Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 13.04.1972, Az.: BVerwG II C 3.72
Ermächtigung nach § 15 Abs. 1 Bundesumzugskostengesetz (BUKG); Fürsorgepflicht des Dienstherren; Ermächtigung des Verordnungsgebers zur Definition des Begriffs "anderer Ort"; Differenzierungsziel bei der Unglichbehandlung bei der Gewährung von Trennungsentschädigung; Rechtsänderung während des Berufungsverfahrens
Bibliographie
- Gericht
- BVerwG
- Datum
- 13.04.1972
- Aktenzeichen
- BVerwG II C 3.72
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1972, 14351
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- OVG Niedersachsen - 22.10.1969 - AZ: V OVG A 69/68
Rechtsgrundlagen
Fundstellen
- DokBer A 1972, 8729
- DÖD 1973, 8
Amtlicher Leitsatz
Zu der Frage, ob die Einzugsgebietsklausel des § 1 Abs. 3 Satz 3 Nr. 1 TGV (F. 1968) durch § 15 Abs. 1 BUKG gedeckt ist.
In der Verwaltungsstreitsache
hat der II. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 13. April 1972
durch
die Senatspräsidentin Schmitt und
die Bundesrichter Dr. de Chapeaurouge, Weber-Lortsch, Dr. Idel und Dr. Rosendahl
für Recht erkannt:
Tenor:
Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für die Länder Niedersachsen und Schleswig-Holstein vom 22. Oktober 1969 wird aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Schleswig-Holsteinschen Verwaltungsgerichts vom 28. März 1968 wie folgt geändert:
Der Bescheid der Standortverwaltung K. vom 16. August 1966, der Beschwerdebescheid der Wehrbereichsverwaltung I in Kiel vom 30. Dezember 1966 und der Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung vom 13. März 1967 werden aufgehoben, soweit darin das Trennungsgeld für die Zeit von 1. Juli 1965 bis 30. Juni 1968 versagt wird.
Die Beklagte wird für verpflichtet erklärt, dem Kläger für diesen Zeitraum Trennungsgeld zu gewähren.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Beklagten und die weitergehende Revision des Klägers werden zurückgewiesen.
Die Beteiligten tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte.
Gründe
I.
Der Kläger wurde zum 1. August 1958 von seinem damaligen Dienstort K. zu einer Marinefliegereinheit nach S.wig versetzt, die am selben Tage von dort nach dem wenige Kilometer von S. entfernt gelegenen Flugplatz J. verlegt wurde. Dem Kläger, dessen Familie zu dieser Zeit noch in C. wohnte, wurde lediglich eine Umzugsanordnung nach S. nicht aber nach J. einem Dorf mit ungefähr 1.000 Einwohnern erteilt. Er erhielt zunächst Trennungsentschädigung. Diese wurde jedoch eingestellt, als der Kläger am 1. September 1958 eine Bundesdarlehnswohnung in S. bezog - Seitdem fährt er täglich im eigenen Kraftwagen den 8 km langen Weg von seiner Wohnung zum Dienst nach J.
Am 29. Juni 1966 stellte der Kläger den Antrag, ihm aufgrund der am 1. Juli 1965 in Kraft getretenen Verordnung über das Trennungsgeld bei Versetzungen und Abordnungen im Inland (Trennungsgeldverordnung) vom 12. August 1965 (BGBl. I S. 808) - TGV - rückwirkend vom 1. Juli 1965 an Trennungsgeld in Form von Fahrkostenersatz und Verpflegungszuschuß zu gewähren.
Dieser Antrag wurde von der für Jagel zuständigen Standortverwaltung K. durch Bescheid vom 16. August 1966 abgelehnt. Beschwerde und weitere Beschwerde des Klägers wurden von der Wehrbereichsverwaltung I durch Bescheid vom 30. Dezember 1966 und vom Bundesminister der Verteidigung durch Bescheid vom 13. März 1967 zurückgewiesen.
Im Verwaltungsstreitverfahren hat der Kläger beantragt,
- 1.
den Bescheid der Standort Verwaltung K. vom 16. August 1966, den Beschwerdebescheid der Wehrbereichsverwaltung I vom 30. Dezember 1966 und den Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung in Bonn vom 13. März 1967 aufzuheben,
- 2.
die Beklagte zu verpflichten, dem Antrag des Klägers auf Gewährung von Trennungsgeld stattzugeben.
Das Schleswig-Holsteinische Verwaltungsgericht hat durch Urteil vom 28. März 1968 der Klage stattgegeben.
Das Oberverwaltungsgericht für die Länder Niedersachsen und Schleswig-Holstein hat durch Urteil vom 22. Oktober 1969 auf die Berufung der Beklagten das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen, im wesentlichen mit folgender Begründung:.
