I.

1.

Zum Verbot, das Wortzeichen "Grand Empereur" sowie das Bildzeichen mit der Darstellung des Kaisers Napoléon für französischen Sekt zu benutzen, führt das Berufungsgericht zunächst aus, daß insoweit auch der Beklagte persönlich passiv legitimiert sei. Zwar werde der Sekt durch die französische Firma G. E. N. in die Bundesrepublik eingeführt. Der Beklagte beteilige sich aber an deren Betrieb, indem er seine beiden Warenzeichen in das Unternehmen eingebracht habe und zugleich als dessen Geschäftsführer tätig sei. Entgegen der Meinung des Beklagten stehe dieser Firma in der Bundesrepublik kein prioritätsälteres Firmenrecht zu, so daß auch der Beklagte sich nicht auf ein solches Recht berufen könne. Denn der Schutz am Firmennamen beginne erst mit dessen Ingebrauchnahme im Inland. Insoweit behaupte aber der Beklagte selbst nur, daß das genannte Unternehmen vor der am 25. Juni 1949 erfolgten internationalen Registrierung des Klagezeichens ausschließlich Abnehmer im Saarland beliefert habe, das damals noch nicht Bestandteil der Bundesrepublik gewesen sei. Der gemäß Art. 4 MMA, §§ 15, 24, 31 WZG begründete Unterlassungsanspruch sei auch nicht verwirkt.

2.

Soweit die Revision gegenüber diesen Ausführungen bemängelt, das Berufungsgericht habe zu Unrecht auf die formale Registrierungspriorität des Klagezeichens abgestellt, sind ihre Angriffe nicht begründet.

Der Revision kann insbesondere nicht darin gefolgt werden, daß der Firma G. E. N. ein Vorbenutzungsrecht gemäß Art. 28 Abs. 2 des deutsch-französischen Handelsabkommens aus dem Jahre 1862 zustehe, weil diese Firma schon lange vor ihrer handelsregisterlichen Eintragung, nämlich seit 1712, den Namen "Grand Empereur" und seit 1804 den jetzigen Firmennamen in Frankreich benutzt habe. Die genannte Bestimmung ist, wie der Senat bereits in einer früheren Entscheidung näher ausgeführt hat (BGHZ 51, 330 - Anker Export), spätestens seit dem zweiten Weltkrieg nicht mehr anwendbar.

Ein Recht des Beklagten zur warenzeichenmäßigen Benutzung der angegriffenen Bezeichnungen für Sekt läßt sich entgegen der Meinung der Revision auch nicht daraus herleiten, daß die Firma G. E. N. schon vor der Registrierung des Klagezeichens ab 1948 Cognac und Weinbrand unter ihrem Firmennamen in das Saarland geliefert und dadurch ein innerdeutsches Firmenrecht erworben habe. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats erlangt ein Ausländer Schutz für seinen Firmennamen im Inland regelmäßig erst dann, wenn er diese Bezeichnung im Inland in einer Weise in Gebrauch nimmt, die auf den Beginn einer dauernden wirtschaftlichen Betätigung im Inland schließen läßt (GRUR 1966, 267, 269 - White Horse; 1967, 199, 202 - Napoléon II; 1969, 357, 359 - Sihl). Eine Inbenutzungnahme im Saarland genügte noch nicht ohne weiteres, um einen Firmenschutz für das gesamte Gebiet der Bundesrepublik zu begründen. Insbesondere läßt sich das nicht aus dem von der Revision hervorgehobenen Umstand folgern, daß das Saarland im Jahre 1948 völkerrechtlich und staatsrechtlich noch Teil des deutschen Reichsgebietes gewesen ist und daß dort bis zur französisch-saarländischen Konvention vom 15. Dezember 1948 für den gewerblichen Rechtsschutz deutsches Recht gegolten hat (vgl. BGHZ 34, 91, 93 - ESDE für das Gebiet der damaligen SBZ). Entscheidend ist vielmehr, daß im Jahre 1948 das Saarland und das übrige Westdeutschland keinen einheitlichen Wirtschaftsbereich mit ungehindertem Geschäftsverkehr darstellten. Dies aber wäre Voraussetzung für die Begründung eines Firmenrechtes in der gesamten Bundesrepublik gewesen, da nur bei solcher Sachlage die inländischen Wettbewerber aufgrund der Inbenutzungnahme mit einem Kennzeichnungsmonopol für das gesamte Bundesgebiet hätten rechnen müssen.

