Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 11.06.1971, Az.: BVerwG II WD 4/70

I

Der Beschuldigte trat nach Besuch der Volksschule 1957 als Fernmeldelehrling bei der Deutschen Bundespost ein. Diese Lehre brach er 1959 ab, um ein Lehrverhältnis als Kraftfahrzeugelektriker zu beginnen, das er 1963 mit der Facharbeiterprüfung erfolgreich beendete. Bis zu seiner Einberufung blieb er in dem erlernten Beruf bei seiner letzten Lehrfirma tätig.

Der Beschuldigte wurde zum 1. Juli 1963 als Wehrpflichtiger zur Bundeswehr einberufen und am 1. April 1964 mit Urkunde vom 25. März 1964 in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit übernommen, dessen Dauer auf zwei Jahre festgesetzt, später auf zunächst vier, dann acht Jahre verlängert wurde. Die Dienstzeit des Beschuldigten endet am 30. Juni 1971.

Er wurde am 29. Dezember 1964 zum Unteroffizier und am 8. September 1966 zu seinem jetzigen Dienstgrad befördert. Zum 2. November 1964 wurde er zur Gebirgspionierkompanie ... in D. und von dort ab 26. Januar 1970 zur 1. Kompanie des Gebirgsjägerbataillons ... in Mi. versetzt. Er wurde als Funkunteroffizier und Fernmeldefeldwebel verwendet, dabei durchgehend mit "voll befriedigend" beurteilt und als selbstbewußter, ehrgeiziger, zuverlässiger und verantwortungsbereiter Unteroffizier mit guter Lehrbefähigung geschildert. Zur Zeit befindet er sich in einer Berufsausbildung zur Vorbereitung auf die von ihm erstrebte Meisterprüfung für den vor Eintritt in die Bundeswehr erlernten Beruf.

Die Bezüge des Beschuldigten errechnen sich aus der 4. Dienstaltersstufe seiner Besoldungsgruppe A 6. Sie betragen netto rund. 930 DM. Er ist bisher disziplinar und - von dem sachgleichen Strafverfahren abgesehen - seit dem Eintritt in die Bundeswehr auch strafgerichtlich nicht bestraft worden.

Der Beschuldigte ist verheiratet und hat ein vierjähriges Kind. Die Ehefrau ist berufstätig mit einem monatlichen Nettoeinkommen von rund 450 DM. Nach vorübergehender Trennung, die zum Teil durch die den Gegenstand dieses Verfahrens bildenden Vorfälle ausgelöst war, leben die Eheleute seit Herbst 1970 wieder zusammen.

II

In dem teilweise sachgleichen Strafverfahren 2 Ds 215/68 hat das Amtsgericht Rosenheim den Beschuldigten am 5. Mai 1969 wegen Erregung öffentlichen Ärgernisses in zwei Fällen zu Geldstrafen von 300 und 150 DM verurteilt. Mit Verfügung vom 26. August 1968 hat der Kommandeur der ... Gebirgsdivision das disziplinargerichtliche Verfahren gegen ihn eingeleitet. Das Truppendienstgericht D hat wegen des mit der Anschuldigungsschrift vom 5. November 1969 dem Beschuldigten als Dienstvergehen zur Last gelegten Sachverhalts durch Urteil vom 10. Dezember 1969 auf

Dienstgradherabsetzung in den Dienstgrad eines Hauptgefreiten

erkannt.

Es hat seiner Entscheidung - unter Übernahme der bindenden Feststellungen des Urteils des Amtsgerichts Rosenheim vom 5. Mai 1969, soweit das angeschuldigte Verhalten Gegenstand dieses Urteils war - folgenden, hier in abgeänderter Reihenfolge wiedergegebenen Sachverhalt zugrunde gelegt:

1.

Am 6. Dezember 1966 befand sich der Beschuldigte auf dem über das Bahngleis bei Br. führenden Fußgängersteg, wo er von unbestimmt welchen und unbestimmt vielen Personen gesehen werden konnte. Er begann dort zu onanieren. Als zwei Mädchen, Sylvia Da. und Christine Z., auf den Steg kamen, drehte sich der Beschuldigte zwar sofort herum, die Kinder hatten aber die Vorgänge genau erfaßt.

2.