Dem Kläger stehe Trennungsentschädigung, auch in der beantragten Form von Fahrkostenerstattung und Verpflegungszuschuß, nicht zu.
Richtig sei, daß die Trennungsgeld Verordnung auch in solchen Fällen Anwendung finde, in denen die Trennung von Dienstort und Wohnung auf einer Versetzung vor dem Inkrafttreten dieser Verordnung beruhe. Das folge zwingend aus dem Wortlaut des § 1 TGV, wonach diese Verordnung für einen Beamten oder Soldaten (vgl. § 9) gelte, der versetzt "ist".
Richtig sei ferner, daß zum Dienstort und zum Wohnort auch ihre Nachbarorte gehören. Jagel sei jedoch nicht "Nachbarort" von S. im Sinne des § 1 der Verordnung über die Nachbarorte vom 2. Mai 1966 (BGBl. I S. 321) - NOV -, so daß nicht aus diesem Grund die Gewährung von Trennungsgeld ausgeschlossen sei (§ 1 Abs. 3 TGV).
Dagegen gewinne hier aufgrund einer ausdrücklichen Gesetzesvorschrift das Einzugsgebiet des Dienstortes J. Bedeutung (zu vgl. § 1 Abs. 3 TGV in der Fassung der Änderungsverordnung vom 30. Mai 1968 [BGBl. I S. 605] - ÄndVO -). Durch Inkrafttreten der Änderungsverordnung am 1. Juli 1968 sei u.a. § 1 Abs. 3 TGV neu gefaßt und ausdrücklich bestimmt worden, daß zum inländischen Dienstort neben seinen Nachbarorten auch das inländische Einzugsgebiet gehöre. Gemäß § 1 Abs. 3 ÄndVO sei unstreitig Einzugsgebiet des Dienstortes J. auch die Stadt S. Somit sei jedenfalls seit dem 1. Juli 1968 die Gewährung von Trennungsgeld für Bedienstete des Flugplatzes J. die in S. wohnen, eindeutig ausgeschlossen. Im Gegensatz zur Annahme des Klägers sei diese Regelung der, Trennungsgeldverordnung durch die Ermächtigung des § 15 des Gesetzes über die Umzugskostenvergütung und Trennungsentschädigung für die Bundesbeamten, Richter im Bundesdienst und Soldaten (Bundesumzugskostengesetzv) vom 8. April 1.964 (BGBl. I S. 253) - BUKG - gedeckt und daher rechtmäßig, Nach § 15 BUKG werde "nach Maßgabe" einer vom Bundesminister des Innern zu erlassenden Rechtsverordnung Trennungsentschädigung gewahrt, um die notwendigen Mehrauslagen zu erstatten, die dadurch entstanden sind, daß der Beamte oder Soldat aus Anlaß seiner Versetzung gezwungen war, einen getrennten Haushalt zu führen oder seine Wohnung am bisherigen Wohnort beizubehalten. Wann diese Voraussetzungen erfüllt seien, sei naturgemäß im Einzelfall schwer zu ermitteln. Der Bundesmininter des Innern, den der Gesetzgeber ermächtigt habe, das Nähere hierzu in einer Rechtsverordnung zu bestimmen, habe deshalb in der Trennungsgeld Verordnung und der Änderungsverordnung vom 30. Mai 1968 - wie in der Rechtsetzung üblich und erlaubt (zu vgl. BVerfGE 9, 20 [32]; 11, 245 [254]; 17, 23) - eine typisierende und generalisierende Regelung getroffen. Diese bestehe, soweit sie für den vorliegenden Fall in Betracht komme, darin, daß die Gewährung von Trennungsgeld bei Versetzung und Abordnung zwischen Nachbarorten oder zwischen Dienstort und Orten seines Einzugsgebietes ausgeschlossen sei. Zu Unrecht vermisse der Kläger eine besondere Ermächtigung zu dieser Regelung. In der Ermächtigung, überhaupt eine Rechtsverordnung zu § 15 BUKG zu erlassen, liege ipso jure die Ermächtigung zu einer Typisierung und Generalisierung. Die Erfahrung lehre, daß nicht in jedem Falle schon allein durch die Trennung von Dienstort und Wohnort Mehr aus lagen entstehen (wird näher dargelegt). Es stelle daher eine sachgerechte und billigenswerte Typisierung dar, wenn nach der Trennungsgeldverordnung "Mehrauslagen" im Sinne des § 15 BUKG dann nicht angenommen werden sollten, wenn Wohnort und Dienstort Nachbarorte seien oder zueinander im Verhältnis von Dienstort und Einzugsgebiet ständen.