Das bedeutet allerdings nicht, daß die im Saarland begründeten Kennzeichnungsrechte in jedem Fall auf das Gebiet des Saarlandes zu begrenzen sind. Vielmehr bedarf es - wie auch das Saareingliederungsgesetz vom 30. Juni 1959 erkennen läßt - im Einzelfall der Prüfung, ob und inwieweit die im Saarland rechtmäßig begründeten Rechte auf das übrige Bundesgebiet erstreckt werden können und wie im Falle der Erstreckung Kollisionen mit zwischenzeitlich begründeten Rechten zu lösen sind. Das Saareingliederungsgesetz enthält in § 23 lediglich eine Kollisionsregelung für den Fall, daß Warenzeichenrechte infolge ihrer Erstreckung mit vorhandenen Firmenrechten zusammentreffen, und eröffnet dabei die Möglichkeit, entsprechend den besonderen Umständen des Einzelfalles unter Abwägung der beiderseitigen Interessen eine Regelung zu finden. Die Kollisionsregelung für den umgekehrt gelagerten Fall der Erstreckung von Firmenrechtenüberläßt das Gesetz hingegen in vollem Umfang der Rechtsprechung (vgl. dazu die amtliche Begründung Bl. f. PMZ 1959, 287, 296).

Geht man im Streitfall davon aus, daß die beiderseitigen Rechte, so wie sie bestanden, nunmehr beide in das jeweils andere Gebiet erstreckt wurden - also das Firmenrecht der Firma G. E. N. in das Bundesgebiet und das Warenzeichenrecht der Klägerin in das Saarland - dann ist die damit entstehende Situation vergleichbar mit dem Nebeneinander zweier Gleichnamiger, die beide befugtermaßen verwechslungsfähige Bezeichnungen verwenden. Für das Gebiet der Gleichnamigen hat der Senat aber schon mehrfach ausgeführt, daß keiner von beiden berechtigt ist, sich durch die Wahl neuer verwechslungsfähiger Bezeichnungen oder durch die Benutzung der bisherigen Bezeichnungen für neue Waren oder auch durch den Übergang von der firmenmäßigen zur warenzeichenmäßigen Benutzung einer Bezeichnung weiter als bisher dem anderen anzunähern (vgl. BGHZ 45, 246, 249 - Merck; GRUR 1967, 355, 357 - Rabe; ferner die zur Veröffentlichung bestimmten Urteile I ZR 131/66 vom 31. Mai 1969 - Faber und I ZR 115/67 vom 4. Juni 1969 - Brillant). Eine solche unzulässige Annäherung läge aber vor, wenn die Firma G. E. N. von der firmenmäßigen Benutzung dieser Bezeichnung beim Vertrieb von Cognac und Weinbrand zur warenzeichenmäßigen Benutzung neuer verwechslungsfähiger Zeichen für Sekt im gesamten Bundesgebiet übergeht und damit die Interessen der Klägerin an dem für Sekt eingetragenen und auch benutzten Warenzeichen "Napoléon" stärker als bisher beeinträchtigen würde. Unterstellt man also, daß die angegriffenen Bezeichnungen mit dem Klagezeichen verwechslungsfähig sind, dann ist dem Berufungsgericht im Ergebnis darin beizutreten, daß der Beklagte sich gegenüber dem Unterlassungsantrag nicht auf prioritätsältere Rechte berufen kann.

3.

