in amtlichem Gewahrsam befand. Diese Voraussetzungen lagen hier vor. Erich D... war durch richterlichen Haftbefehl wegen mehrerer Vergehen in Untersuchungshaft genommen worden, aus der er unter Gewaltanwendung entflohen war. Den Beamten des polizeilichen Vollzugsdienstes, und damit auch dem Angeklagten, oblag seine Wiederergreifung.

Die Ansicht des Landgerichts, daß es nicht darauf ankomme, ob die Voraussetzungen dieser Bestimmung vorgelegen haben, weil bei dem jugendlichen Alter des Erich Dobhardt der Abgabe eines gezielten Schusses auf jeden Fall § 6 Abs. 2 in Verbindung mit § 14 UZwG NW entgegengestanden habe, ist unzutreffend.

Allerdings kann die Bestimmung des § 12 Nr. 3 d UZwG NW nicht für sich allein betrachtet werden. Sie muß vielmehr stets im Zusammenhang mit den anderen Vorschriften des Gesetzes gesehen werden. Es genügt danach nicht schon, daß der Schußwaffengebrauch gegen eine Person nach § 12 zulässig ist. Er muß auch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen und die einzige Maßnahme sein, die zur Erreichung des angestrebten Zweckes in Betracht kommt (§ 6, § 14 Abs. 1 UZwG NW). Diese Erfordernisse waren hier jedoch gegeben.

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist ein Verfassungsgrundsatz, der das gesamte öffentliche Recht beherrscht (vgl. u.a. BVerfGE 19, 342, 348 [BVerfG 15.12.1965 - 1 BvR 513/65]; BayVerfG NJW 1968, 1227 [VerfGH Bayern 26.02.1968 - Vf. 142-VII-67]). Ihm kommt besondere Bedeutung zu, wenn - wie beim polizeilichen Schußwaffengebrauch - die Gefährdung eines der höchsten Rechtsgüter, des menschlichen Lebens, in Betracht kommt. Zwar trägt § 12 UZwG NW diesem Grundsatz schon in sich Rechnung. Denn er setzt enge Grenzen für den Schußwaffengebrauch. Gleichwohl ist auch bei Vorliegen der Voraussetzungen dieser Vorschrift in jedem Einzelfall nach § 6 Abs. 2 des Gesetzes zu prüfen, ob der Schußwaffengebrauch zu dem angestrebten Erfolg in einem vernünftigen Verhältnis steht (vgl. die Verwaltungsvorschrift für die Polizei zur Durchführung des Gesetzes über Ausübung und Grenzen des unmittelbaren Zwanges - VV.Pol.UZwG NW - vom 12. November 1962, MinBl. NW 1962, 1875, i.d. Fassung vom 22. Oktober 1969, MinBl. NW 1969, 1848, Rdnr. 14. 11 ff). Dabei ist stets zu berücksichtigen, daß der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht nur die Art und Weise hoheitlichen Handelns bestimmt, sondern auch dazu nötigt, von beabsichtigten, an sich erforderlichen Maßnahmen überhaupt abzusehen, wenn die allein erfolgversprechende Zwangsmaßnahme in keinem vernünftigen Verhältnis zum angestrebten Erfolg steht. Der Schußwaffengebrauch zum Zwecke der Wiederergreifung eines flüchtigen Rechtsbrechers, gegen den wegen eines Verbrechens oder Vergehens ein Haftbefehl erlassen wurde, ist deshalb nur dann gerechtfertigt, wenn von diesem eine nicht unerhebliche Gefahr für die Allgemeinheit ausgeht. Der Polizeibeamte muß dabei im Bewußtsein seiner Verantwortung und bei pflichtgemäßer Abwägung dieser Umstände den Schußwaffengebrauch für notwendig und sachlich gerechtfertigt halten.

Diese Voraussetzungen lagen hier vor. Bei dem festgestellten Sachverhalt kann keine Rede davon sein, daß der Angeklagte sein pflichtgemäßes Ermessen nicht zutreffend ausgeübt hat. Erich D... bestritt, nachdem er aus der Fürsorgeerziehung entwichen war, seinen Lebensunterhalt aus Diebstählen. Er hatte sich, auf frischer Tat betroffen, gewaltsam losgerissen und war geflohen. Einen Polizeibeamten, der ihm nach einem weiteren Diebstahl mit entsicherter Pistole entgegengetreten war, hatte er tätlich angegriffen und war erst nach einem Handgemenge durch einen Schlag mit der Pistole überwältigt worden. Er war dann wieder geflohen und hatte erst unter erheblichem Polizeieinsatz und nach Androhung von Schußwaffengebrauch festgenommen werden können. Nach der Verkündung des Haftbefehls war er unter Gewaltanwendung erneut geflohen. Alle diese Umstände, die dem Angeklagten bekannt waren, rechtfertigten die Befürchtung, daß D... mit hoher Wahrscheinlichkeit weitere Straftaten von erheblichem Gewicht, auch Gewalttaten, begehen würde. Die öffentliche Sicherheit erforderte deshalb seine unverzügliche Wiederergreifung. Dem Angeklagten standen hierfür, nachdem er vergeblich versucht hatte, den Davonlaufenden einzuholen, um ihn festzunehmen, und er den Schußwaffengebrauch angedroht und Warnschüsse abgegeben hatte, wie es § 13 Abs. 1 UZwG NW vorschreibt, andere, weniger schwerwiegende Maßnahmen nicht zur Verfügung. Die Abgabe eines gezielten Schusses auf das Bein des flüchtenden Rechtsbrechers, der ihn gemäß der Bestimmung des § 14 Abs. 2 UZwG NW nur fluchtunfähig machen sollte, war unter diesen Umständen notwendig und sachlich gerechtfertigt.