Damit sei allerdings im Falle des Klägers erst die Versagung von Trennungsgeld für die Zeit ab 1. Juli 1968 gerechtfertigt. Denn vorher sei J. weder Nachbarort von S. noch aufgrund einer ausdrücklichen Gesetzesvorschrift ab 1. Juli 1965 S. ... Einzugsgebiet von J. gewesen. Dem Kläger stehe jedoch auch für die Zeit vor dem 1. Juli 1968 Trennungsgeld nicht zu. Bis zum 30. Juni 1968 hätte der Kläger einen Anspruch auf Trennungsgeld nur dann haben können, wenn die Voraussetzungen entweder des § 1 TGV (F. 1965) oder diejenigen des § 2 dieser Verordnung vorgelegen hätten. § 2 TGV scheide von vornherein aus, weil dem Kläger Umzugskostenvergütung für einen Umzug nach J. nicht zugesagt worden sei. Nach § 1 TGV (F. 1965) habe ein zu einer Dienststelle außerhalb seines bisherigen Dienst- oder Wohnortes aus dienstlichen Gründen versetzter Beamter oder Soldat aber auch lediglich "für die ihm dadurch entstehenden Mehrauslagen" Trennungsgeld erhalten. Diese Vorschriften der Trennungsgeldverordnung ständen, weil sie aufgrund der Ermächtigung des § 15 BUKG zu dessen Ausführung erlassen seien, unter dem dort ausgesprochenen und in § 1 TGV wiederholten gesetzlichen Gebot, Trennungsgeld nur zu gewähren, wenn dem Beamten oder Soldaten infolge der Notwendigkeit, einen getrennten Haushalt zu führen oder - wie hier - die Wohnung am Wohnort, der nicht mit dem Dienstort identisch ist, beizubehalten, überhaupt Mehrauslagen entständen. Auch die Fahrkostenentschädigung des § 6 TGV sei keine von den sonstigen Voraussetzungen für die Trennungsentschädigung unabhängige Leistung eigener Art, sondern nur eine Art des Trennungsgeldes; dies ergebe sich aus § 3 TGV ("als Trennungsgeld werden gewährt ..."). Es müßten also überhaupt erst die Voraussetzungen für die Gewährung von Trennungsgeld vorliegen, bevor die Fahrkostenentschädigung des § 6 TGV beansprucht werden könne. Insbesondere müßten infolge der Trennung erkennbar irgendwelche "notwendigen Mehrauslagen" entstehen. Ob das der Fall sei, sei zwar angesichts des vielschichtigen und im einzelnen unkontrollierbaren Gemenges der Vor- und Nachteile, die mit dem Wohnen in einer dem Dienstort nahe gelegenen und durch Omnibuslinien verbundenen größeren Stadt verbunden sind, wenigstens in solchen Fällen nicht mit Sicherheit zu ermitteln. Die Sach- und Rechtslage habe daher schon damals (d.h. vor dem 1. Juli 1968) den Erlaß einer typisierenden und generalisierenden Regelung geboten, um der gesetzlichen Weisung, entstandene notwendige Mehrauslagen - und nur solche zu erstatten, Rechnung tragen zu können.
Solange eine solche Regelung nicht in einer Rechtsverordnung getroffen gewesen sei, habe der Dienstherr sie auf andere Weise vornehmen müssen und können. Ausgangspunkt hierfür habe, da die Vorschriften über das Trennungsgeld eine Konkretisierung der dem Dienstherrn obliegenden Fürsorgepflicht darstellten (BVerwG, Urteil vom 6. April 1967 - BVerwG II C 24.67 - [Buchholz 238.90 Reise- und Umzugskosten Nr. 15]) eben diese Fürsorgepflicht sein müssen. Habe der Dienstherr seine Fürsorgepflicht auf eine andere generalisierende Weise in ausreichendem Umfange erfüllt, dann sei für eine weitere Konkretisierung - auch durch Gewährung von Fahrkostenersatz - kein Raum mehr geblieben. So liege der Fall hier. Dadurch, daß die Beklagte den in Jagel tätigen Beamten und Soldaten Wohnungen in Schleswig mit den damit verbundenen Vorteilen zur Verfügung gestellt habe, habe sie ihre Fürsorgepflicht voll erfüllt. Es habe mithin auch vor dem 1. Juli 1968 nicht der Fürsorgepflicht widersprochen, wenn die Beklagte den auf dem Flugplatz in J. beschäftigten Soldaten und Beamten zumutete, den Weg von S. zu ihrer Dienststelle auf eigene Kosten zurückzulegen.
Die Verhältnisse seien die gleichen, wie in dem vom Bundesverwaltungsgericht durchUrteil vom 4. März 1964 - BVerwG VIII C 221.63 - (BVerwGE 18, 120) entschiedenen Fall.
