I.

1.

Das Berufungsgericht legt zunächst dar, daß jede der beiden Klägerinnen über prioritätsältere Warenzeichen mit dem Bestandteil "Di." verfüge und daß sie sich wechselseitig ermächtigt hätten, die Warenzeichen der anderen im eigenen Namen geltend zu machen. Infolge ganz erheblicher und verbreiteter Benutzung dieser Bezeichnung durch die Klägerinnen sei "Di." zu einem starken Zeichen geworden. Der Umstand, daß dieses Zeichen von beiden Klägerinnen benutzt werde, habe keine Schwächung bewirkt. Denn die Klägerinnen hätten eine gemeinsame Verwendung der "Di."-Zeichen für Mehl bestimmter Qualität nach Art einer gegenseitigen Lizenz vereinbart und gebrauchten diese Zeichen nicht unabhängig voneinander als wirtschaftlich und rechtlich verschiedene Unternehmen, sondern in einer Weise, daß der Verkehr nur an einen bestimmten Herstellerbetrieb denke. Die in ganz erheblichem Umfang dem Verkehr bekannt gewordene Klagekennzeichnung sei auch nicht durch die behauptete Benutzung von "B."-Zeichen dritter Firmen geschwächt worden.

Mit der Klagekenazeichnung "Di." sei, so führt das Berufungsgericht weiter aus, das Zeichen "B." infolge seines ähnlichen Sinnes verwechslungsfähig. An der Bezeichnung "B." für sich allein hätten die Beklagten keinen schutzwürdigen Besitzstand erworben; denn ursprünglich hätten sie die Bezeichnung "S.-B." und später "N. B." gebraucht und auch das Wort "B.mühle" nicht für sich allein, sondern im Zusammenhang mit "N." oder "N." verwendet. Insoweit könnten sich daher die Beklagten nicht auf Verwirkung berufen.

2.

Diese Ausführungen werden von der Revision als ihr günstig nicht angegriffen. Die Beklagten haben ihrerseits insoweit keine Revision eingelegt. Aus diesen rechtsirrtumsfreien Ausführungen geht aber zugleich hervor, daß den Klägerinnen an sich zeichenrechtliche Ansprüche gemäß §§ 24, 25, 31 WZG auch gegenüber der mit der Klage angegriffenen zeichenmäßigen Benutzung der weiteren Bezeichnung "N. B" zustehen und daß insoweit die Entscheidung allein von der Frage der Verwirkung abhängt. Davon geht ersichtlich auch das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit dem Landgericht und auch mit dem Patentamt in dessen früherer Widerspruchsentscheidung aus. Das Berufungsgericht hält zwar den Zusatz des Wortes "N." zu "B." im Zusammenhang mit der Frage der Verwirkung zu Recht für wesentlich in dem Sinne, daß ein etwaiger schutzwürdiger Besitzstand an der Bezeichnung "N. B." die Beklagten nicht berechtigen würde, den Zusatz fortzulassen und damit den Besitzstand noch auszuweiten. Das bedeutet jedoch nicht etwa, daß die Hinzufügung der Ortsbezeichnung "N." ausreichen könnte, um eine Verwechslungsgefahr mit dem bekannten Zeichen "Di." aus zuschließen. Denn wenn die Beklagten die Bezeichnung "N. B." als Kennzeichen für ihr Mehl herausstellen, dann wirkt darin der mit "Di." begrifflich verwechslungsfähige Bestandteil "B." nicht etwa als bloße Qualitätsangabe, sondern ähnlich wie in der Firmenbezeichnung der Beklagten zu 2 als der eigentliche Anknüpfungspunkt für betriebliche Herkunftsvorstellungen des Verkehrs, mag seine Kennzeichnungskraft auch nicht erheblich sein.

II.

Abweichend vom Landgericht ist das Berufungsgericht der Ansicht, die Ansprüche der Klägerinnen gegen die Benutzung der Bezeichnung "N. B." seien verwirkt. Diese Würdigung wird von der Revision teilweise zu Recht angegriffen.

1.