Begründet sind hingegen die weiteren Rügen, welche die Revision im Zusammenhang mit der Frage der Verwechslungsgefahr erhebt.

a)

Das Berufungsgericht hat die Verwechslungsgefahr lediglich im Zusammenhang mit dem Löschungsantrag untersucht und demgemäß das Klagezeichen "Napoléon" mit dem Wortzeichen "Grand Empereur Napoléon" verglichen. Es hat dabei aber - wie die Revision zu Recht bemängelt - unbeachtet gelassen, daß sich der Unterlassungsantrag gegen ein verändertes Wortzeichen ohne den Bestandteil "Napoléon" richtet. Ob - wie die Revision meint - bezüglich dieser veränderten Bezeichnung "Grand Empereur" überhaupt eine Urteilsbegründung fehlt (§ 551 Nr. 7 ZPO), kann dahinstehen; denn jedenfalls lassen sich die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht die Verwechslungsgefahr bezüglich der Bezeichnung "Grand Empereur Napoléon" begründet, nicht auf das veränderte Zeichen "Grand Empereur" übertragen:

Im Zusammenhang mit dem Löschungsantrag stellt das Berufungsgericht ausdrücklich darauf ab, daß die Kennzeichnungskraft der beiderseitigen Zeichen vom Namen Napoléon ausgehe und daß der Zusatz "Grand Empereur" bei dem angegriffenen Zeichen die Verwechslungsgefahr nicht ausschließe. Ein großer Teil der deutschen Verbraucher wisse mit diesem Zusatz nichts anzufangen; für den fremdsprachlich Gebildeten sei er nur unbedeutendes Beiwerk. Der Schutzumfang des Klagezeichens "Napoléon" sei auch nicht derart gering, daß eine Verwechslungsgefahr als ausgeschlossen angesehen werden müsse; die beiderseitigen Zeichen stünden sich vielmehr derart nahe, daß der Ausschluß von Verwechslungsgefahren unvorstellbar erscheine.

Die Revision hebt zu Recht hervor, daß diese Begründung der Verwechslungsgefahr für die Bezeichnung "Grand Empereur", bei welcher der vom Berufungsgericht für ausschlaggebend gehaltene übereinstimmende Bestandteil "Napoléon" fehlt, gerade nicht zutreffen kann. Der erkennende Senat ist auch nicht in der Lage, insoweit die Prüfung der Verwechslungsgefahr nachzuholen.

In den beiden früheren Entscheidungen des Senates, die sich mit Napoléon-Zeichen befaßten, stand in dem einen Falle dem Klagezeichen "Napoléon le petit Caporal" das Zeichen "Napoléon" gegenüber (GRUR 1966, 259) und in dem anderen Falle dem Klagezeichen "Grand Champagne Napoléon" ebenfalls die Bezeichnung "Napoléon" (GRUR 1967, 199). In beiden Fällen folgte die Begründung der Verwechslungsgefahr zwangsläufig daraus, daß die damaligen Beklagten in - optisch, klanglich und begrifflich - völlig identischer Weise dasjenige Wort benutzten, das den wesentlichen Bestandteil der Klagezeichen darstellte und dessen Fähigkeit, als Herkunftskennzeichen auf den einschlägiger Warengebieten (Wermut und Schaumweine) zu wirken, rechtsirrtumsfrei festgestellt worden war. Auf die Frage der Stärke der an sich bestehenden Kennzeichnungsfähigkeit und ihrer Schwächung durch Drittzeichen kam es daher bei diesen Entscheidungen nicht an. Diese Frage spielte lediglich in dem ersten Fall eine Rolle, in dem zusätzlich die Bezeichnung "Napoléon Fer" angegriffen und daher zu prüfen war, ob das damalige Klagezeichen so weit geschwächt war, daß der Zusatz "Fer" eine Verwechslungsgefahr hätte ausschließen können. Wenn auch insoweit eine Verwechslungsgefahr bejaht wurde, dann beruhte dies darauf, daß für das damalige Klagezeichen auf Grund einer Beweisaufnahme in einem früheren Rechtsstreit (GRUR 1956, 382) sogar Verkehrsdurchsetzung für Wermut zugunsten der damaligen Klägerin festgestellt worden war und daher eine zumindest normale Kennzeichnungskraft des Klagezeichens angenommen werden mußte.