Ob in dem Dorf J. bei Fehlen von Mietwohnungen und Fehlen von Wohnungsbauvorhaben "Wohnungsmangel" im Sinne der Trennungsgeld Verordnung herrsche oder nicht, habe bei, dieser Sach- und Rechtslage nicht geprüft zu werden brauchen. Das hätte nur dann von Bedeutung sein können, wenn ein Fall des § 2 TGV vorläge, d.h. wenn der Umzug nach J. angeordnet worden wäre. In § 1 TGV, dessen, Anwendung hier allein in Betracht kommen könne, weil dem Kläger eine Umzugsanordnung nicht erteilt worden sei, werde das Vorliegen eines Wohnungsmangels nicht gefordert. -.
Gegen das soeben mit seinem wesentlichen Inhalt wiedergegebene Berufungsurteil richtet sich die zugelassene Revision des Klägers. Der Kläger beantragt sinngemäß,
unter Aufhebung des angefochtenen Urteils
- 1.
die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen - Verwaltungsgerichts vom 28. März 1968 zurückzuweisen,
- 2.
hilfsweise,
die Sache zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht für die Länder Niedersachsen und Schleswig-Holstein in Lüneburg zurückzuverweisen.
Er rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts.
Die Beklagte tritt der Revision entgegen.
II.
Die Revision des Klägers hat Erfolg, soweit es um die Gewährung von Trennungsgeld (Fahrkostenersatz, Verpflegungszuschuß) für die Zeit vom 1. Juli 1965 bis zum 30. Juni 1968 geht; im übrigen ist sie unbegründet.
Dem Berufungsgericht ist zunächst in der Rechtsansicht beizutreten, daß die Verordnung über das Trennungsgeld bei Versetzungen und Abordnungen im Inland (Trennungsgeldverordnung) vom 12. August 1965 (BGBl. I S. 808) - TGV - auch in solchen Fällen Anwendung findet, in denen die Trennung von Dienstort und Wohnort auf einer Versetzung vor dem Inkrafttreten dieser Verordnung beruht. Das Berufungsgericht hat dies zutreffend dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 TGV entnommen, wonach diese Verordnung für einen Beamten (und gemäß § 9 TGV entsprechend für einen Soldaten) gilt, der versetzt "ist". Im Falle des Klägers beruht nun zwar die Trennung von Dienstort und Wohnort auf der Verlegung der Einheit des Klägers von S. wohin der. Kläger vorher von K. aus versetzt worden war, nach J. Diese Verlegung der Einheit des Klägers steht jedoch im Sinne des Umzugskostenrechts einer Versetzung aus dienstlichen Gründen gleich. Dies ergibt sich aus dem Klammerhinweis in § 1 Abs. 1 Satz 1 TGV, in dem u.a. auch § 2 Abs. 4 Satz 1 des Gesetzes über die Umzugskostenvergütung und Trennungsentschädigung für die Bundesbeamten, Richter im Bundesdienst und Soldaten (Bundesumzugskostengesetz) vom 8. April 1964 (BGBl. I S. 253) - BUKG - angeführt wird. In § 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 BUKG ist nämlich bestimmt, daß Umzügen aus Anlaß der Versetzung aus dienstlichen Gründen an einen anderen Ort als den bisherigen Dienst- oder Wohnort Umzüge aus Anlaß der Verlegung der Beschäftigungsbehörde an einen anderen Ort als den bisherigen Dienst- oder Wohnort gleichstehen.
1.
Beizupflichten ist dem Berufungsgericht weiterhin, soweit es entschieden hat, daß der Kläger vom 1. Juli 1968 an Trennungsgeld in der Form von Fahrkostenersatz und Verpflegungszuschuß nicht beanspruchen kann. Bei dieser Entscheidung ist das Berufungsgericht zutreffend von § 1 Abs. 3 TGV in der Fassung der Verordnung zur Änderung der Verordnung über das Trennungsgeld bei Versetzungen und Abordnungen im Inland vom 30. Mai 1968 (BGBl. I S. 605) - ÄndVO - ausgegangen; durch diese Änderungsverordnung erhielt § 1 Abs. 3 TGV mit Wirkung vom 1. Juli 1968 folgende Fassung (Art. 1 Nr. 1, Art. 3 ÄndVO):
"(3) Zum Dienstort und zum Wohnort gehören auch ihre Nachbarorte. Bei Abordnungen mit Zusage der Umzugskostenvergütung, bei Versetzungen sowie in den Fällen des § 2 Abs. 4 Satz 1 des Bundesumzugskostengesetzes gehört zum inländischen Dienstort neben seinen Nachbarorten auch das inländische Einzugsgebiet. Zum Einzugsgebiet eines Dienstortes gehören Gemeinden und Gemeindeteile,
1.
