Bundesgerichtshof
Urt. v. 01.03.1995, Az.: 2 StR 331/94

A. Die Staatsanwaltschaft legt dem damals 20-jährigen Angeklagten zur Last, er habe am 13. Oktober 1943 in Italien am Monte Carmignano bei Caiazzo nördlich von Neapel als Leutnant der deutschen Wehrmacht gemeinschaftlich mit anderen Soldaten seiner Kompanie aus niedrigen Beweggründen und grausam 15 italienische Zivilpersonen, fünf Frauen und zehn Kinder im Alter zwischen 4 und 14 Jahren, getötet, die sich in einem Bauernhaus unweit der damaligen Stellung der Kompanie des Angeklagten aufgehalten hatten. Die Anklage wertet dies als Mord in 15 Fällen.

Das Landgericht hat das Verfahren gegen den Angeklagten wegen Verfolgungsverjährung eingestellt und angeordnet, daß er für die erlittene Untersuchungshaft zu entschädigen sei. Gegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft mit der Revision, die sie mit Verfahrensrügen und der Sachrüge begründet hat. Sie wendet sich insbesondere gegen die Annahme des Landgerichts, die angeklagte Tat sei verjährt. Mit der sofortigen Beschwerde wendet sich die Staatsanwaltschaft gegen die Auslagen- und Entschädigungsentscheidung.

Die vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegründet. Das Landgericht hat das Verfahren zu Recht eingestellt, weil die Tat verjährt ist (B). Die Revisionen der Nebenkläger sind unzulässig (C). Die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft führt zu einer Änderung der Auslagen- und Entschädigungsentscheidung (D).

I. Zum Tatgeschehen und seiner Vorgeschichte hat das Landgericht im wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:

1. Der italienische Diktator Mu. war am 24. Juli 1943 gestürzt worden. Eine neue Regierung unter Marschall B. verhandelte mit den Alliierten über einen separaten Frieden. Am 3. September 1943 wurde ein Waffenstillstand unterzeichnet, der am 8. September 1943 in Kraft trat. Damit waren die auf italienischem Territorium befindlichen deutschen Truppen zu einer feindlichen Armee geworden.

Am 3. September 1943 landeten die alliierten Streitkräfte im Gebiet von Salerno südlich von Neapel. Die deutsche Wehrmacht versuchte, ein Festsetzen der gegnerischen Truppen mit allen Mitteln zu verhindern. Nach dem Eintreffen starker alliierter Verstärkungseinheiten mußte sich die Wehrmacht auf eine noch auszubauende Verteidigungsstellung namens "Gustav-Linie" zurückziehen, die entlang den Flüssen Garigliano, Rapido und Sangro verlief. Um das weitere Vorrücken der alliierten Truppen aufzuhalten, hatte sich die deutsche Heeresleitung entschlossen, zunächst eine Kampflinie nördlich des Flusses Volturno aufzustellen.

Der Angeklagte war mit seinem Regiment am Volturno in der Nähe der Stadt Caiazzo, eingesetzt. Er war als Kompanieoffizier Zugführer des 1. Zuges einer Kompanie des 1. Bataillons im Panzergrenadierregiment 29 der 3. Panzergrenadierdivision. Die Einheit des Angeklagten gehörte zur 10. Armee und zum Befehlsbereich des Generalfeldmarschalls K. als Oberbefehlshaber Süd, später Südwest.

Die deutschen Befehlshaber forderten am 14. September 1943 die Bevölkerung von Caiazzo auf, alle Waffen abzuliefern. Zivilisten wurden zu Arbeitsleistungen herangezogen, um die deutschen Stellungen zu befestigen. Anfang Oktober 1943 wurde Caiazzo zwangsweise geräumt. Die Einwohner suchten Zuflucht in Bauernhäusern der Umgebung und in den Wäldern. Unter den aus Caiazzo evakuierten Personen befanden sich auch die Familien P. und Ma., die nach Monte Carmignano zu den dort wohnenden Familien A. und D. in zwei Bauernhäuser gezogen waren.

2. Am 13. Oktober 1943 erklärte die königlich italienische Regierung dem Deutschen Reich den Krieg. An diesem Tag richtete die Kompanie des Angeklagten auf dem Monte Carmignano bei Caiazzo in einem Bauernhof ihren Gefechtsstand ein.

Nach Einbruch der Dämmerung verließ der Kompaniechef vorübergehend die Einheit und übertrug dem Angeklagten das Kommando.

In der Kompanie war das Gerücht aufgekommen, daß aus einem unterhalb des Kompaniegefechtsstandes gelegenen Bauernhaus Blinksignale mit einer Lampe in Richtung der amerikanischen Linien gegeben worden seien.

Der Angeklagte ging mit den Feldwebeln S. und G. zur Abklärung zu dem unterhalb gelegenen Bauernhaus. Dort trafen sie auf Männer und Frauen der Familien P. und Ma., die nach der Evakuierung dort Unterkunft gefunden hatten. Der Angeklagte nahm mit seinen Begleitern alle vier anwesenden Männer fest und brachte sie zu dem Kompaniegefechtsstand. Der Gruppe folgten auch drei Frauen, die die Freilassung der Männer erreichen wollten.

Am Kompaniegefechtsstand befahl der Angeklagte, die vier Männer und drei Frauen zu erschießen, da er der Überzeugung war, sie seien diejenigen, die den in der Nähe liegenden amerikanischen Truppen durch Lichtzeichen die Lage der deutschen Stellungen verraten hätten. Eine Anhörung der Festgenommenen vor der Exekution unterblieb, da kein Dolmetscher anwesend war und keiner der deutschen Soldaten die italienische Sprache beherrschte. Alle sieben Personen wurden sodann unmittelbar vor dem Kompaniegefechtsstand unter Mitwirkung des Angeklagten und der Feldwebel S. und G. erschossen.

Diesen Vorfall hat die Staatsanwaltschaft in Übereinstimmung mit einer Haftentscheidung des Oberlandesgerichts Koblenz rechtlich als verjährten Totschlag gewertet.