Am 18. Juli 1968 fuhr der Beschuldigte gegen 16.45 Uhr mit seinem Pkw über den Bahnübergang der T. Straße in R. Dabei überholte er die Radfahrerinnen Frau Ba. und deren Tochter Christa. Etwa 50 m nach der Überholung hielt er sein Fahrzeug rechts an und begann im Vagen zu onanieren. Frau Ba. fuhr dann am Vagen des Beschuldigten vorbei und beobachtete die Vorgänge genau. Sie nahm daran Anstoß. Der Beschuldigte konnte auch von anderen vorbeikommenden Verkehrsteilnehmern gesehen werden.

3.

Bereits drei Tage zuvor, am 15. Juli 1968, war der Beschuldigte in der Umgebung von Aisingerwies bei Ro. mit seinem Pkw spazieren gefahren. Gegen 8.30 Uhr überholte er auf der Verbindungsstraße von der A. Landstraße zur Hauptstraße die damals zwölfjährige Gymnasiastin Petra Pf. Er hielt rechts an und winkte das Mädchen, das auf seinem Fahrrad an dem Pkw vorbeifahren wollte, bei geöffnetem Seitenfenster mit dem Finger zu sich heran. Petra stieg vom Fahrrad und ging zu dem Beschuldigten. Dieser sagte leise zu ihr, daß er ihr etwas zeigen wolle. Da ihn das Mädchen nicht verstanden hatte, fragte er, ob es da nachschauen wolle, wobei er mit der Hand auf seinen verschlossenen Hosenschlitz deutete. Der Beschuldigte war erregt, sein Glied steif. Petra, die nun die Absicht des Beschuldigten erkannte, lehnte energisch ab. Darauf erwiderte er: "Dann eben nicht". Während das Mädchen weiterfuhr, blieb der Beschuldigte in seinem Auto sitzen und ließ seine geschlechtliche Erregung abklingen. Der Vater Petras erstattete noch am selben Tag Anzeige bei der Polizei.

Das wegen dieses Vorfalls von der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht T. - Zweigstelle Rosenheim - durchgeführte Ermittlungsverfahren wurde durch Verfügung vom 23. September 1969 im Hinblick auf die wegen des vorstehend unter 1. und 2. geschilderten Sachverhalts rechtskräftig verhängte Strafe des Amtsgerichts Rosenheim gemäß § 154 StPO eingestellt.

4.

In den Monaten Juni und Juli 1968 fuhr der Beschuldigte an dienstfreien Tagen mit seinem Pkw in der Umgebung von D. spazieren. Vier- bis fünfmal lud er Schulmädchen zum Mitfahren ein, was diese aber ablehnten. Er hatte dabei die Absicht, sich durch Vorzeigen seines erregten und entblößten Gliedes geschlechtlich zu befriedigen.

Das Truppendienstgericht wertete das Verhalten des Beschuldigten als vorsätzlichen Verstoß gegen seine Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 SG) und seine Rflicht, sich als Soldat in Vorgesetztenstellung beispielhaft und achtungswürdig zu verhalten (§ 10 Abs. 1, § 17 Abs. 2 SG) und insgesamt als ein Dienstvergehen (§ 23 Abs. 1 SG).

Zur Strafzumessung führte das Truppendienstgericht aus, daß für den Beschuldigten seine durchgehend voll befriedigenden dienstlichen Leistungen, sein bisheriges einwandfreies Verhalten sowie sein von Schuldeinsicht getragenes reumütiges Geständnis sprächen. Demgegenüber weise aber das mehrmalige Fehlverhalten des Beschuldigten auf sittlichem Gebiet einen erheblichen disziplinären Unrechtsgehalt auf, da seine Opfer fast ausschließlich schulpflichtige Kinder gewesen seien, die besonders schutzbedürftig gegen verderbliche Auswirkungen auf ihre sittliche und geschlechtliche Entwicklung seien. Das Dienstvergehen habe zu einem Verlust der Vertrauenswürdigkeit des Beschuldigten geführt sowie zu einer schweren Schädigung des Ansehens der Bundeswehr, insbesondere in dem kleinen Garnisonsort D. Der Reinigungszweck des Disziplinarrechts habe daher die Entfernung des Beschuldigten aus dem Unteroffizierskorps geboten. Der Dienstgrad eines Hauptgefreiten habe ihm belassen werden können, zumal die in Bälde beginnende psychotherapeutische Behandlung erwarten lasse, daß es zu keinem Rückfall mehr kommt.

