Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 26.10.1977, Az.: BVerwG 7 P 21.75

I.

Der im Dezember 1974 gewählte Beteiligte zu 1) besteht aus 33 Mitgliedern, von denen 17 die Beamtengruppe (13 342 Wahlberechtigte), 6 die Angestelltengruppe (3 579 Wahlberechtigte), 5 die Arbeitergruppe (1 199 Wahlberechtigte) und 5 die Gruppe der Beamten der Kriminalpolizei und des Gewerbeaußendienstes - Kripo/Gad-Gruppe - (1 755 Wahlberechtigte) vertreten. Der Vorstand des Beteiligten zu 1) besteht aus 6 Mitgliedern, von denen 3 der Beamtengruppe sowie je 1 Mitglied der Angestellten-, Arbeiter- und Kripo/Gad-Gruppe angehören. Vorsitzender ist das der Beamtengruppe angehörende Mitglied B., Vorstandsmitglieder für die Beamtengruppe sind außerdem die Mitglieder von M. und G. für die Angestelltengruppe der Beteiligte zu 3), für die Arbeitergruppe das Mitglied S. und für die Kripo/Gad-Gruppe der Antragsteller zu 1). Die übrigen Antragsteller gehören ebenfalls als Vertreter dieser Gruppe dem Beteiligten zu 1) an. Ein weiterer Vertreter dieser Gruppe ist der Beteiligte zu 4).

In seiner konstituierenden Sitzung vom 16. Dezember 1974 beschloß der Beteiligte zu 1) darüber, welche Gesamtpersonalratsmitglieder auf Antrag von ihrer dienstlichen Tätigkeit freizustellen seien. Der Vorsitzende schlug vor, die drei Vorstandsmitglieder der Beamtengruppe, das Vorstandsmitglied der Angestelltengruppe und das der Arbeitergruppe freizustellen. Demgegenüber stellte der der Kripo/Gad-Gruppe angehörende Vertreter B. den Antrag, für die Gruppe der Beamten zwei Freistellungen und je eine Freistellung für die Gruppe der Angestellten, der Arbeiter und der Kripo/Gad-Gruppe zu beantragen.

Daraufhin beschloß der Beteiligte zu 1), die Freistellung der Vorstandsmitglieder S. (Beteiligter zu 3), (Angestelltengruppe), S. (Arbeitergruppe) und der drei Vorstandsmitglieder der Beamtengruppe zu beantragen. Bei dieser Gruppe war auch der Antragsteller zu 1) neben dem Vorstandsmitglied G. vorgeschlagen worden, jedoch unterlag er bei zwei Stimmenthaltungen mit 10 Ja-Stimmen gegen 21 Stimmen für G.

Als ein Vertreter der Kripo/Gad-Gruppe beanstandete, daß diese Gruppe keine Freistellung erhalten habe, erklärte der Vorsitzende, es werde für diese Gruppe eine weitere Freistellung beim Innensenator beantragt. Für diese Freistellung wurden der Vertreter der Kripo/Gad-Gruppe F., der Beteiligte zu 4), und der Antragsteller zu 1) vorgeschlagen. Auf die Frage, was das nicht dem Vorstand angehörende Mitglied Fröhlich in seiner Freistellung für Arbeiten zu erledigen habe, erklärte der Vorsitzende, daß das aus dem Geschäftsverteilungsplan und aus der noch zu erstellenden Geschäftsordnung zu ersehen sein werde. Bei der anschließenden Abstimmung fielen bei drei Stimmenthaltungen auf den Beteiligten zu 4) 20 Stimmen, während der Antragsteller zu 1) 10 Stimmen erhielt.

Mit Schreiben vom 14. Januar 1975 teilte der Senator für Inneres mit, lediglich mit Rücksicht auf den Arbeitsanfall, der für eine Übergangszeit noch mit der Polizeireform verbunden sei, erkläre er sich damit einverstanden, daß ausnahmsweise ein sechstes Mitglied des Beteiligten zu 1) vom Dienst freigestellt werde. Zugleich wies er darauf hin, daß nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts - von besonders begründeten Ausnahmefällen abgesehen - für die Freistellung in erster Linie Vorstandsmitglieder vorzuschlagen seien, da diese die laufenden Geschäfte zu führen hätten.

Die Antragsteller, die die Nichtberücksichtigung ihrer Gruppe bei den gesetzlich vorgesehenen Freistellungen beanstandeten, haben ein Beschlußverfahren eingeleitet und beantragt,

festzustellen, daß die Beschlüsse des Beteiligten zu 1) vom 16. Dezember 1974 über die Freistellungen seiner Mitglieder B., Se., S. von M. G. und F. unwirksam seien.