in denen bundeseigene oder im Besetzungsrecht des Bundes stehende, allgemein für Angehörige von Dienststellen am Dienstort bestimmte Wohnungen vorhanden sind oder waren; ...;2.
die durch regelmäßig verkehrende öffentliche Beförderungsmittel mit dem Dienstort und den nach Nr. in Verbindung mit Satz 4 zum Einzugsgebiet gehörenden Gemenden oder Gemeindeteilen verbunden sind.Soweit die in den Nummern 1 und 2 bezeichneten Gemeinden oder Gemeindeteile mehr als fünfzehn Kilometer (Luftlinie) von der Gemeindegrenze des Dienstortes entfernt sind, gehören sie nicht zum Einzugsgebiet."
Gegen die Anwendung dieser Vorschrift im Fall des Klägers wendet sich die Revision vergeblich mit dem Vorbringen, die Vorschrift sei nicht durch die in § 15 Abs. 1 BUKG enthaltene Ermächtigung gedeckt. § 15 Abs. 1 BUKG ermächtigt den Bundesminister des Innern - entgegen dem Revisionsvorbringen - nicht nur zur Bestimmung des Trennungsgeldes nach Arten und Höhe. Der Bundesminister des Innern wurde vielmehr darüber hinaus ermächtigt, den in dem ermächtigenden Gesetz enthaltenen Rechtsgedanken auszugestalten (BVerwGE 1, 104 [115]) und demgemäß die Begriffe des ermächtigenden Gesetzes naher zu bestimmen. Aus dieser Ermächtigung folgt die Befugnis des Bundesministers des Innern, den der Regelung des § 15 Abs. 1 BUKG - als logisches "Gegenstück" zu dem dort ausdrücklich verwendeten Begriff "bisheriger Wohnort" - immanenten Begriff "anderer Ort" zu definieren, um die "Trennung", die eine notwendige Voraussetzung der Gewährung von "Trennungs"entschädigung ist, dem Zweck der Ermächtigung entsprechend einzugrenzen.
Gegen diese Auslegung der Ermächtigung wendet die Revision zu Unrecht ein, schon § 15 Abs. 1 BUKG vermittele dem Grunde nach den Anspruch auf. Trennungsgeld und hieraus folge zwingend, daß der Bundesminister des Innern nicht ermächtigt sein könne, durch einengende Definition der In dieser Vorschrift enthaltenen Ortsbegriffe den schon dem Grunde nach zum Empfang von Trennungsgeld Berechtigten den Anspruch auf das Trennungsgeld wieder zu entziehen. Dieses Vorbringen beruht ersichtlich auf der Auffassung, eine zur Gewährung von Trennungsgeld berechtigende Trennung von bisherigem Wohnort und Dienstort liege immer schon dann vor, wenn nach der Versetzung oder Abordnung die bisherige Wohnung des Beamten/Soldaten und die Beschäftigungsdienststelle zu verschiedenen Gemeinden gehören. Diese Auffassung - die allerdings den Schluß rechtfertigen könnte, daß der dem Grunde nach zum Empfang von Trennungsgeld berechtigte Personenkreis schon durch § 15 Abs. 1 BUKG abschließend abgegrenzt sei und daß diese Vorschrift somit nur offenlasse, in welcher Art und Höhe das Trennungsgeld den Berechtigten zu gewähren ist - Ist aber rechtsirrig. Gegen die Auffassung, daß schon der Bundesgesetzgeber durch § 15 Abs. 1 BUKG den - dem Grunde nach - berechtigten Personenkreis abschließend bestimmt habe, spricht eindeutig der Zweck des Trennungsgeldes. Der Zweck, einem Beamten/Soldaten aus Gründen der Fürsorge - Pflicht des Dienstherrn einen billigen Ausgleich für die durch Versetzung oder Abordnung - nämlich für die durch die Trennung von bisherigem Wohnort und Beschäftigungsdienstort - entstandenen Mehrkosten zu gewähren, rechtfertigt es nicht, als "anderen Ort" jede politische Gemeinde außerhalb der Gemeinde, in der die bisherige Wohnung liegt, anzusehen. Die gegenteilige Auffassung der Revision würde angesichts der Vielfalt örtlicher Verhältnisse und der Möglichkeit sehr enger örtlicher Nachbarschaft zwischen mehreren Gemeinden (Satellitenstädte) zur Gewährung von Trennungsgeld auch in Fällen führen, die unter den Gesichtspunkten der Fürsorge Pflicht des Dienstherrn und der Billigkeit nicht ausgleichsbedürftig sind, weil es an einer "Trennung" im richtig verstandenen Sinne fehlt. Es kann schlechterdings nicht, angenommen werden, daß der Gesetzgeber unter Vernachlässigung des Gebotes der sparsamen Verwaltung öffentlicher. Mittel auch für diese Fälle die Gewährung von Trennungsgeld bestimmen wollte. Es erscheint überdies ausgeschlossen, daß er die Fälle der erwähnten Art übersehen hat. Vielmehr ist die Rechtsansicht geboten, daß der Gesetzgeber den Verordnungsgeber ermächtigt hat, die ausgleichsbedürftige "Trennung" durch Definition des Begriffs "anderer Ort" derart einzugrenzen, daß der Anspruch auf Trennungsgeld dann nicht entsteht, wenn zwischen dem "bisherigen Wohnort" und, dem "anderen Ort" eine - vom Verordnungsgeber näher zu kennzeichnende - den Ausgleich entbehrlich machende Verbindung besteht.