Gegen dieses ihm am 30. Dezember 1969 zugestellte Urteil hat der Beschuldigte am 5. Januar 1970 Berufung eingelegt. In der am 19. Januar 1970 eingegangenen Berufungsbegründung vom 16. Januar 1970 wird ausgeführt: Das Urteil werde im Ganzen angefochten. Die den Gegenstand des Verfahrens bildenden Vorgänge seien weder in der Truppe noch in der Bevölkerung bekannt geworden; von einer schweren Schädigung des Ansehens der Bundeswehr könne daher keine Rede sein. Die Strafe sei zu hoch, da das Verhalten des Beschuldigten auf einer krankhaften Erscheinung beruhe, deretwegen ihm von der Bundeswehr eine psychotherapeutische Behandlung zugesagt worden sei. Er habe bis heute zur vollen Zufriedenheit seiner Vorgesetzten seinen Dienst als Stabsunteroffizier geleistet; eine Degradierung sei deshalb völlig unbegründet. Der Vorwurf, das Fehlverhalten des Beschuldigten habe auf die sittliche und geschlechtliche Entwicklung der Mädchen einen verderblichen Einfluß ausgeübt, widerspreche den heute anerkannten Auffassungen der Mediziner und Psychologen. Die heutigen jungen Mädchen seien sowohl durch die Sexualaufklärung in den Schulen wie durch die illustrierten Massenmedien sowie durch das heute geduldete geschlechtliche Verhalten der Jugend untereinander derart aufgeklärt, daß von einer Dauerschädigung keine Rede sein könne.

Hiergegen haben Wehrdisziplinaranwalt und Bundeswehrdisziplinaranwalt Stellung genommen. Zu dessen Auffassung, es handele sich um eine strafmaßbeschränkte Berufung, hat der Verteidiger erklärt, daß eine Anfechtung des Urteils in vollem Umfang eine verfahrensrechtliche Schutzmaßnahme darstelle, da andernfalls ergänzende Feststellungen nicht mehr getroffen werden könnten.

III

1.

Die Förmlichkeiten der Berufung sind gewahrt (§ 91 Abs. 1 Satz 1, § 92 Satz 1, § 93 Abs. 1 und 2 WDO).

2.

Die Berufung ist auf das Strafmaß beschränkt. Dem steht nicht entgegen, daß der Verteidiger in der Berufungsbegründung erklärt hat, das Urteil des Truppendienstgerichts werde in vollem Umfang angefochten. Aus dem in § 93 Abs. 1 und 2 WDO gesetzlich normierten Begründungszwang folgt, daß der Umfang einer Berufung immer nur so weit reicht, wie die Berufung substantiiert begründet worden ist (vgl. Urteil des erkennenden Senats vom 18. September 1969 - II WD 24/69). Die Berufungsbegründung enthält keine Angriffe auf den Schuldspruch und die diesen tragenden Tatsachenfeststellungen, sondern rügt ausschließlich die Strafzumessungserwägungen des angefochtenen Urteils. Dies gilt auch für die Ausführungen, mit denen die Feststellungen des Urteils angegriffen werden, das Fehlverhalten des Beschuldigten habe in dem kleinen Garnisonsort D. zu einer schweren Schädigung des Ansehens der Bundeswehr geführt. Damit wird noch nicht der Schuldspruch, soweit er auf § 17 Abs. 2 SG beruht, in Frage gestellt. Für die Feststellung eines Verstoßes gegen § 17 Abs. 2 SG genügt es, daß das Verhalten geeignet ist, eine ansehensschädigende Wirkung auszulösen. Nicht erforderlich ist es, daß eine solche Ansehensschädigung wirklich eingetreten ist. Diese Frage kann nur für die Strafzumessung von Bedeutung sein (vgl. Urteil des I. Wehrdienstsenats vom 2. September 1965 - I WD 25/65). Auch insoweit greift die Berufungsbegründung nur solche Feststellungen des Urteils an, die bei einer auf das Strafmaß beschränkten Berufung der Nachprüfung durch den Senat zugänglich sind.

Der Senat hatte somit die Tat- und Schuldfeststellungen des angefochtenen Urteils und deren rechtliche Würdigung als Dienstvergehen seiner Entscheidung zugrunde zu legen und nur darüber zu befinden, ob die vom Truppendienstgericht verhängte Strafe angemessen ist oder zu mildern war.

3.