Der Einwand der Verwirkung greift dann durch, wenn zeichenrechtliche Ansprüche so spät geltend gemacht werden, daß der Verletzer, der inzwischen einen wertvollen Besitzstand an der angegriffenen Bezeichnung erlangt hat, auf Grund des Verhaltens des Berechtigten annehmen durfte, dieser werde der Benutzung der Bezeichnung nicht mehr entgegentreten, und wenn daher eine verspätete Geltendmachung der Ansprüche auch unter Berücksichtigung aller sonstigen Umstände als unzulässige Rechtsausübung anzusehen ist (BGH GRUR 1963, 478, 480 - Bleiarbeiter; 1967, 490, 494 - Pudelzeichen). Voraussetzung ist also zunächst, daß die Beklagten an der angegriffenen Bezeichnung "N. B." einen wertvollen Besitzstand erworben hatten.

Nach Meinung des Berufungsgerichtes ist insoweit bereits zu berücksichtigen, daß die Beklagte zu 2 nach ihrer Gründung im Jahre 1928 de facto den Betrieb der früheren S.-Mühlen KG fortgeführt und dabei in redlicher Weise die schon früher von dieser Firma benutzte Bezeichnung "S.-B." jahrelang bis in den letzten Weltkrieg hinein verwendet habe. Der damals erworbene Besitzstand sei in der Folgezeit nicht verlorengegangen. Denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme habe die Beklagte zu 2 "nach dem letzten Kriege wieder ihre früher benutzte Bezeichnung N. B. in Benutzung genommen" (S. 18 BU), sobald die Zwangsbewirtschaftung für Mehl im Jahre 1952 aufgehoben worden sei und im Betrieb der Beklagten zu 2 die Voraussetzungen für die Wiederaufnahme von Mehl bestimmter Güte wieder gegeben gewesen seien.

Die Revision bemängelt an diesen Ausführungen zu Recht, daß von einer "Wieder"-Benutzung der angegriffenen Bezeichnung "N. B." nach dem Kriege keine Rede sein kann, da die Beklagte zu 2 nach ihren eigenen Angaben und auch nach den Feststellungen des Berufungsgerichtes (S. 16 und S. 21 BU) zumindest bis zu ihrer Firmenänderung im Jahre 1941 immer nur das Warenzeichen "S.-B." verwendet hat. Zwischen der früheren Bezeichnung "S.-B." und der jetzt angegriffenen Bezeichnung "N. B." besteht insoweit ein Unterschied, als der Namenszusatz "S." eine deutlichere Unterscheidung vom Klagekennzeichen bewirkte als die bloße Ortsangabe "N.". Dieser Unterschied wirkt sich namentlich für diejenigen Verkehrsteilnehmer aus, die den Bestandteil "B." mehr als gehobene Qualitätsangabe auffaßten und dementsprechend dem damaligen Zusatz "S." die wesentliche betriebliche Kennzeichenwirkung beimaßen. Für die Herkunftsvorstellungen dieser Verkehrsteilnehmer mußte der Bestandteil "B." infolge der Ersetzung des individuellen Namensbestandteils "S." durch die farblose Ortsangabe "N." zwangsläufig mehr Bedeutung erlangen. Daher gebieten es Treu und Glauben nicht, aus einer selbst jahrelangen redlichen Benutzung der älteren Bezeichnung Verwirkungsfolgen auch bezüglich der stärker angenäherten Bezeichnung "N. B." herzuleiten.

2.