Diese Erkenntnis hat den Bundesminister des Innern schon bei der ursprünglichen Fassung der Trennungsgeld Verordnung zu der Bestimmung veranlaßt, daß zum Dienstort und zum Wohnort auch deren. "Nachbarorte" (im Sinne der Verordnung über die Nachbarorte vom 2. Mai 1966, BGBl. I S. 321) gehören. Aus den dargelegten Gründen ist er grundsätzlich nicht gehindert, auch andere - von ihm näher zu kennzeichnende - Verbindungen zwischen dem Dienstort und bestimmten Wohngebieten zum Anlaß zu nehmen, durch Definition des Begriffs "anderer Ort" eine Eingrenzung der "Trennung" derart vorzunehmen, daß ein Anspruch auf Trennungsgeld nicht entstehen kann, wo Fürsorgepflicht und Billigkeit ihn unbegründet erscheinen lassen. Eine solche weitere Eingrenzung ist in der mit Wirkung vom 1. Juli 1968 in § 1 Abs. 3 TGV aufgenommenen, hier umstrittenen Bestimmung zu finden.
Aus den dargelegten Gründen kann der Anwendung des § 1 Abs. 3 TGV n.F. auch nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, daß das Bundesumzugskostengesetz selbst weder den Begriff des "Nachbarortes" noch den des "Einzugsgebietes" verwendet. - Der Verordnungsgeber "korrigierte" den Gesetzgeber auch nicht etwa dadurch, daß er die in § 15 Abs. 1 BUKG enthaltenen Ortsbegriffe eigenständig, nämlich unabhängig von den für die Umzugskostenvergütung geltenden Regelungen, definierte. In diesem Zusammenhang pflichtet der Senat dem Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 11. März 1970 - 4 AZR 237.69, - [BAG AP I-Z § 1 TGV Nr. 1]) in der Rechtsansicht bei, daß das Trennungsgeld als selbständige Leistung neben der Umzugskostenvergütung steht, wie schon die Überschrift des Umzugskostengesetzes ("Gesetz über die Umzugskosten Vergütung und Trennungsentschädigung für die Bundesbeamten, Richter im Bundesdienst und Soldaten") zum Ausdruck bringt. Aus dieser Selbständigkeit der beiden Leistungen folgt, daß der Ortsbegriff für beide Leistungen unterschiedlich definiert werden darf.
Allerdings deckt die in § 15 Abs. 1 BUKG enthaltene Ermächtigung nur Regelungen, die den Erwägungen der Fürsorge und Billigkeit genügen, von denen das ermächtigende Gesetz getragen wird. Auch unter diesem Gesichtspunkt hält aber die hier einschlägige und allein zu erörternde Regelung des § 1 Abs. 3 Satz 3 Nr. 1 TGV n.F. der rechtlichen Prüfung jedenfalls dann stand, wenn sie auf Fälle angewendet wird, in denen zwischen dem Dienstort und den zum Einzugsgebiet erklärten Gemeinden und Gemeindeteilen eine Verkehrsverbindung besteht, die es den betroffenen Beamten/Soldaten möglich macht, täglich unter zumutbaren Fahrt- und Warteverhältnissen von der Wohnung zum Dienstort hin und zurück zu gelangen. Auch die im vorliegenden Rechtsstreit erwähnte Entscheidung des VIII. Senats des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 18, 120 ff.) ist aufgrund der ausdrücklich festgestellten Tatsache ergangen, daß der dortige Kläger einen Linienomnibus für die Fahrt zwischen seiner Wohnung und Beschäftigungsdienststelle benutzte. Im vorliegenden Fall war die Verkehrsverbindung gesichert, zumal der Kläger für die Fahrten zwischen Wohnung und Beschäftigungsdienststelle einen privaten Personenkraftwagen benutzt (vgl. auch Erklärung des Klägers vom 30. Juni 1966 über die bestehende öffentliche Verkehrsverbindung, Bl. 7 der Verwaltungsvorgänge, Beiakte B).