Im Unterschied zu den früheren Entscheidungen fehlt im Streitfall bei dem Klagezeichen "Napoléon" und der angegriffenen Bezeichnung "Grand Empareur" ein identisch übereinstimmender Bestandteil. Eine optische oder klangliche Verwechslungsgefahr scheidet daher von vornherein aus. Es kommt überhaupt nur eine begriffliche Verwechslungsgefahr für denjenigen Teil des Verkehrs in Betracht, der den Sinngehalt der angegriffenen Bezeichnung erkennt und auf Napoléon bezieht. Ob aber dieser Teil des Verkehrs aus der bloßen begrifflichen Übereinstimmung irrig auf die Herkunft aus dem gleichen Geschäftsbetrieb schließt, hängt entscheidend von der Kennzeichnungskraft des Klagezeichens und davon ab, worin der Verkehr das eigentlich Kennzeichnende dieses Zeichens erblickt. Das Berufungsgericht unterstellt, daß das Klagezeichen von Hause aus schwach sei, da nach den Grundsätzen der Vitapur-Entscheidung (BGHZ 46, 152, 166; vgl. auch BGH GRUR 1969, 355, 356 - Kim II) in der Eintragung einer Reihe ähnlicher Zeichen für gleiche oder benachbarte Warengebiete ein Fingerzeig dafür zu erblicken sei, daß es sich um eine naheliegende verbrauchte Wortbildung von geringer ursprünglicher Originalität handele. Für eine Stärkung dieser ursprünglich schwachen Kennzeichnungskraft durch umfangreichen Gebrauch ist nichts festgestellt und auch von der Klägerin nichts Ausreichendes vorgetragen worden. Daß umgekehrt bereits die Verwendung des Namens "Napoléon" als Beschaffenheitsangabe auf dem benachbarten Gebiet des Weinbrandvertriebs zu einer Schwächung habe führen können, nimmt das Berufungsgericht rechtsirrtumsfrei an (vgl. BGH GRUR 1966, 259, 261). Es verkennt auch nicht, daß eine Schwächung durch die tatsächliche Benutzung von Drittzeichen in der Bundesrepublik eingetreten sein könnte, insbesondere durch das bereits erwähnte Zeichen "Napoléon le petit Caporal", für das dessen Inhaberin auf dem Gebiet von Wermut sogar Ausstattungsschutz behauptet, und durch das ebenfalls schon erwähnte Zeichen "Grand Champagne Napoléon" auf dem Gebiet von Champagner, deren Inhaberin gegenüber der Klägerin des vorliegenden Rechtsstreites prioritätsältere Rechte beansprucht. Das Berufungsgericht hat aber nicht näher untersucht, welchen Einfluß alle diese Umstände auf die Kennzeichnungskraft des Klagezeichens ausgeübt haben und hat auch nicht den von der Revision als übergangen gerügten Beweisantritt zur Schwächung des Klagezeichens erhoben (S. 7 der Berufungsbegründung). Es prüft - wie die Revision zu Recht bemängelt - insbesondere nicht, ob die genannten Umstände zur Folge hatten, daß der Verkehr in einer bloßen begrifflichen Bezugnahme auf Napoléon noch keinen Hinweis auf einen bestimmten Herkunftsbetrieb erblickt und daß daher - sofern das zuträfe - eine begriffliche Verwechselbarkeit nicht ausreichen könnte. Aus der bloßen Erwägung, daß die Drittzeichen dem Klagezeichen nicht so nahestehen wie das angegriffene Zeichen, läßt sich in diesem Zusammenhang dann nichts herleiten, wenn alle Zeichen den gleichen Begriffsinhalt aufweisen.

b)

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt zugleich, daß die Ausführungen des Berufungsgerichts auch insoweit zu Bedenken Anlaß geben, als es die Verwechslungsgefahr zwischen dem Klagezeichen "Napoléon" und dem Bildzeichen des Beklagten bejaht, das in einem Kreis das Brustbild eines Mannes zeigt, dessen rechte Hand in einen Uniformrock gesteckt ist und der eine Kopfbedeckung trägt, wie sie Napoléon zu benutzen pflegte. Die Feststellung, daß dieses Bildzeichen seinem Sinngehalt nach auf Napoléon hinweist und daß dies auch den deutschen Verkehrskreisen bekannt ist, erscheint zwar frei von Rechtsirrtum und stimmt damit überein, daß die Firma des Beklagten dieses Zeichen in der Begleitwerbung selbst als "Napoléon-Medaillon" bezeichnet. Da aber auch in Bezug auf das Bildzeichen lediglich eine Verwechslungsgefahr dem Sinngehalt nach in Betracht kommt, hängt auch insoweit die Entscheidung von Inhalt und Maß der Kennzeichenwirkung des Klagezeichens ab.