3. Gegenstand der Anklage ist der nachfolgende zweite Vorfall:

Nach der ersten Erschießung gingen der Angeklagte sowie S. und G. in den Kompaniegefechtsstand, in dem sich noch weitere deutsche Soldaten befanden. Es gab eine allgemeine Diskussion, wie man sich der Leichen entledigen könnte. Der Angeklagte wies schließlich darauf hin, daß sich in dem unterhalb gelegenen Haus noch weitere Personen befänden. Er hatte anläßlich der Festnahme der vier Männer festgestellt, daß sich noch zahlreiche Frauen und Kinder in dem Haus aufhielten. Der Angeklagte beschloß nunmehr, auch diese Personen zu töten. Er erklärte den anderen, diese müßten ebenfalls erschossen werden. Sinngemäß äußerte der Angeklagte: "Wir werden jetzt nach unten gehen und die anderen fertig machen, laßt uns Handgranaten mitnehmen."

Sodann begab sich der Angeklagte mit S. und G. wiederum zu dem Bauernhaus. Dort töteten er und seine beiden Begleiter unter Einsatz von Handgranaten, Maschinenpistolen, Gewehren und Pistolen 15 Personen, davon fünf Frauen und zehn Kinder im Alter zwischen 4 und 14 Jahren. Die Tatopfer gehörten zu den Familien D., P., A. und Sa.. Die Tötungen erfolgten innerhalb des Bauernhauses, Personen, die zu flüchten versuchten, wurden vor dem Haus und in dessen unmittelbarer Nähe erschossen. Eines der Tatopfer war im fünften Monat schwanger.

Anschließend kehrten der Angeklagte und seine Begleiter zum Kompaniegefechtsstand zurück. Einige der dort anwesenden Soldaten waren sehr aufgebracht über das Verhalten des Angeklagten. Der Zeuge M. hatte sinngemäß gegenüber seinen Kameraden geäußert, was dort unten passiere, sei eine Schande für die deutsche Wehrmacht. Die Soldaten wagten jedoch nicht, den Angeklagten als vorgesetzten Offizier zur Rede zu stellen. Insbesondere unterblieb eine Meldung der Vorfälle an die vorgesetzte Dienststelle.

4. Aufgrund alliierter Angriffe im Rahmen der Schlacht am Volturno mußte die deutsche Stellung, in der sich der Angeklagte befand, noch am selben Abend aufgegeben werden. Nachdem sich die deutsche Truppe zurückgezogen hatte, wurden am Morgen des 14. Oktober 1943 die Leichen an den beiden Bauernhäusern entdeckt. Am 16. Oktober wurde die Gegend von amerikanischen Truppen besetzt. Die italienischen Zeugen berichteten von dem Massaker. Eine amerikanische Offizierskommission leitete eine Untersuchung ein.

Der Angeklagte geriet mit seiner Einheit am 4. oder 5. November 1943 in amerikanische Kriegsgefangenschaft. Bereits zuvor waren andere Soldaten seiner Kompanie in Gefangenschaft geraten. Sie wurden als Angehörige der Einheit identifiziert, von der das Massaker ausgegangen war und machten Aussagen hierzu, die zur Person des Angeklagten führten, der sogleich im Gefangenenlager in Aversa befragt wurde. Die amerikanische Untersuchungskommission befragte auch die übrigen in Gefangenschaft geratenen Soldaten der Einheit des Angeklagten, teilweise noch nach deren Verlegung nach Algerien. Aus den aus dem Nationalarchiv der USA beigezogenen Unterlagen ergibt sich, daß der Untersuchungsbericht der amerikanischen Offizierskommission mit den entstandenen Unterlagen bereits am 7. Juli 1946 der italienischen Regierung zugeleitet wurde, weil alle Tatopfer italienische Staatsangehörige waren.

II. 1. In Deutschland wurde gegen den Angeklagten erstmals 1969 ein Ermittlungsverfahren eingeleitet aufgrund einer Anzeige von W. vom 29. Oktober 1969. Die Staatsanwaltschaft München I hat das Verfahren jedoch am 6. März 1970 eingestellt, weil der Angeklagte wegen der abweichenden Schreibweise seines Namens in der Anzeige nicht ermittelt wurde.

Die für den Tatort zuständige italienische Staatsanwaltschaft hat 1990 ein Ermittlungsverfahren gegen den Angeklagten eingeleitet, das aufgrund eines Rechtshilfeersuchens über Interpol in Deutschland bekannt wurde und hier zur Wiederaufnahme der Ermittlungen führte. Wegen des Wohnorts des Angeklagten wurde das Verfahren von der Staatsanwaltschaft Koblenz übernommen. Am 24. Juli 1992 erließen der Ermittlungsrichter in Italien und am 30. September 1992 das Amtsgericht Koblenz gegen den Angeklagten Haftbefehl. Er befand sich in dieser Sache vom 15. bis zum 22. Oktober 1992 und vom 6. November 1992 bis zum 18. Januar 1994 in Untersuchungshaft.

2. Das Landgericht hat die Tötung der 15 Frauen und Kinder als Mord aus niedrigen Beweggründen gewertet und ausgeführt, die Tat sei nicht als Geiseltötung oder Tötung von Sühne- oder Repressalgefangenen gerechtfertigt. Ebensowenig handele es sich um einen Fall der Partisanenbekämpfung oder der Bekämpfung von Freischärlern. Der von dem Angeklagten begangene 15-fache Mord sei jedoch verjährt.

B. Die dem Angeklagten zur Last gelegte Tat ist verjährt.

I. 1. Auf der Grundlage der rechtsfehlerfreien Feststellungen zum Tatgeschehen, an die der Senat im Revisionsverfahren gebunden ist, hat das Landgericht die Tat des Angeklagten rechtlich zutreffend als Mord in 15 Fällen gewertet, der weder gerechtfertigt noch entschuldigt ist. Hiervon ist bei der Prüfung der Verjährungsfrage auszugehen.

