Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 03.03.1972, Az.: BVerwG IV C 49.70

I.

Die Kläger wenden sich als Eigentümer des Grundstücks Földerichstraße 40, 42, 44 (Ecke Adamstraße) in Berlin-Spandau gegen die Anforderung eines Erschließungsbeitrages für die Herstellung der Földerichstraße im Abschnitt Adamstraße bis 36 m südlich der Brüderstraße. Die Fahrbahn dieses Straßenabschnittes erhielt im Jahre 1957 eine Asphaltdecke; im gleichen Jahre wurde auch der bereits im Jahre 1929 begonnene Ausbau der Entwässerung abgeschlossen. Die Beleuchtung ist vor dem Jahre 1940 eingerichtet worden; die Befestigung der Gehwege wurde durch Arbeiten vor dem Grundstück Földerichstraße 41/43 im Jahre 1963 beendet. Seitdem hält der Beklagte diesen Straßenabschnitt für endgültig hergestellt. Mit Bescheid vom 20. Dezember 1966 verlangte er von den Klägern nach Berücksichtigung einer Entschädigung von 573 DM für abgetretenes Straßenland und einer Vorauszahlung von 462,97 DM einen Erschließungsbeitrag von 34.448,05 DM, den er auf 20 Jahre verrentete. Durch Widerspruchsbescheid vom 2. Juni 1967 wurde der Beitrag auf 26.164,85 DM herabgesetzt, weil ein weiterer Vorschuß von 815 DM zu berücksichtigen sei und außerdem die Kosten für den Ausbau der Gehwege nicht berechnet werden dürften, da sie bereits ein früherer Grundstückseigentümer gezahlt habe. Mit der Klage erreichten die Kläger, die den Straßenabschnitt seit mehr als 40 Jahren für endgültig angelegt ansehen, eine Herabsetzung des Erschließungsbeitrages auf 9.811,04 DM durch das. Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 23. August 1968. Die Berufung des Beklagten wurde durch Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom 20. Februar 1970 zurückgewiesen.

Das Berufungsgericht geht davon aus, daß der Beitragsanspruch für den Straßenabschnitt mit der endgültigen Herstellung des Gehweges vor dem Grundstück Nr. 41/43 entstanden sei. Für die Fahrbahn, Entwässerung und Beleuchtung hätte der Beitrag jedoch nicht nach den Einheitssätzen des Erschließungsbeitragsgesetzes vom 27. Juni 1962 (GVBl. Bln. S. 579) - EBG - berechnet werden dürfen. Vielmehr müßten dem Erschließungsbeitrag die tatsächlich entstandenen Kosten oder die zur Zeit der Herstellung geltenden Einheitssätze zugrunde gelegt werden. Oberste Grenze für die Beitragsberechnung seien immer die tatsächlich aufgewendeten Kosten. Auch im Rahmen einer Ermittlung des Beitrages nach Einheitssätzen müsse dieser den tatsächlich aufgewendeten Kosten so nahe wie nur möglich kommen. Bei Anwendung der Einheitssätze von 1962 sei im vorliegenden Falle der Grundsatz der Kostendeckung verletzt. Daher seien für Entwässerung und Beleuchtung die früheren Einheitssätze und für die Fahrbahn die tatsächlich entstandenen Kosten zugrunde zu legen, wie es das Verwaltungsgericht getan habe. Dahingestellt bleiben könne, ob der Wert des unentgeltlich erworbenen Straßenlandes immer in den Erschließungsaufwand einzubeziehen sei, weil dadurch der Erschließungsbeitrag hier nicht größer werden könnte.

Mit der zugelassenen Revision begehrt der Beklagte,

Er rügt die Verletzung materiellen Rechts.

Die Kläger beantragen,

II.

Die Revision führt zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

Ob eine Straße bei dem Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes - BBauG - vom 23. Juni 1960 (BGBl. I S. 341) bereits endgültig im Sinne von § 133 Abs. 4 BBauG hergestellt war, entscheiden nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats die Gerichte der Länder nach dem vom Bundesbaugesetz abgelösten Landesrecht. Das Revisionsgericht ist nach §§ 137 Abs. 1 und 173 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - in Verbindung mit §§ 549 Abs. 1 und 562 ZPO sowie nach § 137 Abs. 2 VwGO an diese Entscheidung gebunden, soweit keine Denk- oder Verfahrens fehl er vorliegen. Wenn das Berufungsgericht im vorliegenden Fall davon ausgegangen ist, daß der hier nach § 130 Abs. 2 Satz 1 BBauG selbständig abgerechnete Abschnitt der Földerichstraße zu diesem Zeitpunkt deswegen noch nicht hergestellt war, weil der Gehweg vor dem Grundstück Nr. 41/43 noch nicht eingerichtet war, so ist das revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden.