4.

Sollte das Berufungsgericht bei seiner erneuten Verhandlung zu dem Ergebnis gelangen, daß die - auf das Bundesgebiet zu beschränkenden - Unterlassungsansprüche an sich begründet sind, dann scheitern diese nicht am Einwand der Verwirkung. Dieser Einwand beruht auf Treu und Glauben und setzt gegenüber einem Unterlassungsanspruch zumindest voraus, daß der Verletzer einen schutzwürdigen Besitzstand erworben hat. Da die Benutzung der angegriffenen Zeichnungen zur Kennzeichnung von Sekt erst vor einigen Jahren begonnen hat, fehlen nach der rechtsirrtumsfreien Würdigung des Berufungsgerichts Anhaltspunkte dafür, es könne in der Zeit bis zur Verwarnung im Frühjahr 1964 ein schutzwürdiger Besitzstand entstanden sein. Auch die Revision bemängelt insoweit lediglich, das Berufungsgericht habe berücksichtigen müssen, daß die Firma G. E. N.) bereits seit 1948 in das Saarland und ab 1949 nach Hamburg geliefert habe. Wie schon im Zusammenhang mit dem Einwand aus dem älteren Firmenrecht ausgeführt, handelte es sich dabei jedoch nur um die Lieferung von Cognac und Weinbrand. Ein insoweit entstandener Besitzstand wird von dem begehrten Verbot nicht berührt und rechtfertigt es nicht, unter sachlicher Ausdehnung dieses Besitzstandes nunmehr zum Gebrauch der Bezeichnungen beim Vertrieb von Sekt oder anderer Getränke überzugehen.

II.

Das weitere Klagebegehren, den beiden IR-Marken des Beklagten teilweise den Schutz für den Bereich der Bundesrepublik zu entziehen, ist - wie das Berufungsgericht zutreffend darlegt - gestützt auf Art. 5 MMA in Verbindung mit § 11 Abs. 1 Ziff. 1 WZG und § 10 der VO über die internationale Registrierung von Fabrik- und Handelsmarken, die inzwischen unter dem 5. September 1968 neu gefaßt worden ist. Da die in Art. 5 MMA vorgesehene Frist verstrichen ist, hat die Klägerin ihren Antrag folgerichtig auf eine vom Ablauf dieser Frist unabhängige Verzichtserklärung des Beklagten gerichtet (vgl. dazu das Urteil I ZR 129/67 vom 23. April 1969 - Hoffmann's Katze).

1.

Nach Meinung das Berufungsgerichts ist auch dieser Antrag begründet. Das im Jahre 1949 registrierte Klagezeichen "Napoléon" sei - so führt es aus - prioritätsälter als das im Jahre 1951 registrierte Wortzeichen "Grand Empereur Napoléon" und das im Jahre 1952 registrierte Bildzeichen mit dem Napoléon-Medaillon. Die für gleiche Waren eingetragenen beiderseitigen Zeichen seien auch verwechslungsfähig. Die Ware Cognac, für welche der Name "Napoléon" eine Altersangabe darstelle, werde vom Klageantrag nicht erfaßt. Weitere Spirituosen, die lediglich unter Verwendung von Cognac hergestellt würden, brauche die Klägerin nicht vom Verbot auszunehmen.

2.