2. Die Verjährungsfrist für Mord betrug zur Tatzeit 20 Jahre (§ 67 Abs. 1, 1. Alt. § 211 Abs. 1 StGB a.F.). Durch das 9. StrÄndG vom 4. August 1969 wurde die Verjährungsfrist für bis dahin nicht verjährte Mordtaten mit Wirkung vom 6. August 1969 auf 30 Jahre verlängert. Mit dem 16. StrÄndG vom 16. Juli 1979 wurde die Verjährung für Mord aufgehoben.

Die Verjährung begann grundsätzlich mit dem Tag der Tat, hier also am 13. Oktober 1943 (§ 67 Abs. 4 StGB a.F.). In der Zeit vom 8. Mai 1945 bis zum 31. Dezember 1949 hat die Verjährung aufgrund des ersten Berechnungsgesetzes vom 13. April 1965 geruht. Ohne Hinzutreten einer weiteren Hemmung des Verjährungslaufs wäre die Tat des Angeklagten daher im Juni 1968 und somit noch vor der am 6. August 1969 in Kraft getretenen Verlängerung der Verjährungsfrist verjährt. Denn die erste zur Unterbrechung der Verjährung geeignete Handlung war der Erlaß des Haftbefehls des Amtsgericht Koblenz am 30. September 1992 (§ 78 c Abs. 1 Nr. 5 StGB).

3. Geruht hat die Verjährung für Straftaten in der nationalsozialistischen Zeit, die damals aus politischen Gründen nicht verfolgt wurden, entsprechend § 69 StGB a.F., jetzt § 78 b Abs. 1 StGB, nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHSt 18, 367;  23, 137, 139;  BGH NJW 1962, 2308 [BGH 02.10.1962 - 1 StR 299/62];Urteile vom 28. Februar 1952 - 5 StR 28/52; 9. Juli 1954 - 5 StR 218/54; 17. März 1970 - 5 StR 218/69; vgl. auch BVerfGE 1, 418, 423) [BVerfG 18.09.1952 - 1 BvR 612/52] in der Zeit bis zum 8. Mai 1945. Dabei muß die Verfolgung der Tat, wenn sie damals den Strafverfolgungsbehörden bekannt war, aus entsprechenden Motiven unterblieben sein; ist die Tat erst nach dem Kriegsende bekannt geworden, so muß sicher sein, daß eine Verfolgung während der nationalsozialistischen Herrschaft aus solchen Motiven gescheitert wäre. An diese Rechtsprechung knüpft der Gesetzgeber mit dem zweiten Berechnungsgesetz vom 26. März 1993 an, in dem ein Ruhen der Verjährung für Taten bekräftigt wird, die während der SED-Herrschaft aus politischen Gründen nicht geahndet wurden. Der 1. und 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs haben sich in neueren Entscheidungen zu Schüssen an der innerdeutschen Grenze der als deklaratorisch anzusehenden Regelung des Gesetzgebers angeschlossen (BGHSt 40, 48 und 113) und die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Ruhen der Verjährung in derartigen Fällen fortentwickelt. Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung hängt das Ruhen der Verjährung in der Zeit bis zum 8. Mai 1945 davon ab, ob die dem Angeklagten zur Last gelegte Tat, wie sie im Urteil des Landgerichts festgestellt worden ist, seinerzeit geahndet worden wäre, wenn sie den zuständigen Organen der Strafverfolgung bekannt geworden wäre oder ob feststeht, daß die Tat entsprechend dem ausdrücklichen oder mutmaßlichen Willen der nationalsozialistischen Staats- und Parteiführung aus politischen, rassischen oder sonst mit wesentlichen Grundsätzen einer freiheitlichen rechtsstaatlichen Ordnung unvereinbaren Gründen nicht geahndet worden wäre. Die Verjährung hat danach nur geruht, wenn die Tat des Angeklagten während der NS-Herrschaft aus den genannten Motiven mit Sicherheit nicht verfolgt worden wäre. Bleiben insoweit Zweifel, so ist nach dem auch für die Frage der Verjährung geltenden Grundsatz "im Zweifel für den Angeklagten" zu seinen Gunsten zu entscheiden.

In seinem Urteil vom 29. Oktober 1969 (BGHSt 23, 137, 140) hat der Senat für Grenzfälle, in denen nicht von vornherein feststeht, daß die Tat mit Sicherheit nicht verfolgt worden wäre, zwar ausgeführt, daß ein Ruhen der Verjährung bei nicht bekanntgewordenen Taten stets ausscheide, weil es offenbleibe, ob eine Anzeige nicht doch zu einem Strafverfahren geführt hätte. In diesem Urteil ging es, worauf das Oberlandesgericht Koblenz in seiner Haftentscheidung vom 6. November 1992 zu Recht hinwies, um die Anwendung des Zweifelssatzes. Es ist nicht dahin zu verstehen, daß in derartigen Fällen ein Ruhen der Verjährung ohne weitere Prüfung immer dann ausgeschlossen ist, wenn die Tat bis zum Kriegsende nicht bekannt geworden ist.

Ohne Bedeutung für die Beurteilung des Verjährungslaufs ist es, ob der Angeklagte im Falle einer strafrechtlichen Verfolgung mit einem rechtsstaatswidrigen Verfahren hätte rechnen müssen (vgl. BSG NJW 1992, 934 [BSG 11.09.1991 - 9a RV 11/90]), weil dies jedenfalls nicht dazu geführt hätte, daß die Tat aufgrund staatlicher Einflußnahme unverfolgt geblieben wäre.

II. Aufgrund der Angaben der vom Landgericht gehörten Zeitzeugen H. und Dr. Sch. kann der Senat nicht feststellen, daß die Tat des Angeklagten den zuständigen Strafverfolgungsorganen bis zum Kriegsende bekannt wurde. Der Zeuge H. war zur Tatzeit Ordonnanzoffizier beim Regimentsstab des Panzergrenadierregiments 29. Dr. Sch. war ab 27. Oktober 1943 2. Generalstabsoffizier (I b = Quartiermeister) der 3. Panzergrenadierdivision. Die Zeugen haben ein Bekanntwerden der beiden Erschießungsaktionen in ihren Stäben beim Regiment und der Division verneint. Selbst wenn man die Überzeugungskraft ihrer Aussagen bezweifelte, rechtfertigte dies mangels weiterer Beweise nicht die Feststellung, die Tat des Angeklagten sei den deutschen Strafverfolgungsbehörden alsbald bekanntgeworden.