Da im vorliegenden Fall der Weg von der Wohnung des Klägers in S. bis zu seiner Beschäftigungsdienststelle in J. nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts nur acht Kilometer beträgt, bedarf keiner Entscheidung die von der Revision angeschnittene Frage, ob der Fürsorgepflicht des Dienstherrn auch die in § 1 Abs. 3 Satz 4 TGV n.F. enthalten. Bestimmung genügt, daß - erst - eine Entfernung zwischen der Gemeindegrenze des Dienstortes und den in den Nrn. 1 und 2 bezeichneten Gemeinden und Gemeindeteilen von mehr als fünfzehn Kilometer die Zugehörigkeit zum Einzugsgebiet ausschließt. Die negative Fassung dieser Vorschrift legt übrigens die Auslegung nahe, daß der Verordnungsgeber lediglich alle weiter als fünfzehn Kilometer entfernten Gemeinden und Gemeindeteile von der Einbeziehung "in Einzugsgebiete" ausschließen, nicht dagegen alle innerhalb der fünfzehn Kilometer liegenden Gemeinden oder Gemeindeteile für einbeziehbar erklären wollte (ebenso Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 21. Januar 1971 - 5 A 12.70 - zugunsten des dortigen Klägers, der für die Fahrt von seiner Wohnung zur Beschäftigüngsdienststelle und zurück bei einer Entfernung von 12 Kilometer - Luftlinie - fast fünf Stunden benötigt).
Wird die hier umstrittene Regelung mit den soeben erwähnten Einschränkungen angewendet, so können die von ihr betroffenen Beamten/Soldaten sich nicht mit Erfolg darauf berufen, daß sie ohne sachlichen Grund schlechter als die in den "Nachbarorten" wohnenden Beamten/Soldaten gestellt seien (Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG). Das abweichende Revisionsvorbringen beruht auf dem Fehler, daß es den primär in der Erfüllung der Fürsorgepflicht zu erblickenden Zweck des ermächtigenden Gesetzes außer Betracht läßt. Erfüllt der Dienstherr seine Fürsorgepflicht in besonderem Maße durch Bereitstellung von Wohnungen an Orten, die dem Dienstort naheliegen und im allgemeinen Vorteile bieten, so rechtfertigt dies - vom Normzweck her gesehen -, daß den von dieser besonderen Fürsorge - maßnahme betroffenen Bediensteten andererseits bezüglich der verkehrsmäßigen Gegebenheiten in gewissem Umfang eine schlechtere Stellung als Bediensteten zugemutet wird, in deren Fall die Nachbarortsverordnung anzuwenden ist. In diesem Zusammenhang müssen die vom Berufungsgericht bei - erlaubter - genereller Betrachtungsweise festgestellten Vorteile auch finanzieller Art berücksichtigt werden, die das Wohnen in den von dem Dienstherrn bereitgestellten Wohnungen in einem größeren Ort mit zahlreicheren Einkaufsstatten, Dienstleistungseinrichtungen, kulturellen Veranstaltungen usw. bietet (vgl. hierzu auch BVerwGE 18, 120 ff.).
Angesichts der vom Berufungsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellung, daß der Bund in Schleswig über Wohnungen der in § 1 Abs. 3 Satz 3 Nr. 1 TGV n.F. bezeichneten Art verfügt und diese allgemein zum Bezug für Angehörige der Marinefliegereinheit welcher der Kläger angehört, bereitstellt, ergibt sich nach alledem die Richtigkeit der Entscheidung des Berufungsgerichts, daß Schleswig zum Einzugsgebiet von Jagel im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 3 Nr. 1 TGV n.F. gehört. Dem halt die Revision vergeblich entgegen, daß S. größer als J. sei. Die Begründung, schon der Begriff des Einzugsgebietes besage "bei ungezwungener Betrachtungsweise", daß nur solche Orte zum Einzugsgebiet gehören könnten, die kleiner als der Dienstort seien, kann nicht als richtig anerkannt werden. Weder der Begriff des Einzugsgebietes selbst noch der Sinnzusammenhang, in dem dieser Begriff in § 1 Abs. 3 TGV n.F. verwendet wird, bieten einen Anhalt für die Richtigkeit dieser Begründung. Auch die Entstehung des Begriffs ist insoweit unergiebig. Es mag zutreffen, daß der Begriff des Einzugsgebietes in einer Zeit geprägt wurde, in der die Beschäftigungsdienststellen regelmäßig in den Städten lagen und die Beamten in den benachbarten Landgemeinden wohnten. Dies nötigt Indessen nicht zu der Annahme, wegen der Umkehrung der ursprünglichen tatsächlichen Verhältnisse sei die Anwendung des Begriffs "Einzugsgebiet" im vorliegenden Fall ausgeschlossen.