Die Revision macht auch gegenüber diesem Antrag auf Teilschutzentziehung vorsorglich ein Vorbenutzungsrecht und ein prioritätsälteres Firmenrecht der Firma G. E. N. geltend. Wie bereits dargelegt, kommen ältere Rechte aber allenfalls für den Vertrieb von Cognac und Weinbrand und nicht für die übrigen in Rede stehenden Getränke in Betracht. Davon abgesehen handelt es sich bei etwaigen älteren Rechten um solche, die nicht dem Beklagten, sondern einem anderen Unternehmen zustehen. Der Beklagte könnte sie daher zwar entgegenhalten, soweit er wegen seiner Beteiligung an Handlungen dieser Firma auf Unterlassung in Anspruch genommen wird, nicht jedoch soweit er lediglich als eingetragener Inhaber der strittigen Warenzeichen verklagt wird.

3.

Die weiteren Rügen der Revision, die sich gegen die Bejahung der Verwechslungsgefahr richten, sind - wie bereits dargelegt - jedenfalls insoweit begründet, wie es sich um das beanstandete Bildzeichen handelt. Bezüglich des angegriffenen Wortzeichens besteht hingegen zwischen dem Unterlassungs- und dem Schutzentziehungsbegehren ein wichtiger Unterschied, da sich dieses Zeichen in seiner eingetragenen Gestalt durch den zusätzlichen Bestandteil "Napoléon" stärker an das Klagezeichen annähert als das benutzte Wortzeichen "Grand Empereur". Nach Meinung der Revision ist aber auch insoweit keine Verwechslungsgefahr zu befürchten; denn aus der Eintragung anderer Napoléon-Zeichen, aus der Benutzung einiger solcher Zeichen und ebenfalls aus der Benutzung der Altersangabe "Napoléon" für Cognac folge eine Schwächung des Klagezeichens derart, daß seine kennzeichnende Besonderheit nur noch in der Alleinstellung des Wortes "Napoléon" erblickt werden könne. Ob und inwieweit das zutreffen könnte, läßt sich erst dann abschließend beurteilen, wenn das Berufungsgericht die ohnehin erforderlichen weiteren Feststellungen zur Kennzeichnungskraft des Klagezeichens getroffen hat. Dabei wird zu berücksichtigen sein, daß die Kennzeichnungskraft des Klagezeichens für die einzelnen in Rede stehenden Waren unterschiedlich zu beurteilen sein kann und daß beispielsweise die Gefahr von Verwechslungen am ehesten bei solchen Spirituosen entfallen könnte, die unter Verwendung von Cognac hergestellt werden.

4.

Unterstellt man zugunsten der Klägerin, daß die Ansprüche auf teilweise Schutzentziehung an sich begründet sind, dann kommt es auf den vom Beklagten erhobenen Einwand der Verwirkung an.

a)

Das Berufungsgericht, das diesen Einwand für unbegründet hält, geht davon aus, für die Verwirkung eines Löschungsanspruchs genüge es, daß der Berechtigte nach Eintragung des jüngeren Zeichens ungebührlich lange mit der Geltendmachung seines Anspruchs zugewartet und in dem Verletzer die Meinung erweckt habe, er werde die Verletzung dulden. Im Streitfall scheitere der Einwand - so führt das Berufungsgericht aus - aber bereits deshalb, weil der Beklagte nicht habe annehmen können, die Klägerin werde keine Ansprüche geltend machen. Sein Vortrag lasse nicht erkennen, daß die Klägerin vor 1964 von der Registrierung der angegriffenen Zeichen Kenntnis erlangt habe. Da die beiderseitigen Zeichen einander sehr ähnlich seien und wertlos würden, wenn sie nebeneinander gebraucht würden, habe der Beklagte nicht auf eine Duldung der Klägerin vertrauen dürfen. Es sei in erster Linie seine Aufgabe gewesen, sich vor der internationalen Registrierung darüber zu vergewissern, ob seine Zeichen mit prioritätsälteren kollidierten.