Der Berufung konnte der Erfolg nicht versagt werden. Das Dienstvergehen des Beschuldigten rechtfertigt nicht die Strafe der Dienstgradherabsetzung.

a)

Der Senat legt das angefochtene Urteil, soweit es eine Verletzung der Pflicht feststellt, sich als Soldat in Vorgesetztenstellung beispielhaft und achtungswürdig zu verhalten (§ 10 Abs. 1, § 17 Abs. 2 SG) trotz der mißverständlichen Formulierung dahin aus, daß hier - zutreffend - die Vorgesetzteneigenschaft des Beschuldigten strafschärfend berücksichtigt werden sollte. Dagegen hat der Senat die vom Truppendienstgericht angenommenen weiteren Straferschwerungsgründe nicht festzustellen vermocht.

b)

Das Truppendienstgericht ging bei seinen Strafzumessungserwägungen davon aus, das Fehlverhalten des Beschuldigten habe zu einem Verlust seiner eigenen Vertrauenswürdigkeit und zu einer schweren Schädigung des Ansehens der Bundeswehr, insbesondere in dem kleinen Garnisonsort D., geführt. Der Senat hat es demgegenüber nicht als erwiesen angesehen, daß die Vorfälle in D. bekannt geworden sind und damit eine Ansehensschädigung eingetreten ist. Zwar trug der Beschuldigte bei dem Vorfall am 6. Dezember 1966 den Arbeitsanzug, war also objektiv als Soldat erkennbar; aus verwertbaren Beweismitteln ließ sich aber nicht feststellen, daß er von den Mädchen als solcher erkannt worden war. In seiner damaligen Einheit hat das Ansehen des Beschuldigten nicht gelitten, wie sich aus der nach Bekanntwerden der Vorfälle erstellten Beurteilungen vom 5. September 1968 ersehen läßt. Die Versetzung zu seiner jetzigen Einheit erfolgte auf Wunsch des Beschuldigten, nachdem er durch einen Fehler der personalbearbeitenden Stelle in einer seiner Einheit mitgeteilten Verfügung trotz fehlender Rechtskraft des Urteils des Truppendienstgerichts als Hauptgefreiter bezeichnet worden war. Daß dadurch einem begrenzten Kreis von Angehörigen seiner früheren Einheit das erstinstanzliche Urteil bekannt wurde, hat der Beschuldigte nicht zu vertreten.

c)

Der Senat hat auch nur mit erheblichen Einschränkungen der Ansicht des Truppendienstgerichts zu folgen vermocht, das Verhalten des Beschuldigten habe sich fast ausschließlich gegen schulpflichtige Kinder gerichtet und sei deshalb besonders verwerflich. Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 20. Februar 1970 - II WD 63/69 - näher ausgeführt hat, muß auch in der dienstrechtlichen Würdigung zwischen dem aggressiven Verhalten eines Exhibitionisten und dem passiven Verhalten eines beobachtbaren Onanierers unterschieden werden. Nur bei ersterem kann davon gesprochen werden, daß sich sein Verhalten gegen andere richtet, diese seine Opfer sind. Auch in der Wirkung auf Kinder sind beide Verhaltensweisen von unterschiedlicher Intensität. Der Exhibitionist, der ihnen überfallartig den Anblick seines entblößten Gliedes aufzwingt, vermag dadurch bei Ihnen weit eher einen Schock und damit die Gefahr einer nachhaltigen Beeinträchtigung auszulösen als die zufällige Beobachtung eines sie nicht in das Geschehen einbeziehenden Onanierers.

Das Fehlverhalten des Beschuldigten bei dem Vorfall am 6. Dezember 1966 läßt sich nicht als Exhibitionismus bezeichnen. Durch die etwa brusthohe Verkleidung des Geländers an dem Steg war er bei seinem Tun nur von den Personen zu beobachten, die sich auf dem Steg befanden oder ihn zu betreten im Begriff waren. Der Beschuldigte, der durch den Anblick auf dem Bahnsteig wartender anderer Mädchen in geschlechtliche Erregung versetzt worden war, rechnete nicht damit, gesehen zu werden, wollte dies auch nicht, wie sich schon daraus ergibt, daß er sich sofort umdrehte, als die von ihm vorher nicht bemerkten beiden Kinder den Steg betraten. Der Beschuldigte hat hier also nicht bewußt die beiden Mädchen sich zu "Opfern" einer sexuellen Verfehlung gewählt.

Zu dem Vorfall am 18. Juli 1968 hat das angefochtene Urteil nur festgestellt, daß die Mutter, nicht aber auch die Tochter den Beschuldigten im Vorbeifahren onanieren sah. In diesem Fall, für den der Beschuldigte einräumt, zwar nicht das Gesehenwerden angestrebt, es aber in Kauf genommen zu haben, wurde also ein Kind überhaupt nicht in Mitleidenschaft gezogen.