Dem steht nicht entgegen, daß D... erst 17 Jahre und acht Monate alt war. Nach § 14 Abs. 3 UZwG NW ist der Schußwaffengebrauch lediglich gegen Personen untersagt, die sich dem äußeren Eindruck nach im Kindesalter befinden. Daß diese Voraussetzung hier vorlag, nimmt auch das Landgericht nicht an. Gegenüber Jugendlichen gebietet der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zwar besondere Zurückhaltung im Schußwaffengebrauch (vgl. die oben genannte Verwaltungsvorschrift, Rdnr. 14. 31). Selbst wenn der Angeklagte, der nach den Urteilsfeststellungen D... für einen Heranwachsenden gehalten hat, gewußt hätte, daß dieser noch Jugendlicher war, konnte das Gebot der Zurückhaltung angesichts der besonderen Gefahr, die für die Allgemeinheit von diesem jugendlichen Rechtsbrecher ausging, der auch vor Gewaltanwendung nicht zurückschreckte, nicht dazu führen, den Schußwaffengebrauch als unverhältnismäßig anzusehen.

Die Abgabe eines gezielten Schusses auf das Bein des Flüchtenden war auch nicht deshalb unzulässig, weil sie mit dem Risiko der Tötung behaftet war. Jeder Schußwaffengebrauch, insbesondere wenn er mit einer Faustfeuerwaffe erfolgt, beinhaltet ein solches Risiko. Wollte man aus diesem Grunde in Fällen wie dem vorliegenden den Schußwaffengebrauch als unverhältnismäßig ansehen, so würde dies der Bestimmung des § 12 Nr. 3 UZwG NW, die in Verbindung mit § 14 Abs. 1 des Gesetzes die Ergreifung des flüchtigen Straftäters in Situationen ermöglichen will, in denen alle anderen Maßnahmen versagen, jede praktische Bedeutung nehmen. Der Schußwaffengebrauch muß zwar immer das letzte Mittel sein. Wenn er aber - wie hier - zur Erreichung des angestrebten Zweckes notwendig und sachlich gerechtfertigt ist, so ist er auch trotz des damit verbundenen Risikos statthaft (vgl. BayVerfG aaO).

Der Angeklagte hat somit rechtmäßig gehandelt. Er ist deshalb auf Kosten der Staatskasse (§ 465 Abs. 1 StPO) freizusprechen.

V.

Die Sachbeschwerde des Nebenklägers, mit der dieser die Verurteilung des Angeklagten wegen einer vorsätzlichen Straftat erreichen will, ist unbegründet, weil der Angeklagte rechtmäßig gehandelt hat.

Die Revision des Nebenklägers wirkt zwar nach § 397 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 301, 390 Abs. 1 Satz 3 StPO auch zu Gunsten des Angeklagten (vgl. BGH NJW 1953, 1521 [BGH 16.04.1953 - 3 StR 920/52]; BGH Urteil vom 7. Januar 1975 - 1 StR 573/74 -; RGSt 45, 321, 326). Sie hätte deshalb, auch wenn der Angeklagte keine Revision eingelegt hätte, zum Freispruch geführt.

Der Nebenkläger erstrebt aber mit seiner Revision nicht den Freispruch, sondern eine härtere Bestrafung des Angeklagten. Er hat damit keinen Erfolg. Da schon auf die Revision des Angeklagten das Urteil aufgehoben und der Angeklagte freigesprochen werden muß, ist die Revision des Nebenklägers mit der Kostenfolge aus § 473 Abs. 1 StPO zu verwerfen (vgl. Löwe-Rosenberg, Strafprozeßordnung, 22. Aufl. Anm. 9 zu § 301 StPO; Eberhard Schmidt, Lehrkommentar zur StPO, Anm. 8 zu § 301 StPO; Müller-Sax, Kommentar zur Strafprozeßordnung, Anm. 3 zu § 301 StPO).