Somit gilt für den vorliegenden Fall das neue Beitragsrecht des Bundesbaugesetzes. Ob damit auch die im Berliner Erschließungsbeitragsgesetz vom 27. Juni 1962 - EBG - vorgesehenen Einheitssätze Anwendung erfahren, ist eine andere Frage. Nach dem Urteil vom 6. Dezember 1968 - BVerwG IV C 30.67 - (DVBl. 1969, 272; ZMR 1969, 250) können Einheitssätze, die nach der gegenwärtigen Kostenlage festgesetzt worden sind, nicht ohne weiteres auf lange zurückliegende Bauarbeiten angewendet werden. In solchen Fällen müssen die Gemeinden, wenn andernfalls ein grobes Mißverhältnis zwischen den tatsächlichen Kosten und dem nach den bestehenden Einheitssätzen sich ergebenden Erschließungsaufwand entstehen würde, nach dem Urteil vom 25. August 1971 - BVerwG IV C 93.69 - (ZMR 1972, 64) bei der gegenwärtigen Preisentwicklung die Einheitssätze mindern oder die tatsächlichen Kosten zugrunde legen.

Für die Beurteilung, ob im Einzelfall zwischen der auf Grund neuerer Einheitssätze errechneten Beitragsforderung und den vor längerer Zeit tatsächlich entstandenen Herstellungskosten ein grobes Mißverhältnis besteht, das billigerweise zugunsten der Beitragspflichtigen ein Abweichen von den Einheitssätzen gebietet, dürfen nicht allein die Zahlen der Geldbeträge miteinander verglichen werden; vielmehr sind auch andere wirtschaftlich erhebliche Umstände zu berücksichtigen. Zunächst gestattet schon generell die gesetzlich vorgesehene Anwendung von Einheitssätzen (§ 130 Abs. 1 BBauG) eine von den tatsächlichen Kosten abweichende Pauschalierung, die sich zwar im Rahmen der "in der Gemeinde für die üblicherweise durchschnittlich aufzuwendenden Kosten vergleichbarer Erschließungsanlagen" zu halten hat, aber doch einen nicht unbeträchtlichen Spielraum für die Über- oder Unterschreitung der jeweiligen tatsächlichen Herstellungskosten umfaßt. Darüber hinaus können im Einzelfall die tatsächlichen Kosten aus besonderen Gründen, die nicht notwendigerweise eine Entlastung der in Frage kommenden Anlieger gebieten, unter dem Kostendurchschnitt liegen, der Grundlage für die Festsetzung des Einheitssatzes ist. In Rechnung kann ferner der Zinsgewinn des Beitragspflichtigen gestellt werden, der erst mehrere Jahre nach der Entstehung der Herstellungskosten zur Beitragsleistung herangezogen wird.

Hiernach ergibt sich für die im Jahre 1957 hergestellte Fahrbahn trotz des erheblichen Unterschiedes von rund 60 v.H. zwischen den tatsächlichen Kosten, nach Angabe des Beklagten rund 68.450 DM, und dem nach dem Einheitssatz des § 4 Abs. 2 Nr. 1 EBG errechneten Erschließungsaufwand von 109.620 DM noch nicht ein grobes Mißverhältnis, das eine Minderung des zuletzt genannten Betrages zugunsten der Anlieger gebieten würde, wie das Verwaltungsgericht schon wegen der Steigerung um über 50 v.H. angenommen hat. Denn diese Steigerung wird durch den Pauschalierungsspielraum und den Zinsgewinn der Jahre 1957 bis 1966 noch derart gedeckt, daß die Anwendung des im Jahre 1962 gesetzlich bestimmten Einheitssatzes nicht zu beanstanden ist.

Für die Beleuchtung ergibt sich nach dem Einheitssatz des § 4 Abs. 2 Nr. 5 EBG in Höhe von 2,80 DM/qm mit der in § 18 EBG vorgesehenen Ermäßigung um 30 % für alte Bauausführungen ein Betrag von rund 9.400 DM. Die tatsächlichen Kosten sind nicht bekannt; indessen kann nach den Ausführungen des angefochtenen Urteils davon ausgegangen werden, daß sie in einem groben Mißverhältnis zu dem vom Beklagten errechneten Erschließungsaufwand stehen, so daß hier der neue Einheitssatz nicht angewendet werden durfte. Daß das Berufungsgericht deswegen auf den früheren Einheitssatz von 9 DM/lfd. Meter zurückgegriffen hat, vermag der erkennende Senat allerdings nicht zu billigen. Liegt ein grobes Mißverhältnis vor, so gebietet Bundesrecht zwar, den Einheitssatz zu unterschreiten, aber nicht, auf einen unter der Geltung des abgelösten Landesrechtes festgesetzten Einheitssatz zurückzugreifen. Dies kann allerdings nach Landesrecht an Stelle von Abschlägen vom Einheitssatz vorgesehen werden. Im vorliegenden Fall ist aber entsprechendes Landesrecht vom Berufungsgericht nicht angewendet, das Erschließungsbeitragsgesetz auch nicht etwa in diesem Sinne ausgelegt worden. Eine solche Auslegung wäre auch bedenklich, nachdem das Land Berlin durch eine Änderung des § 18 EBG (Neufassung vom 14. Januar 1971 - GVBl. S. 337 -) erneut zu erkennen gegeben hat, daß es auf alte Einheitssätze nicht zurückgreifen will. Das Berufungsgericht wird daher prüfen müssen, welche Möglichkeiten nach Landesrecht gegeben sind, das bestehende Mißverhältnis auszugleichen. Aus bundesrechtlicher Sicht bestünden keine Bedenken, die nach § 18 EBG (F. 1971) vorgesehenen Sätze von 0,80 oder 0,90 DM/qm anzuwenden.