Schließlich kann die Revision auch nicht mit der von ihr erhobenen Verfahrensrüge Erfolg haben. Keiner der in § 130 Abs. 1 Nrn. 1 bis 3 der Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. Januar 1960 (BGBl. I S. 17) - VwGO - angeführten Tatbestände, bei deren Vorliegen das Oberverwaltungsgericht die angefochtene Entscheidung aufheben und die Sache an das Verwaltungsgericht zurückverweisen kann, ist hier gegeben Allerdings wird in Rechtsprechung und Schrifttum die Aufzählung in § 130 Abs. 1 Nrn. 1 bis 3 VwGO für nicht erschöpfend gehalten (Redeker/von Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung, 3. Auflage, § 130 RdNr., 6). Die Möglichkeit, eine Sache an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen, ist jedoch jedenfalls in Fällen ausgeschlossen, in denen zwar während des Berufungsverfahrens eine Änderung des einschlägigen Rechts eintrat, jedoch trotz der Rechtsänderung - wie auch im vorliegenden Falle - eine weitere Aufklärung des Sachverhalts nicht erforderlich ist (weitergehend Urteil des Bundesverwaltungsgerichtsvom 27. Februar 1967 - BVerwG VIII C 67.66 - [RzW 1967; 518]; dort ist entschieden worden, daß selbst in den Fällen, in denen das Verwaltungsgericht die Klage aus formellen Gründen für unbegründet erklärte und nicht "in der Sache selbst" entschied, die Sache nicht an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen werden dürfe, wenn eine erst während des Berufungsverfahrens in Kraft getretene Rechtsänderung nunmehr zu einer sachlichen Entscheidung nötige).
Hiernach ist das angefochtene Urteil zu bestätigen, soweit es den von dem Kläger geltend gemachten Anspruch auf Trennungsgeld für die Zeit vom 1. Juli 1968 an versagt hat.
2.
Dagegen ist der Revision des Klägers stattzugeben, soweit es um die Gewährung von Trennungsgeld an den Kläger für die Zeit vom 1. Juli 1965 bis zum 30. Juni 1968 geht. Die in dem angefochtenen Urteil vertretene Auffassung, daß der Dienstherr, solange die "typisierende und generalisierende" Regelung über das Einzugsgebiet noch nicht durch Rechtsverordnung getroffen war, eine solche Regelung "auf andere Weise" vornehmen müßte und konnte, ist rechtsirrig. Seit Geltung des § 15 Abs. 1 BUKG ist es ausschließlich Sache des Bundesministers des Innern - kraft der ihm erteilten Ermächtigung -, durch Rechtsverordnung die nach § 15 Abs. 1 BUKG entscheidungserheblichen Ortsbegriffe zu konkretisieren, um dadurch die von der Gewährung des Trennungsgeldes vorausgesetzte "Trennung" einzugrenzen. Den Dienstherren ist somit seither die Befugnis entzogen, selbst die Ortsbegriffe zu konkretisieren, wie es vor Inkrafttreten des § 15 Abs. BUKG - zulässigerweise - durch Ermessensentscheidung geschah (BVerwGE 18.120 ff.). Sie müssen sich also an die vom Bundesminister des Innern getroffenen Begriffsbestimmungen halten. Diese machten es den Dienstherren erst mit Wirkung vom 1. Juli 1968 möglich, unter den hier vorliegenden Umständen J. und S. bei der Gewährung von Trennungsgeld gleichsam als einen Ort zu behandeln. Daß der Bundesminister des Innern dem Kläger durch die Erweiterung des § 1 Abs. 3 TGV im Jahre 1968 mit Wirkung für die Zukunft mittelbar den Rechtsanspruch auf das Trennungsgeld entzog, der ihm durch die ursprünglich großzügigere Fassung der Trennungsgeldverordnung - nicht also schon durch § 15 Abs. 1 BUKG unmittelbar - zugewachsen war, begegnet keinen rechtlichen Bedenken. "Wohlerworbene Rechte" können heute - anders als im Geltungsbereich der Weimarer Reichsverfassung - den Beamten/Soldaten wieder entzogen werden, dies im vorliegenden Falle um so mehr, als sich die Leistung von Trennungsgeld an den Kläger für die Zeit vom 1. Juli 1965 bis zum 30. Juni 1968 nach den vorstehenden Darlegungen als eine Rechtswohltat erweist, die durch die Trennungsgeldverordnung von vornherein hätte versagt werden dürfen. -
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO.
Streitwertbeschluss:
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 200 DM festgesetzt.
Dr. de Chapeaurouge
Weber-Lortsch
Dr. Idel
Dr. Rosendahl