III. Der Senat kann auch nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen, daß die Tat im Falle ihres Bekanntwerdens aus den genannten politischen Gründen nicht verfolgt worden wäre. Der Zweifelssatz ist auch bei der Prüfung der Verfolgungsverjährung zu beachten (BGHSt 18, 274). Bleibt das Beweisergebnis nach der gebotenen Würdigung der Beweise unklar, ist von der für den Angeklagten günstigeren Fallgestaltung auszugehen. Hier hat die Beweisaufnahme in der Revisionshauptverhandlung in Verbindung mit den bereits vom Landgericht gewonnenen Erkenntnissen und dem übrigen Inhalt der Akten Anzeichen dafür ergeben, daß eine Tat der vom Angeklagten begangenen Art - und damit auch die hier zu beurteilende Tat - mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit kriegsgerichtlich verfolgt worden wäre. Gleichwohl sind dem Senat insoweit Zweifel geblieben. Die Verfolgungswahrscheinlichkeit ließ sich nicht weiter aufklären, weil die Erkenntnismöglichkeiten erschöpft sind. Zudem ist die nachträgliche Beurteilung aus einem zeitlichen Abstand von fünfzig Jahren mit Unsicherheiten behaftet. Unter diesen Umständen konnte jedenfalls nicht die zum Ruhen der Verjährung führende Feststellung getroffen werden, daß die Tat aus den genannten rechtsstaatswidrigen Gründen nicht verfolgt worden wäre.

1. a) Bereits das Landgericht hat zur Verfolgungswahrscheinlichkeit Beweis erhoben und die militärhistorischen Sachverständigen Fregattenkapitän Dr. Sc. vom Militärgeschichtlichen Forschungsamt der Bundeswehr in Potsdam, Dr. Kl., Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Rechtshistorischen Seminar der Universität Köln, und Professor Dr. De. von der DePaul University Chicago sowie die Zeitzeugen H. und Dr. Sch. gehört. Dr. Sc. hat mit Nachdruck die Ansicht vertreten, daß die Tat des Angeklagten im Hinblick auf die damals geltende Befehlslage und den Charakter der Tat als einheitliche Maßnahme der Partisanenbekämpfung nicht kriegsgerichtlich verfolgt worden wäre. Dr. Kl. hat sich in bezug auf die Befehlslage und die Verfolgungswahrscheinlichkeit der Argumentation Dr. Sc.'s angeschlossen und es für höchst unwahrscheinlich gehalten, daß der Angeklagte im Falle einer Meldung verurteilt worden wäre. Dr. Kl. sah die Tat des Angeklagten zwar nicht als Teil der Partisanenbekämpfung an, meinte aber, der Angeklagte hätte durch Berufung auf die hierzu ergangenen Befehle, d.h. durch eine entsprechende Sachverhaltsdarstellung, eine Bestrafung verhindern können. Beide Sachverständige haben auf Befragen vor dem Landgericht nicht die Möglichkeit ausschließen wollen, daß im Falle einer Anzeige wegen der Tat nicht doch ermittelt worden wäre. Professor Dr. De. kam zu dem Ergebnis, daß die Tat in jedem Falle verfolgt worden wäre. Dabei hat er insbesondere die von Dr. Sc. zugrundegelegte Befehlslage in Frage gestellt. Dieser von der Verteidigung gestellte Sachverständige verfügte allerdings nicht über spezielle Erkenntnisse zum italienischen Kriegsschauplatz und konnte sich nur auf seine Kenntnisse über die Wehrmachtsgerichtsbarkeit im allgemeinen stützen.

b) Der Senat hat ebenfalls Beweis erhoben und den Sachverständigen Dr. Sc. ergänzend angehört, der an seiner bisherigen Ansicht festhielt. Auf Antrag der Verteidigung wurde ferner Professor Dr. Se., Sozial- und Militärhistoriker an der Universität der Bundeswehr in München, gehört. Er hat vor allem die von Dr. Sc. in den Vordergrund gestellte Geltung der "Kampfanweisung" und des "Führerbefehls" zur Bandenbekämpfung für den Tatort bestritten und es als sicher angesehen, daß die Tat des Angeklagten militärgerichtlich verfolgt worden wäre.

2. Gegen die Schlußfolgerungen der Sachverständigen Dr. Sc. und Dr. Kl. bestehen Bedenken, weil die von ihnen vorausgesetzte Befehlslage nicht erwiesen ist. Bei der verbleibenden Unsicherheit des Beweisergebnisses führt der Zweifelssatz dazu, daß nicht von der Geltung der von den Sachverständigen für maßgebend erachteten Befehle ausgegangen werden kann. Damit entfallen die Grundlage für das angenommene Verfolgungsverbot und das entscheidende Argument für die Annahme der Sachverständigen, daß die Tat nicht verfolgt worden wäre.

Dr. Sc. ging bei seiner Beurteilung davon aus, daß seit dem Kriegsaustritt Italiens am 8. September 1943 die "Kampfanweisung" des Oberkommandos der Wehrmacht (OKW) vom 11. November 1942 (Merkblatt 69/1) und der ebenfalls von dort herausgegebene "Führerbefehl" zum Bandenkampf vom 16. Dezember 1942 auch in Italien am Tatort Caiazzo gegolten hätten. Die "Kampfanweisung" regelte bei ihrem Erlaß das verschärfte Bekämpfen von Banden im Osten bis hin zur Anordnung von Kollektivmaßnahmen. Der "Führerbefehl" berechtigte und verpflichtete die Truppe, im Bandenkampf "ohne jede Einschränkung auch gegen Frauen und Kinder jedes Mittel anzuwenden, wenn es nur zum Erfolg führt." Diese Grundsätze sollten im Osten und auf dem Balkan auch die Anwendung der "Kampfanweisung" vom 11. November 1942 beherrschen. Ziffer 2 des "Führerbefehls" enthielt zudem ein ausdrückliches disziplinarisches und kriegsgerichtliches Verfolgungsverbot für Vorgehen im Zusammenhang mit der Bandenbekämpfung. Einen unmittelbaren Beleg für die Geltung der beiden Befehle am Tatort haben die Sachverständigen nicht erbringen können. Dr. Sc. stützt seine Beweisführung vielmehr auf Indizien, die jedoch weder einzeln noch in der Gesamtwürdigung genügend Beweiskraft besitzen. Dr. Kl. konnte keine darüberhinausgehenden Beweisanzeichen beitragen.