Am ehesten ist noch das Verhalten des Beschuldigten gegenüber der Schülerin Petra Pf. am 15. Juli 1968 als exhibitionistisch zu bezeichnen. Hier zielte der Beschuldigte darauf ab, sein entblößtes Glied dem Kind zu zeigen. Er entwickelte dabei aber nur eine sehr geringe kriminelle Intensität. Als die Schülerin auf seine Frage, ob sie "da" nachschauen wolle, energisch ablehnte, gab er sich damit zufrieden und verzichtete auf die Ausführung seines Vorhabens. Auch hier läßt das angefochtene Urteil die Feststellung nicht zu, dieses Verhalten sei geeignet, sich auf die sittliche und geschlechtliche Entwicklung des betroffenen Kindes verderblich auszuwirken.

Vollends hat dies für den Vorwurf zu gelten, der Beschuldigte habe im Juni und Juli 1968 wiederholt Mädchen aufgefordert, mit ihm im Auto mitzufahren, wobei er die Absicht gehabt habe, ihnen sein entblößtes und erregtes Glied zu zeigen und sich dadurch geschlechtlich zu befriedigen. Daß diese Absicht von den Mädchen erkannt worden wäre, läßt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen. Dessen Würdigung dieses Verhaltens als Pflichtverletzung konnte der Senat infolge der Beschränkung der Berufung zwar nicht nachprüfen; er hat aber den disziplinären Unrechtsgehalt als gering angesehen. Von kindlichen Opfern kann auch insoweit nicht die Rede sein.

d)

Zusätzlich zu den vom Truppendienstgericht bereits zutreffend herangezogenen Milderungsgründen war einmal zu berücksichtigen, daß das Strafurteil zum Teil den disziplinären Strafzweck vorweggenommen hat. Zugunsten des Beschuldigten spricht weiter die günstige Prognose, die der ihn seit August 1970 behandelnde Psychotherapeut Dr. E. als Sachverständiger gegeben hat. Danach ist nicht zu erwarten, daß der Beschuldigte erneut in der gezeigten Weise in Erscheinung treten wird. Das seit fast drei Jahren tadelfreie Verhalten des Beschuldigten untersützt diese Erwartung.

e)

Der Senat hat entgegen der Ansicht des Sachverständigen, der insoweit seine Kompetenz selbst in Zweifel zog und auf seine mangelnde forensische Erfahrung hinwies, eine verminderte Zurechnungsfähigkeit des Beschuldigten im Sinne des § 51 Abs. 2 StGB für die Tatzeit ausschließen können. Die Fähigkeit, das Unerlaubte der Tat einzusehen, war bei ihm auch nach Ansicht des Sachverständigen nicht vermindert. Das Verhalten des Beschuldigten zeigt aber darüber hinaus, daß er auch in der Lage ist, nach dieser Einsicht zu handeln. Er hat nach seinen Angaben den Drang, sich mit entblößtem Glied jungen Mädchen zu zeigen, schon mit 14 Jahren verspürt und wurde damals jugendgerichtlich belangt. In den folgenden Jahren hat er seinen Drang so weit zu beherrschen vermocht, daß er weder als Exhibitionist in Erscheinung getreten, noch beim Onanieren an der Öffentlichkeit zugänglichen Orten aufgefallen ist. Gleiches gilt für die Zeit nach den Vorfällen, die den Gegenstand dieses Verfahrens bilden. Nach der Überzeugung des Senats ist der Drang des Beschuldigten nicht so unwiderstehlich, daß er lhn zu steuern nicht in der Lage wäre. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die anormale sexuelle Neigung des Beschuldigten überhaupt einen Grad erreicht hat, daß von einer krankhaften Störung der Geistestätigkeit im Sinne des § 51 StGB gesprochen werden kann.

f)

Var danach die Dienstgradherabsetzung noch nicht durch das Dienstvergehen gerechtfertigt, so erforderte andererseits die Pflichtverletzung des Beschuldigten eine empfindliche Laufbahnstrafe. Trotz der gewichtigen Milderungsgründe konnte-nicht von der Verhängung der nächstniedrigen Laufbahnstrafe abgesehen werden. Allerdings konnte es in dieser Strafart bei dem geringstmöglichen Strafmaß sein Bewenden haben. Die Zurückstufung aus der 4. in die 3. Dienstaltersstufe erschien dem Senat als angemessen.

4.

Die Kostenentscheidung beruht auf entsprechender Anwendung des § 111 Abs. 1 Satz 1 WDO.