Nach Meinung des Berufungsgerichtes ist eine Verwirkung auch dann eingetreten, wenn man von den Vorkriegshandlungen absieht und lediglich auf die spätere Zeit abstellt, also auf die Benutzung der Bezeichnung "N. B." in der Zeit nach Aufhebung der Zwangsbewirtschaftung für Mehl im Jahre 1952. Die Klägerin zu 2 habe zwar im Jahre 1953 Widerspruch gegen eine Zeichenanmeldung der Beklagten zu 2 erhoben. Die rein zeichenrechtliche Auseinandersetzung über diese Anmeldung besage aber noch nichts darüber, ob die Klägerin zu 2 jedenfalls den an das Namensrecht der Beklagten zu 2 angelehnten Besitzstand habe respektieren müssen. Wenn daher die Klägerinnen bis etwa zum Jahre 1960 zu der Weiterbenutzung der Bezeichnung "N. B." geschwiegen hätten, dann habe die Beklagte zu 2 zumindest in diesen Jahren - selbst bei ursprünglicher Bösgläubigkeit - einen schutzwürdigen Besitzstand erworben. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hätten die Klägerinnen ab 1952 auch Kenntnis von der Benutzung des angegriffenen Zeichens gehabt. Da sonach die Klägerinnen diese Benutzung in vielen Jahren erkannt und geduldet hätten, habe die Beklagte zu 2 davon ausgehen müssen, daß die Klägerinnen angesichts der Firmenbezeichnung der Beklagten zu 2 und angesichts einer vieljährigen Benutzung von "N. B." keine Einwendungen gegen eine Weiterbenutzung haben würden.

Die Klägerinnen könnten sich, so führt das Berufungsgericht weiter aus, nicht darauf berufen, das angegriffene Zeichen habe bis 1960 deshalb nicht gestört, weil es nur für Mehl-Großpackungen bestimmt gewesen sei. Tatsächlich seien schon im Jahre 1953 auch Kleinpackungen mit Kenntnis der Klägerinnen unter der angegriffenen Bezeichnung im Verkehr gewesen. Davon abgesehen sei ein schutzwürdiger Besitzstand der Beklagten zu 2 selbst dann gegeben, wenn eine beachtliche Steigerung des Verkaufs in Kleinpackungen erst ab 1961 eingesetzt haben sollte. Denn bei der Interessenabwägung falle entscheidend ins Gewicht, daß die Beklagte zu 2 schon im Hinblick auf ihre Firmenbezeichnung ein gewichtiges Interesse daran gehabt habe, für ihre Waren ein Zeichen mit dem Bestandteils "B." zu benutzen, und zwar sowohl für Klein- als auch für Großpackungen, Die Klägerinnen könnten endlich auch nicht geltend machen, der Besitzstand der Beklagten zu 2 sei örtlich auf das Gebiet K.-N. beschränkt. Denn der für den Besitzstand erforderliche Bekanntheitsgrad betreffe im vorliegenden Fall nicht ein räumlich eng begrenztes Gebiet, da die Beklagte zu 2 ihr "N. B."-Mehl u.a. an die Firmen T. und Ka. Kaf.-Geschäft mit ihren großen und weitverzweigten Filialnetzen geliefert hätten.

Diese Ausführungen werden von der Revision unter verschiedenen rechtlichen Gesichtspunkten angegriffen. Sie bemängelt allgemein, daß das Berufungsgericht lediglich die Belange der Beklagten berücksichtige und die gebotene Interessenabwägung vermissen lasse. Ihr ist zuzugeben, daß das Berufungsgericht zu großes Gewicht auf das Interesse der Beklagten zu 2 legt, im Hinblick auf die Firmenbezeichnung ein Warenzeichen mit dem Bestandteil "B." führen zu können. Aus dem Recht zur Benutzung der Firma "B.mühle GmbH N." läßt sich keine Befugnis herleiten, durch Einführung eines verwechslungsfähigen Warenzeichens noch stärker in prioritätsältere Kennzeichenrechte eines Mitbewerbers einzugreifen (vgl. BGHZ 45, 246, 249[BGH 11.05.1966 - Ib ZB 8/65] - Merck; vgl. ferner das zur Veröffentlichung bestimmte Urteil I ZR 131/66 vom 21. Mai 1969 - F.), namentlich dann nicht, wenn es sich - wie im Streitfall - um eine willkürlich wählbare Fantasiebezeichnung handelt. Davon abgesehen bezweckt der Einwand der Verwirkung den Schutz vorhandener Besitzstände und rechtfertigt es daher im allgemeinen nicht, die Wettbewerbslage zum Nachteil des Verletzten noch stärker zu verändern, also von einer verwechslungsfähigen Firmenbezeichnung zu einem verwechslungsfähigen Warenzeichen, von dem weiter entfernten Zeichen "S.-B." zu dem angenäherten Zeichen "N. B." und - wie noch auszuführen sein wird - von der Benutzung auf Großpackungen für Weiterverarbeiter zu der nachteiligeren Benutzung auf Kleinpackungen für Letztverbraucher überzugehen.