a) Der Befehl des Oberkommandos der 14. Armee vom 28. November 1943, bis zum 21. November 1943 Heeresgruppe B, stellte auszugsweise "nochmals" die wichtigsten Richtlinien für die "Behandlung gefangener Saboteure, Agenten und Bandenangehöriger" zusammen. Dabei wurde für den Umgang mit Bandenangehörigen die "Kampfanweisung" vom 11. November 1942 als verbindliche Vorschrift genannt. Am 24. Februar 1944 erließ General Kü. als Befehlshaber der "Operationszone Adriatisches Küstenland" den Korpsbefehl Nr. 9, in dem er feststellte, daß die "Kampfanweisung" auch im Bereich Adriatisches Küstenland gelte. Beide Befehle betreffen aber nicht den Bereich des Tatorts in Süditalien. Der Angeklagte gehörte auch einer anderen Armee und einer anderen Heeresgruppe an. Zudem war die Partisanenlage im Bereich Istrien/Laibach im Oktober 1943 ungleich angespannter als in Süditalien. Der Korpsbefehl erging erst im Februar 1944 und damit geraume Zeit nach der Tat. Er erlaubt daher keine hinreichenden Rückschlüsse auf die Befehlslage bei einer anderen Heeresgruppe zu einem früheren Zeitpunkt.

b) Der "Führerbefehl" vom 16. Dezember 1942 war am 1. Januar 1943 im Hauptquartier des Oberbefehlshabers Süd, Generalfeldmarschall K., bekannt und wurde von dort an den Dienstaufsichtsrichter des Feldgerichts Luftgau Südost in Athen verschickt, der ihn an die Feldgerichte in Südgriechenland, Kreta und das Feldgericht des X. Fliegerkorps weiterleitete. Obwohl diese Gebiete ebenso zum Befehlsbereich des Oberbefehlshabers Süd gehörten wie der Tatort Caiazzo, läßt sich aus diesem Vorgang für die Geltung des Befehls in Italien nichts herleiten, da Deutschland und Italien im Januar 1943 noch als Achsenmächte verbündet waren und kein Anlaß bestand, den vom Partisanenkampf im Osten und auf dem Balkan veranlaßten Befehl auch in Italien in Kraft zu setzen.

c) K. hat in einer Aussage zum "Bandenkrieg in Italien 1943 bis 1945" in britischer Kriegsgefangenschaft am 4. Oktober 1946 erklärt, für Bandenunternehmungen hätten die allgemeinen Grundsätze (Bandenvorschrift) und die Grundsätze des Völkerrechts gegolten. Inwieweit sich bei der einen oder anderen Führungsstelle der "Führerbefehl" vom 16. Dezember 1942 ausgewirkt habe, wisse er nicht. Er habe diesen wie alle derartigen Erlasse als Rahmenerlaß betrachtet, innerhalb dessen er sich entsprechend der Lage nach Einvernehmen mit der italienischen Führung habe bewegen können. Den Geltungsbereich des "Führerbefehls" hat K. dabei örtlich und zeitlich nicht näher umschrieben. Da der Befehlsbereich des Oberbefehlshabers Süd, später Südwest, nach Ablösung R.'s auch den Bereich der Heeresgruppe B mit der Operationszone Adriatisches Küstenland umfaßte, kann auch bei der gebotenen zurückhaltenden Bewertung der Aussage allein aus der Erwähnung der "Bandenvorschrift", mit der die "Kampfanweisung" gemeint sein dürfte, und des "Führerbefehls" nicht auf die Geltung beider Befehle in Süditalien im Oktober 1943 geschlossen werden. Die Bemerkung K.'s kann sich auf andere Gebiete seines späteren italienischen Befehlsbereichs bezogen haben, insbesondere auf die Operationszone Adriatisches Küstenland.

d) Generaloberst von V. - seit August 1943 Oberbefehlshaber der 10. Armee, zu der auch der Angeklagte gehörte - hat in einer Aufzeichnung vom 16. April 1946 ausgeführt, ein Einschreiten gegen Übergriffe bei Unternehmungen gegen Banden sei vom OKW verboten gewesen. Gleichwohl sei man bei jedem bekanntgewordenen Fall sofort kriegsgerichtlich eingeschritten. Mit dem Verfolgungsverbot dürfte der "Führerbefehl" vom 16.12.1942 gemeint gewesen sein. Die Äußerung läßt keinen regionalen Bezug erkennen. Da von V. auch am Krieg gegen die Sowjetunion teilgenommen hat, kann sich seine Bemerkung auf dieses Gebiet bezogen haben, in dem beide Befehle gegolten haben. Hierfür spricht, daß die Aufzeichnung für den Verteidiger von Generalstab und OKW bestimmt und somit nicht auf den Raum Süditalien begrenzt war.

e) Auch der von Dr. Sc. angenommene Zeitpunkt für das Inkrafttreten der beiden Befehle in Süditalien am 8. September 1943 erscheint nicht gesichert.