Auch zur Ermittlung des Erschließungsaufwandes für die Entwässerung kann nicht ohne weiteres auf den im Jahre 1957 gültig gewesenen Einheitssatz zurückgegriffen werden. Hinzu kommt hier, daß der seit dem Jahre 1921 geltende Satz von 40 DM/lfd. Meter bis zum Jahre 1958 offenbar aus politischen Gründen nicht entsprechend der Preisentwicklung angehoben worden ist, wie der Beklagte in der Sache BVerwG IV C 93.69 vorgetragen hat. Der Einheitssatz von 136 DM/lfd. Meter aus dem Jahre 1959 mag den tatsächlichen Kosten des Jahres 1957 für die Entwässerungsanlage nahekommen. Ob dann noch von einem groben Mißverhältnis zwischen den tatsächlichen Kosten und dem nach dem Einheitssatz von 1962 sich errechnenden Erschließungsaufwand gesprochen werden kann, wird zu prüfen sein. Es erscheint nicht ausgeschlossen, daß diese Frage verneint werden muß, so daß der Einheitssatz von 19 DM/qm (§ 4 Abs. 2 Nr. 4 EBG) Anwendung erfahren kann, falls er nach den Ausführungen im Urteil BVerwG IV C 93.69 als einheitlicher Satz für das gesamte Stadtgebiet Berlin gerechtfertigt ist.

Ob das Berufungsgericht die Frage der Einbeziehung des Wertes unentgeltlich abgetretenen Landes in den Erschließungsaufwand offenlassen konnte, erscheint dem erkennenden Senat zweifelhaft. Nach § 128 Abs. 1 Nr. 1 BBauG umfaßt der Erschließungsaufwand auch die Kosten für den Erwerb der Flächen für die Erschließungsanlagen. Sind hierfür Kosten nicht entstanden, so kann nicht an Stelle entstandener Kosten der Wert des erworbenen Landes dem Erschließungsaufwand zugerechnet werden. Das ergibt sich auch daraus, daß § 128 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 BBauG zugunsten von Gemeinden ausdrücklich eine Ausnahme macht; sie dürfen den Wert des aus ihrem Vermögen zur Verfügung gestellten Landes in Rechnung stellen. In diesem Sinne hat der erkennende Senat in ständiger Rechtsprechung entschieden, daß unentgeltlich abgetretenes Straßenland bei Ermittlung des Erschließungsaufwandes nicht berücksichtigt wird.

Ob freilich im Einzelfall Land tatsächlich unentgeltlich abgetreten wurde, ist jeweils von den Tatsachengerichten zu klären. Der Umstand, daß bei dem Erwerb des Landes keine Entschädigung gewährt wo den ist, spricht für sich allein noch nicht für die Unentgeltlichkeit des Erwerbes. Bestand nämlich, was die Kläger in der mündlichen Verhandlung behauptet haben, in Berlin die ortsrechtliche Verpflichtung, für die Abtretung solchen Landes nach Durchführung der Erschließungsarbeiten in irgendeiner Form zu entschädigen, z.B. auch durch Anrechnung eines Betrages auf die Erschließungsbeitragsforderung, so wird wie bei einer entsprechenden vertraglichen Verpflichtung von einer unentgeltlichen Abtretung nicht gesprochen werden können. Das Berufungsgericht wird prüfen müssen, ob im vorliegenden Fall wirklich Unentgeltlichkeit vorlag. Es durfte diese Frage nicht dahingestellt sein lassen, weil es nicht dargelegt hat, weshalb sich hier der Beitrag der Kläger nicht erhöht hätte, wenn Entschädigungen auch für diejenigen Grundstücke in den Erschließungsaufwand einbezogen worden wären, die zunächst ohne Entgelt abgetreten worden sind. Unter bestimmten Voraussetzungen kann diese Folge nämlich eintreten.

Kosten für den Bürgersteig sind im Erschließungsaufwand nach der Widerspruchsentscheidung nicht mehr enthalten. Hinsichtlich der Kosten für Beleuchtung, Entwässerung und Grunderwerb machen sich indessen - wie dargelegt - weitere Erörterungen notwendig. Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben und die Sache an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen, das auch über die Kosten des Revisionsverfahrens entscheiden wird.