Die Revision bemängelt ferner zu Recht, daß das Berufungsgericht - wohl infolge seiner Überbewertung der erwähnten firmenrechtlichen Interessen der Beklagten zu 2 - die Bedeutung des Widerspruchsverfahrens im Jahre 1953 für die Gutgläubigkeit der Beklagten verkannt und keine ausreichenden Feststellungen über den Umfang des Besitzstandes, einschließlich einer etwaigen Begleitwerbung, insbesondere auch nicht über den Vertrieb von Kleinpackungen unter der angegriffenen Bezeichnung getroffen habe. Für den Erwerb eines schutzwürdigen Besitzstandes kommt nach den Feststellungen des Berufungsgerichtes die Zeit von der Inbenutzungnahme der angegriffenen Bezeichnung im Jahre 1952 bis zum Beginn der Verhandlungen im Jahre 1960, gegebenenfalls bis zur Klageerhebung im November 1963 in Betracht. Am Anfang dieser Zeitspanne hatten die Beklagten keinerlei Anlaß, gutgläubig darauf zu vertrauen, die Klägerinnen würden die angegriffene Bezeichnung dulden. Zu einer solchen Annahme bestand schon deshalb kein begründeter Anlaß, weil die angegriffene Bezeichnung erkennbar mit der bekannten und seit langem benutzten Klagekennzeichnung verwechslungsfähig war. Selbst wenn aber die Beklagte zu 2 darauf gehofft haben sollte, die Klägerinnen würden die Bezeichnung "N. B." ebenso dulden wie die frühere Bezeichnung "S. B" und die Firmenbezeichnung "B.mühle GmbH", dann wurde diese Hoffnung alsbald durch den Widerspruch gegen ihre Zeichenanmeldung aus dem Jahre 1953 zerstört. Nachdem dann das Patentamt durch Beschluß vom 12. Mai 1954 diesem Widerspruch stattgegeben und die Verwechslungsgefahr bestätigt hatte, konnte die Beklagte zu 2 nicht mehr guten Glaubens annehmen, daß die Klägerinnen die noch näher stehende beanstandete Bezeichnung dulden würden.

Nach anerkannter Rechtsprechung ist eine Verwirkung allerdings auch in Fällen anfänglicher "Bösgläubigkeit" nicht ausgeschlossen. Doch ist in einem solchen Falle in der Regel eine längere Zeitdauer erforderlich als bei einer von Anfang an gutgläubigen Benutzung (BGHZ 21, 66 - Hausbücherei; 34, 345, 346 - Cuypers), wobei nicht allein diese Zeitdauer, sondern auch Art und Umfang des erworbenen Besitzstandes ins Gewicht fallen. Wenn in dem Bleiarbeiter-Fall (GRUR 1963, 478, 480) eine erneute Untätigkeit von mehr als drei Jahren nach Beendigung einer zeichenrechtlichen Auseinandersetzung als ausreichend für eine Verwirkung erachtet wurde, dann können die Beklagten daraus nichts zu ihren Gunsten herleiten, weil in dem damaligen Fall der Widerspruch im Gegensatz zum Streitfall zurückgewiesen worden war und daher die damalige Beklagte eher Anlaß zur Annahme einer Duldung hatte, zumal das beanstandete Zeichen in dem damaligen Fall schon vor der ersten Auseinandersetzung fünfzehn Jahre lang redlich benutzt worden war. Im Streitfall haben allerdings die Klägerinnen nach Erlaß der Widerspruchsentscheidung noch sechs Jahre in Kenntnis der Benutzung zugewartet, bevor sie im Jahre 1960 erneut Einwendungen erhoben und über eine vergleichsweise Regelung verhandelten. Andererseits haben aber die Beklagten in diesem Zeitraum nach ihrer vom Zeugen Ko. bestätigten Aufstellung im Schriftsatz vom 20. September 1965 im wesentlichen nur Mehl in Großpackungen von 25 kg und größer vertrieben. Ihr Umsatz in den von den Klägerinnen in erster Linie beanstandeten Kleinpackungen betrug in den Jahren von 1952 bis 1960 insgesamt nur ca. 12.000 dz, was einem durchschnittlichen Vertrieb von jährlich 150.000 Kilopackungen entsprechen würde. Dieser im Vergleich zur Bevölkerungszahl und zum laufenden Bedarf in den Haushalten geringe Umsatz war nicht geeignet, die Marke "N. B." dem Verkehr auch nur einigermaßen bekannt zu machen. Auch innerbetrieblich fiel der genannte Umsatz kaum ins Gewicht, da er bei einer Vermahlungskapazität von 120 to (= 1.200 dz) Brotgetreide täglich, mit der die Mühle der Beklagten nach ihren Angaben seit 1946 betrieben wird (Schriftsatz vom 20. September 1965 S. 15 Bl. 278), weniger als eine Monatsproduktion und nicht viel mehr als die Hälfte der Jahresproduktion an Kleinpackungen im Jahre der Klageerhebung (1963) darstellt.