Abgesehen von den bereits erörterten Hinweisen für die Geltung der Befehle stützt sich der Sachverständige insbesondere auf die Erwartung der deutschen Führung, daß sich nach dem Kriegsaustritt Italiens Partisanengruppen bilden würden. Nach dem 8. September 1943 hat es zwar höchst rigorose Befehle zur Entwaffnung der italienischen Truppen gegeben. Gleichwohl bestand aber kein hinreichender Anlaß, die durch die erbitterten Partisanenkämpfe im Osten und auf dem Balkan veranlaßten extrem scharfen Befehle aus dem Jahre 1942 mit dem Kriegsaustritt Italiens (Fall "Achse") sofort auch in dem bis dahin verbündeten Italien in Kraft zu setzen. Professor Dr. Se. hat dargelegt, daß dies den deutschen Interessen zuwidergelaufen wäre, weil man nach dem Kriegsaustritt Italiens bemüht war, die Kampf- und Arbeitskraft der italienischen Truppen und das Wohlwollen der Zivilbevölkerung für die deutsche Seite möglichst zu erhalten, wie sich u.a. auch aus dem Merkblatt des OKW vom 12. September 1943 zum Verhalten der deutschen Soldaten gegenüber der italienischen Zivilbevölkerung ergebe. Einen späteren Zeitpunkt für das Inkrafttreten der beiden Befehle hält aber auch Dr. Sc. für unwahrscheinlich, da sich die Partisanenlage zwischen September und November 1943 nicht dramatisch verändert habe und beide Befehle bereits zum 1. April 1944 vom OKW durch das viel maßvoller gefaßte Merkblatt 69/2 zur "Bandenbekämpfung" ersetzt worden seien. Erst nach Juni 1944 habe die Partisanentätigkeit in Italien ihren Höhepunkt erreicht und eine Verschärfung der Befehlslage nach sich gezogen.

f) Nur am Rande sei bemerkt, daß entgegen der Ansicht des Sachverständigen Dr. Sc. die Geltung der Bandenbefehle nicht aus dem Grundsatz in dubio pro reo hergeleitet werden darf. Im Regelfall wäre es für den Angeklagten zwar günstig, wenn er sich für sein Verhalten auf eine bestehende Befehlslage berufen könnte. Im vorliegenden Fall hätte dies jedoch die dem Angeklagten nachteilige Folge, daß das Verfolgungsverbot des "Führerbefehls" eingriffe und damit die Verjährung geruht hätte. Die verbliebene Unsicherheit des Beweisergebnisses führt daher dazu, daß nicht von der Geltung der Befehle ausgegangen werden kann.

g) Auf die Befehlslage für geräumte Kampfzonen und Feindspionage kam es nicht an, weil deren Voraussetzungen am Tatort und in bezug auf das festgestellte Tatgeschehen nicht vorlagen. Die hierzu ergangenen Befehle hat Dr. Sc. bei seiner Beurteilung der Verfolgungswahrscheinlichkeit vor dem Senat daher zu Recht nicht mehr als maßgebend herangezogen.

Ob sich der Angeklagte im Falle einer strafgerichtlichen Verfolgung hierauf gleichwohl mit Aussicht auf Erfolg hätte berufen können, wie insbesondere Dr. Kl. meinte, ist unerheblich. Bei der zu treffenden Entscheidung ist nicht darauf abzustellen, ob die Tat deshalb nicht verfolgt worden wäre, weil eine unrichtige Sachverhaltsdarstellung des Angeklagten möglicherweise nicht zu widerlegen gewesen wäre. In diesem Falle wäre die Ahndung der Tat - worauf es allein ankommt - nämlich nicht aus Gründen unterblieben, die mit wesentlichen Grundsätzen einer freiheitlichen rechtsstaatlichen Ordnung unvereinbar sind. Dafür, daß bei eigenmächtigen Terrorakten von Wehrmachtsangehörigen "exkulpierende Einlassungen" grundsätzlich ungeprüft hingenommen wurden, gibt es keine hinreichenden Beweise.

3. Über die dargelegten Zweifel hinaus rechtfertigt sich die Entscheidung des Landgerichts noch aus einem weiteren Gesichtspunkt: Die Tat des Angeklagten kann - auch im weitesten Sinne - nicht als Maßnahme im Zusammenhang mit der Bandenbekämpfung angesehen werden. Ebensowenig kann der Senat feststellen, daß Exzesse dieser Art von der Staats- und Parteiführung gedeckt worden wären.

Dr. Sc. hat zwar als Historiker beide Erschießungen vom 13. Oktober 1943 als einheitliche Bandenbekämpfungsaktion angesehen. Bei der hier zu prüfenden Verjährungsfrage kommt es jedoch auf die rechtliche Betrachtung an. Dabei ist - wie oben dargelegt - die Tat so zugrundezulegen, wie sie vom Landgericht in seinem Urteil festgestellt worden ist. Danach handelt es sich nicht nur materiell- und verfahrensrechtlich, sondern auch aus der Sicht der Täter um zwei verschiedene Taten. Mit der ersten Erschießung von vier Männern und drei Frauen wollte der Angeklagte unwiderlegt eine vermutete Feindbegünstigung unterbinden. Die den Anklagevorwurf bildende zweite Erschießung von 15 Frauen und Kindern hat aber - auch bei der von Dr. Sc. für geboten erachteten weiten Auslegung dieses Begriffs - nichts mehr mit Bandenbekämpfung zu tun. Die vom Angeklagten der Feindbegünstigung verdächtigten Personen waren auf seine Veranlassung bereits zuvor exekutiert worden. Der Angeklagte wußte von seinem ersten Besuch in dem Bauernhaus, daß sich nur noch Frauen und Kinder dort aufhielten. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, daß der Angeklagte diese Personen ebenfalls der Bandentätigkeit, der Feindspionage oder als Mitläufer verdächtigte. Die zweite Erschießung beruhte auf einem erst später nach einer Diskussion im Inneren des Kompaniegefechtsstandes gefaßten neuen Tatentschluß. Die beiden Vorfälle sind auch nicht derart miteinander verknüpft, daß ihre getrennte Beurteilung einen einheitlichen Lebensvorgang unnatürlich aufspaltet. Dem steht nicht entgegen, daß in der Anklage und im Urteil des Landgerichts zum besseren Verständnis der gesamten Umstände auch der erste Vorfall festgestellt wird. Rechtlich handelt es sich somit bei den zwei Vorfällen in jeder Hinsicht um verschiedene Taten. Der Senat ist deshalb mit dem Landgericht (vgl. UA S. 31, 34, 49) der Ansicht, daß es sich bei der Ermordung der 15 Frauen und Kinder um das eigenmächtige Vorgehen eines jungen Leutnants gegenüber der italienischen Zivilbevölkerung handelt, das unter keinem erkennbaren Gesichtspunkt militärisch notwendig und gerechtfertigt war und das gegen alle Schranken der Menschlichkeit und Verhältnismäßigkeit verstieß. Dies entspricht auch der Bewertung des Tatzeugen M., der das Verhalten des Angeklagten als Schande für die deutsche Wehrmacht bezeichnet hat (UA S. 16).