Diese Würdigung ist nicht frei von Rechtsirrtum. Daß zwischen internationaler Registrierung der beanstandeten Zeichen und der ersten Verwarnung eine ungebührlich lange Frist, nämlich 12 bzw. 13 Jahre, verstrichen ist, verkennt anscheinend auch das Berufungsgericht nicht. Die Revision weist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, daß im Falle einer Löschungsklage, die auf ein langjährig unbenutztes Vorratszeichen gestützt war, bereits eine fünfjährige Untätigkeit zwischen Zeichenanmeldung und erstmaliger Abmahnung als ausreichend angesehen worden ist. (BGH GRUR 1966, 427, 432 - Prince Albert). Nach Angaben des Beklagten war auch das Klagezeichen lange Zeit in der Bundesrepublik unbenutzt. Ob im übrigen die Klägerin tatsächlich Kenntnis von der Eintragung der angegriffenen Zeichen erlangt hatte, ist nicht entscheidend; maßgebend ist vielmehr, ob der Beklagte begründeten Anlaß zu der Annahme hatte, die Klägerin werde von der Eintragung erfahren und habe nichts dagegen einzuwenden. Insoweit ist zunächst von Bedeutung, daß die entsprechenden Heimatmarken des Beklagten bereits in den Jahren 1946 bzw, 1948 eingetragen wurden, ohne daß die Klägerin bislang dagegen eingeschritten ist. Was dann die spätere internationale Registrierung dieser Marken des Beklagten anbelangt, so bemängelt die Revision zu Recht, das Berufungsgericht habe unberücksichtigt gelassen, daß es auf dem Gebiet der Alkoholika zahlreiche, auch international registrierte Napoléon-Marken gebe, daß dieses Nebeneinander laufende Auseinandersetzungen zwischen den verschiedenen Zeicheninhabern ausgelöst habe und daß daher die Inhaber von Napoléon-Zeichen besonderen Anlaß zur Überwachung gehabt hätten. Trifft das zu, dann fällt insbesondere folgendes ins Gewicht: Je mehr sonstige Napoléon-Zeichen eingetragen waren und wurden und je häufiger derartige Zeichen für Alkoholika benutzt wurden, desto eher konnte der Beklagte die Untätigkeit älterer Zeicheninhaber darauf zurückführen, daß diese ihren Zeichen nur schwache Kennzeichnungskraft beimaßen und die Unterschiede zu ihren Zeichen für ausreichend hielten oder daß sie an einer Verwendung ihrer Zeichen im Ausland möglicherweise nicht mehr interessiert waren. Ohne Aufklärung dieser Umstände läßt sich daher der Verwirkungseinwand nicht schon mit der Begründung zurückweisen, der Beklagte habe nicht annehmen dürfen, die Klägerin werde keine Löschungsansprüche geltend machen.

b)

Die Klägerin bittet ihrerseits um Nachprüfung, ob es für die Verwirkung eines Löschungsanspruches in jedem Falle ausreiche, daß die vom Berufungsgericht genannten Voraussetzungen gegeben seien. Bereits in der Entscheidung Regensburger Karmelitergeist sei ausgeführt worden, daß ein Verletzer, der rechtskräftig zur Unterlassung des Zeichengebrauchs verurteilt worden sei, gegenüber dem Anspruch auf Löschung einer entsprechenden Zeicheneintragung schon deshalb keine Verwirkung mehr geltend machen könne, weil in einem solchen Falle der in § 1 WZG vorausgesetzte Benutzungswille für das eingetragene Zeichen fehle (BGH GRUR 1956, 558, 562). Der Verwirkungseinwand gegenüber einem an sich begründeten Löschungsanspruch müsse aber nicht nur bei Vorliegen eines rechtskräftigen Unterlassungsurteils scheitern, sondern auch dann, wenn der Inhaber des eingetragenen Zeichens im Falle seiner Inbenutzungnahme einer erfolgreichen Unterlassungsklage ausgesetzt sein würde.