Dem Berufungsgericht kann nicht beigetreten werden, wenn es dem Unterschied zwischen Groß- und Kleinpackungen keine Bedeutung für den Verwirkungseinwand beimißt. Ihm ist nur darin zuzustimmen, daß das längere Zuwarten der Klägerinnen zu einer Verwirkung im Hinblick auf den Vertrieb von Großpackungen an Weiterverarbeiter geführt hat. Insoweit konnten die Beklagten trotz anfänglicher Bösgläubigkeit davon ausgehen, daß sich die Klägerinnen beim Vertrieb ihres "Di."-Mehls an Letzverbraucher nicht gestört fühlten und aus diesem Grunde nicht einschritten. Traten die Beklagten hingegen auch beim Vertrieb an Letztverbraucher, die erfahrungsgemäß leichter Verwechslungen unterliegen, mit ihrer verwechslungsfähigen Bezeichnung in Konkurrenz zu den Klägerinnen, dann konnten sie nicht erwarten, daß die Klägerinnen die damit verbundene weitergehende Beeinträchtigung ihrer bekannten und wertvollen Bezeichnung trotz ihres Widerspruchs dulden würden. Die Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber dieser Art der Verwendung der angegriffenen Bezeichnung könnte daher nur dann als treuwidrige Rechtsausübung angesehen werden, wenn nicht nur die Klägerinnen längere Zeit untätig geblieben wären, sondern wenn in dieser Zeit auch ein derart wertvoller Besitzstand entstanden wäre, daß den Beklagten dessen Preisgabe billigerweise nicht mehr zugemutet werden könnte. Von einem solchen Besitzstand kann aber bis zum Jahre 1960 nach den erwähnten eigenen Angaben der Beklagten um so weniger die Rede sein, als sie nach der unwiderlegten Behauptung der Klägerinnen (S. 14 des Schriftsatzes vom 9. März 1964 und S. 5 des Schriftsatzes vom 11. November 1965) im fraglichen Zeitraum für ihr "N. B."-Mehl keinen besonderen Werbeaufwand getrieben haben. Da die Klägerinnen dann im Jahre 1960 erneut Einwendungen gegen den Gebrauch der angegriffenen Bezeichnung erhoben, handelten die Beklagten auf ihr eigenes Risiko, wenn sie in der Folgezeit, insbesondere ab 1962 den Vertrieb von Kleinpackungen beträchtlich erhöhten.

3.

Nach alledem kann der Verwirkungseinwand nur teilweise durchgreifen. In diesem begrenzten Umfang scheitert er nach den rechtsirrtumsfreien Ausführungen des Berufungsgerichtes nicht etwa daran, daß die angegriffene Bezeichnung wegen Irreführung unzulässig wäre. Insoweit macht auch die Revision keine wesentlichen neuen Gesichtspunkte geltend.