4. Wird das Verhalten des Angeklagten rechtlich zutreffend als nicht durch Befehl gedeckte individuelle Ausschreitung gegenüber der italienischen Zivilbevölkerung gewertet, sind sich alle in diesem Verfahren gehörten Sachverständigen und Zeitzeugen darin einig, daß eine solche Tat im Falle ihres Bekanntwerdens kriegsgerichtlich verfolgt worden wäre.

Dr. Sc. wies vor dem Senat ausdrücklich darauf hin, daß sein Gutachten seine Logik verliere, wenn das Argument "Bandenbekämpfungsaktion" zur Erklärung und Rechtfertigung der Tat des Angeklagten nicht akzeptiert werde. Ein befehlsmäßig nicht gedeckter und bekannt gewordener Mord an 15 Personen wäre auch seiner Meinung nach kriegsgerichtlich verfolgt worden. Professor Dr. Se. vertrat, zumal da er die Geltung der Bandenbefehle bestritt, die Ansicht, daß die Tat des Angeklagten militärgerichtlich verfolgt worden wäre, vor allem um die "Manneszucht" und Moral der Truppe zu wahren. Auch Dr. Kl. hat vor dem Landgericht ausgeführt, privat motivierte Individualexzesse seien durchaus geahndet worden, um die Disziplin der Truppe aufrechtzuerhalten. Professor Dr. De. vertrat ohnehin die Ansicht, daß die Tat des Angeklagten verfolgt worden wäre. Schließlich haben die Zeitzeugen H. und Dr. Sch. aufgrund der Erfahrungen, die sie als Stabsoffiziere in Italien gewonnen haben, die Überzeugung geäußert, daß der Angeklagte im Falle einer Meldung mit Sicherheit strafrechtlich verfolgt worden wäre. Dafür, daß Taten der vorliegenden Art aus politischen Gründen von der Führung systematisch verheimlicht worden wären, bestehen, wie Dr. Sc. bestätigt hat, keine Anhaltspunkte. Daß sich in dem von ihm durchgesehenen Bestand kriegsgerichtlicher Akten keine Hinweise auf die Ahndung derartiger Vorfälle gefunden haben, schließt nach Ansicht des Senats die Möglichkeit einer kriegsgerichtlichen Verfolgung solcher Taten nicht aus. Daß sich der Angeklagte möglicherweise mit Erfolg auf eine unrichtige Sachdarstellung hätte berufen können und aus diesem Grunde nicht zur Verantwortung gezogen worden wäre, muß, wie unter 2 g) dargelegt, für die Entscheidung des Senats außer Betracht bleiben. Es kommt auf die Tat an, so wie sie nach den Feststellungen des Landgerichts begangen wurde.

IV. Da somit nicht auszuschließen ist, daß die Tat des Angeklagten im Falle ihres Bekanntwerdens verfolgt worden wäre, hat die Verjährung zwischen dem 13. Oktober 1943 und dem 8. Mai 1945 nicht geruht. Die 20-jährige Verjährungsfrist war deshalb nach Maßgabe des ersten Berechnungsgesetzes im Juni 1968 abgelaufen und die Tat verjährt. Die Verlängerung der Verjährungsfrist durch das 9. StrÄndG greift nach dessen Artikel 3 nicht ein, weil die Tat bei Inkrafttreten dieses Gesetzes am 6. August 1969 bereits verjährt war.

C. Die Revisionen von R. P., M. Pa. und G. D. sind unzulässig, weil diesen Beschwerdeführern die Befugnis zum Anschluß als Nebenkläger fehlt. Der erhobenen öffentlichen Klage können sich die Eltern, Kinder, Geschwister und Ehegatten eines durch eine rechtswidrige Tat Getöteten anschließen (§ 395 Abs. 2 Nr. 1 StPO). Bei den Beschwerdeführern handelt es sich jedoch um zwei Onkel und eine Tante der im landgerichtlichen Urteil genannten Tatopfer. Dies ergibt sich aus der von den Beschwerdeführern vorgelegten Bescheinigung des Einwohnermeldeamtes Caiazzo vom 28. Dezember 1993. Die Beschwerdeführer gehören daher nicht zu dem nebenklageberechtigten Personenkreis und können deshalb auch kein Rechtsmittel einlegen.

In der genannten Bescheinigung wird zwar auch angegeben, die Beschwerdeführer seien Brüder und Schwester von Tatopfern. Bei den insoweit als Tatopfer genannten Personen handelt es sich aber nicht um Opfer der angeklagten Tat, sondern um Personen, die der vorausgegangenen anderen Erschießungsaktion am Kompaniegefechtsstand des Angeklagten zum Opfer fielen. Dieser frühere Vorfall bildet mit der angeklagten Tat aber weder materiell- noch verfahrensrechtlich eine einheitliche Tat (B III 3) und ist deshalb nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Eine Nebenklagebefugnis kann hieraus nicht hergeleitet werden.

Die Nebenkläger haben nach § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen. Da ihre Rechtsmittel jedoch von vornherein unzulässig waren, besteht kein Anlaß, ihnen einen Teil der im Revisionsverfahren entstandenen gerichtlichen Auslagen aufzuerlegen (vgl. Hilger in Löwe/Rosenberg StPO 24. Aufl. § 473 Rdn. 95 m.w.N.).

D. Auf die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft ist die Auslagen- und Entschädigungsentscheidung des Landgerichts zu ändern. Dieses Rechtsmittel hat damit vollen Erfolg.