Soweit diese Erwägungen darauf hinauslaufen sollten, daß die Verwirkung eines Löschungsanspruches stets unlösbar mit dem Schicksal des Unterlassungsanspruches verknüpft sei, könnte der Klägerin nicht gefolgt werden. Denn die Verwirkung betrifft immer nur einen bestimmten Anspruch und ist demgemäß nach den Besonderheiten dieses Anspruchs zu beurteilen. Der Unterlassungsanspruch richtet sich gegen den Gebrauch einer Bezeichnung, seine Verwirkung setzt voraus, daß der Verletzer durch den Gebrauch einen schutzwürdigen Besitzstand erworben hat. Demgegenüber wendet sich der Löschungsanspruch gegen die bloße Eintragung, seine Verwirkung kommt daher nach der im Schrifttum gebilligten Rechtsprechung dann in Betracht, wenn der Berechtigte nach Eintragung des jüngeren Zeichens ungebührlich lange mit der Geltendmachung seines Anspruchs zugewartet und in dem Verletzer die Meinung erweckt hat, er werde die Verletzung dulden (RG GRUR 1937, 708, 710 - R-Zeichen; 1940, 286, 289 - Lichtmüller; 1943, 345, 348 - Goldsonne; BGH GRUR 1952, 577, 581 - Zwilling; 1956, 558, 562 - Regensburger Karmelitergeist; 1966, 427, 432 - Prince Albert; ebenso Baumbach-Hefermehl, WZG, 10. Aufl., Anm. 21 zu § 11; v. Gamm, WZG, Anm, 15 zu § 11). Der Klägerin ist allerdings zuzugeben, daß die Entscheidung über den aus Treu und Glauben folgenden Verwirkungseinwand im Einzelfall eine Abwägung der beiderseitigen Interessen und in deren Rahmen auch die Prüfung erforderlich machen kann, ob demjenigen, der sich auf die Verwirkung eines an sich begründeten Anspruches beruft, überhaupt eine schutz- und erhaltungswürdige Rechtsposition verbleibt. In diesem Zusammenhang kann es von Bedeutung sein, ob gegen die Inbenutzungnahme eines eingetragenen Zeichens ein nicht verwirkter Unterlassungsanspruch bestehen würde und dieses Zeichen daher überhaupt nicht benutzt werden könnte. Wer sich in einem solchen Fall auf die Verwirkung des an sich begründeten Löschungsanspruches berufen will, müßte dartun, daß er an der Aufrechterhaltung der früheren Eintragung noch ein schutzwürdiges Interesse hat. Fehlt ein solches Interesse, dann gebieten es Treu und Glauben nicht, daß der besser Berechtigte die mit der Aufrechterhaltung der Eintragung verbundenen Nachteile (vgl. dazu BGH GRUR 1969, 615, 617 - Champi-Krone) in Kauf nehmen muß.

Aus diesen Erwägungen ergibt sich für den Streitfall folgendes: Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, daß die eingetragenen Zeichen, insbesondere auch das Zeichen "Grand Empereur Napoléon" mit dem Klagezeichen "Napoléon" verwechslungsfähig sind und daß entgegen seiner bisherigen Beurteilung eine Verwirkung des Löschungsanspruches an sich in Betracht kommt, dann wäre weiter zu prüfen, ob der Verwirkungseinwand deshalb versagt werden müßte, weil der Beklagte an der Aufrechterhaltung der Eintragungen kein schutzwürdiges Interesse hat. Ein solches Interesse wäre ohne weiteres anzuerkennen, wenn und soweit für bestimmte Waren kein Anspruch auf Unterlassung des Zeichengebrauchs bestehen würde. Möglicherweise könnte ein ausreichendes Interesse an der Aufrechterhaltung der Zeicheneintragung aber auch aus anderen Gründen anzunehmen sein, etwa dann, wenn die abgewandelte Benutzungsform "Grand Empereur" ihrerseits nicht Verwechslungsfähig mit dem Klagezeichen sein sollte und der Beklagte darauf vertraut hat, daß die Prioritätsrechte an dieser Bezeichnung durch die strittige Eintragung hinlänglich gesichert waren.

III.

Da nach alledem das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen war, kann dem Berufungsgericht auch die Entscheidung über den Aussetzungsantrag des Beklagten überlassen bleiben. Es braucht daher nicht auf die Frage eingegangen zu werden, ob ein solcher Antrag, wenn er erstmals in der Revisionsinstanz unter Vorbringen neuer Tatsachen gestellt wird, überhaupt zulässig wäre (vgl. dazu BGH GRUR 1967, 199, 200 - Napoléon II).