Dem Berufungsgericht ist ferner darin beizutreten, daß der Verwirkungseinwand nicht allein der Beklagten zu 2 sondern auch der Beklagten zu 1 jedenfalls so lange zugutekommt, wie sie den Betrieb der Beklagten zu 2 gepachtet hat und - wie das Berufungsgericht darlegt - als eine Art selbständige Zweigniederlassung führt.

III.

Nach alledem war das landgerichtliche Urteil auch im Hinblick auf die Bezeichnung "N. B." in dem angegebenen Umfang wiederherzustellen. Dabei war dem Antrag, in die Rücknahme der Warenzeichenanmeldung mit dem Wortbestandteil "N. B." einzuwilligen, trotz der erörterten teilweisen Verwirkung des Unterlassungsanspruches im vollen Umfang stattzugeben.

Die genannte Anmeldung ist erst im Jahre 1961 nach Beginn der Auseinandersetzungen zwischen den Parteien getätigt worden, so daß für eine Verwirkung des Rücknahmeanspruches jede Voraussetzung fehlt. Es bleibt daher lediglich zu prüfen, ob die Beklagte, nachdem die Klägerinnen die Benutzung der strittigen Bezeichnung für Großpackungen dulden müssen, berechtigt sein könnte, ihren Besitzstand durch eine Warenzeicheneintragung zu sichern. Das Reichsgericht hat dies in ständiger Rechtsprechung mit der Begründung verneint, daß der in ein älteres Zeichenrecht eingreifende Mitbewerber nicht befugt sei, sich durch Eintragung eines Warenzeichens weitergehende Rechte zu verschaffen, als sie ihm auf Grund seines Besitzstandes nach Treu und Glauben zustehen würden (GRUR 1943, 345, 348 - Goldsonne; 1944, 145, 146 - Roburo; zustimmend Baumbach-Hefermehl, UWG, 9. Aufl., Einl. II 310; v. Gamm, WZG, Anm. 53 zu § 24). Der erkennende Senat hat diese Frage in der Merck-Entscheidung offengelassen, jedoch angedeutet, für diesen Standpunkt könne die Erwägung sprechen, daß der aus Treu und Glauben hergeleitete Verwirkungseinwand regelmäßig seine Grenze in dem Besitzstand finde, den sich der Verletzer bis zum Einschreiten des besser berechtigten Verletzten geschaffen habe (BGHZ 45, 246, 250) [BGH 11.05.1966 - Ib ZB 8/65]. Demgegenüber ist geltend gemacht worden, der durch Benutzung erworbene Besitzstand werde durch eine Warenzeicheneintragung nicht geändert, und es sei kein durchgreifender Grund ersichtlich, denjenigen, der sich gegenüber einem Zeicheninhaber erfolgreich auf Verwirkung berufen habe, gegenüber Dritten in den Möglichkeiten seiner Rechtsverteidigung zu beschränken (v. Falck in der Anmerkung zur Merck-Entscheidung GRUR 1966, 502). Diese Erwägung beachtet indessen nicht hinreichend, daß der Verwirkungseinwand bereits dann durchgreifen kann, wenn der Verletzer lediglich einen (möglicherweise örtlich oder - wie im Streitfall - sachlich begrenzten) Besitzstand, also noch kein eigenes Ausschließlichkeitsrecht erlangt hat, und daß ihm daher zumindest in solchen Fällen eine Warenzeicheneintragung weitergehende Rechte verschaffen würde, deren Bestand nicht mehr vom Umfang künftiger Benutzung abhinge. Eine derartige Erweiterung und Verfestigung des Besitzstandes braucht aber der Verletzte nicht zu dulden. Zudem erschiene das auch unvereinbar damit, daß die Verwirkung als Sonderfall des Rechtsmißbrauches nicht etwa ein Gegenrecht des Verletzers begründet, sondern immer nur dazu führt, daß ein bestimmter an sich bestehender Anspruch nicht mehr gegen den Verletzer geltend gemacht werden darf, daß aber die Verfolgung weiterer nicht verwirkter Ansprüche gegen andere Handlungen des Verletzers unberührt bleibt (vgl. dazu auch v. Gamm a.a.O.).

Nach alledem war unter Kostenfolge aus §§ 92, 97 ZPO wie geschehen zu erkennen.