1. Es wird davon abgesehen, die notwendigen Auslagen des Angeklagten im erstinstanzlichen Verfahren der Staatskasse aufzuerlegen (§ 467 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StPO).

a) Die tatbestandlichen Voraussetzungen der genannten Vorschrift für die Versagung einer Auslagenerstattung sind nach der in Rechtsprechung und Literatur überwiegend vertretenen strengeren und verfassungsrechtlich unbedenklichen Auffassung nur dann gegeben, wenn der Angeklagte allein wegen des bestehenden Verfahrenshindernisses nicht verurteilt wird. Bei Hinwegdenken des Verfahrenshindernisses muß danach mit Sicherheit von einer Verurteilung auszugehen sein. Wegen der in diesem Fall mit der Auslagenentscheidung verbundenen Feststellung und Zuweisung von Schuld muß zuvor die Hauptverhandlung bis zur Schuldspruchreife durchgeführt worden sein (vgl. BVerfG NJW 1992, 1612, 1613 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Das Landgericht hat aufgrund der in der Hauptverhandlung durchgeführten Beweisaufnahme zum Tatgeschehen die Überzeugung gewonnen, daß der Angeklagte des Mordes an 15 Frauen und Kindern schuldig ist. Danach steht aufgrund des Beweisergebnisses der Hauptverhandlung fest, daß der Angeklagte ohne das bestehende Verfahrenshindernis verurteilt worden wäre.

b) Es ist unbillig, die Staatskasse mit den notwendigen Auslagen des Angeklagten zu belasten. Die insoweit zu treffende Ermessensentscheidung hängt zwar in der Regel in erster Linie davon ab, ob das Verfahrenshindernis vor oder nach Klageerhebung eingetreten ist (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 41. Aufl. § 467 Rdn. 18; Schimansky in KK 3. Aufl. § 467 Rdn. 10 b; Hilger aaO. § 467 Rdn. 58). Im Rahmen der Billigkeitserwägungen ist aber auch von Bedeutung, ob das Verfahrenshindernis von vornherein klar erkennbar war, also übersehen wurde, oder ob es erst als Ergebnis einer langwierigen Aufklärung des Tatgeschehens und der historischen Situation im Ermittlungsverfahren sowie in den Verhandlungen vor dem Tat- und Revisionsgericht feststeht. Im vorliegenden Fall durften die Strafverfolgungsorgane nach gewissenhafter Prüfung, insbesondere in der Haftentscheidung des Oberlandesgerichts Koblenz vom 6. November 1992, und sachverständiger Beratung jedenfalls bis zum Erlaß des landgerichtlichen Urteils mit guten Gründen davon ausgehen, daß die Tat des Angeklagten nicht verjährt sei. Bis zur Klärung der Verjährungsfrage war der Angeklagte deshalb mit Recht dem Verfahren ausgesetzt (vgl. Hilger aaO. Rdn. 58, 59; Schimansky aaO.; OLG Frankfurt NJW 1971, 818; OLG Hamburg MDR 1975, 165 [OLG Hamburg 12.09.1974 - 2 Ss 167/74]). Unter diesen Umständen wäre es ungerecht, die Staatskasse mit den notwendigen Auslagen des Angeklagten zu belasten, die durch seine eigene Tat veranlaßt wurden. Dies entspricht im Ergebnis auch den Vorstellungen des Vermittlungsausschusses im Gesetzgebungsverfahren zu § 467 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StPO. Danach wurde diese Vorschrift gerade mit dem Gedanken an die nicht wenigen NS-Verfahren geschaffen, die mit einer Einstellung wegen Verjährung endeten, weil die den Angeklagten zur Last gelegten Taten wegen veränderter rechtlicher Würdigung aufgrund des Ergebnisses der Hauptverhandlung als verjährt anzusehen waren. In solchen Fällen hielt man es für unangebracht, die Regel gelten zu lassen, daß die Staatskasse die notwendigen Auslagen des Angeklagten übernehmen müsse (vgl. BVerfG NStZ 1993, 195, 196 [BVerfG 14.09.1992 - 2 BvR 1941/89]; Hilger aaO. § 467, Entstehungsgeschichte und Rdn. 57; Schätzler NStZ 1981, 229; BT-Drucks. V/2889; BT 5.Wp. 173. Sitzung StenBer. S. 9249 f.).

2. Eine Entschädigung des Angeklagten für die in diesem Verfahren erlittene Untersuchungshaft ist nach § 5 Abs. 2 Satz 1 StrEG ausgeschlossen, weil der Angeklagte diese Strafverfolgungsmaßnahme in vollem Umfang grob fahrlässig verursacht hat. Diese Vorschrift ist auch dann anwendbar, wenn der Angeklagte nur deshalb nicht bestraft werden kann, weil das Verfahrenshindernis der Verjährung vorliegt (BGHSt 29, 168). Bei der gegebenen Sachlage liegt in der Tat selbst ein Verhalten, durch das der Angeklagte seine Festnahme und den Vollzug der Untersuchungshaft grob fahrlässig verursacht hat, weil zur Zeit der Anordnung und Aufrechterhaltung dieser Maßnahmen - aus der damaligen Sicht beurteilt - der dringende Tatverdacht des Mordes in zumindest 15 Fällen gegeben war (vgl. BGH aaO.; OLG Stuttgart NStZ 1981, 484). Wie bereits dargelegt (vgl. oben 1.), konnten die Strafverfolgungsbehörden bei Erlaß der Haftanordnung mit guten Gründen davon ausgehen, daß die dem Angeklagten zur Last gelegte Tat nicht verjährt sei. Erst aufgrund des Ergebnisses der landgerichtlichen Hauptverhandlung ergaben sich Zweifel an der bisherigen Beurteilung der Verjährungsfrage. Der in der Tat liegende Anlaß für die erlittene Strafverfolgungsmaßnahme wirkte daher bis zur Aufhebung des Haftbefehls bei Verkündung des landgerichtlichen Urteils am 18. Januar 1994 fort. Aufgrund des Gewichts der Beschuldigung und des Tatverdachts war die Strafverfolgungsmaßnahme auch nicht unverhältnismäßig. Eine Entschädigung des Angeklagten kommt danach nicht in Betracht.