Das Verwaltungsgericht hat diesem Antrag entsprochen. Auf die Beschwerden des Beteiligten zu 1) und der Beteiligten zu 3) und zu 4), die beide an dem Verfahren erster Instanz nicht teilgenommen hatten, hat das Oberverwaltungsgericht den Beschluß des Verwaltungsgerichts geändert und die Anträge der Antragsteller zurückgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Beschwerden der Beteiligten zu 3) und zu 4) seien zulässig. Sie seien aus sachlichen Gründen an der Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Beschlüsse interessiert. Ihre unmittelbaren rechtlich beachtlichen Interessen würden durch die Entscheidung berührt. Der Beitritt zum Verfahren könne auch durch die Einlegung der Beschwerde erfolgen. Die Durchführung eines Aussetzungsverfahrens nach § 34 BlnPersVG sei nicht erforderlich.

Nach § 43 Abs. 1 Satz 3 des Berliner Personalvertretungsgesetzes - BlnPersVG -, der auch für den Gesamtpersonalrat gelte, seien bei der Freistellung die Gruppen angemessen zu berücksichtigen. Da die Zahl der Freistellungen erheblich erhöht worden sei, handele es sich nicht mehr wie früher um eine Frage der Auswahl unter den verschiedenen Gruppen, bei denen eine oder mehrere keine Freistellung hätten erhalten können, sondern um die Frage der Verteilung der Freistellungen auf die im Personalrat vertretenen Gruppen. Reiche die Zahl der Freistellungen aus, um jede Gruppe zu berücksichtigen, so werde der Personalrat in der Regel so verfahren müssen, es sei denn, daß sachliche und stichhaltige Erwägungen die Übergehung einer Gruppe rechtfertigten. Die auf Grund des Beamtenrechts personalvertretungsrechtlich eigenständige Gruppe der Beamten der Kriminalpolizei und des Gewerbeaußendienstes sei mit den am 16. Dezember 1974 beschlossenen Freistellungen angemessen berücksichtigt worden. Zwar müsse dem Gebot der angemessenen Berücksichtigung im Rahmen der nach § 43 Abs. 1 BlnPersVG gesetzlich festgelegten Freistellungen entsprochen werden. Eine Gruppe dürfe nicht auf eine Ungewisse, von einer Ermessensentscheidung der obersten Dienstbehörde abhängige Ausnahmemöglichkeit verwiesen werden. Hier hätten jedoch besondere Umstände die Entscheidung über die zusätzliche Freistellung gerechtfertigt, weil die Zahl der Bediensteten zur Zeit der Wahl 19 875 betragen habe und infolge der kontinuierlichen Personalvermehrung bereits abzusehen gewesen sei, daß eine sechste Freistellung zulässig sein werde. Die Aufteilung der sechs Freistellungen im Verhältnis drei zu eins zu eines zu eins auf die im Beteiligten zu 1) vertretenen vier Gruppen sei nach dem Verhältnis der Gruppenstärke und unter Berücksichtigung des Umstandes angemessen, daß die Kripo/Gad-Gruppe ebenfalls aus Beamten bestehe und ihre Betreuung deshalb die gleichen Aufgaben wie bei der Gruppe der Beamten mit sich bringe.

Die angemessene Berücksichtigung werde auch nicht dadurch in Frage gestellt, daß der Beteiligte zu 4) im Gegensatz zum Antragsteller zu 1) nicht Vorstandsmitglied und insoweit nicht vom besonderen Vertrauen seiner Gruppe getragen sei. § 43 BlnPersVG schreibe im Gegensatz zu § 46 Abs. 3 Satz 2 des Bundespersonalvertretungsgesetzes - BPersVG - die vorrangige Berücksichtigung des Vorsitzenden und der übrigen Vorstandsmitglieder nicht vor. Der Berliner Landesgesetzgeber habe dieses zwingende Gebot der Berücksichtigung von Vorstandsmitgliedern nicht übernommen, sondern lediglich die angemessene Berücksichtigung der Gruppen vorgeschrieben. Der letztere Grundsatz schließe auch nicht notwendig das Gebot der bevorzugten Berücksichtigung der Vorstandsmitglieder ein. Unterliege der Gesamtpersonalrat bei der Auswahl der Freizustellenden keinen ausdrücklichen gesetzlichen Bindungen, so könne die Übergehung eines von der Gruppe gewählten Vorstandsmitgliedes dann nicht beanstandet werden, wenn der Gesamtpersonalrat sachliche und beachtenswerte Erwägungen anführen könne. Das sei hier der Fall. Der Beteiligte zu 1) habe unwidersprochen auf die im Rahmen der Durchführung der Polizeireform notwendige Öffentlichkeitsarbeit und auf die für diese Arbeit nützlichen besonderen Kenntnisse und Erfahrungen des Beteiligten zu 4) hingewiesen. Daß diese Erwägungen in die Niederschrift über die Sitzung vom 16. Dezember 1974 nicht aufgenommen worden seien, stehe ihrer Berücksichtigung im Beschlußverfahren nicht entgegen. Greifbare Anhaltspunkte dafür, daß es sich nicht nur um vorgeschobene Gründe handele, seien nicht ersichtlich. Nicht ermessenswidrig sei die zusätzliche Erwägung des Beteiligten zu 1), daß die Kripo/Gad-Gruppe keine von der Beamtengruppe abweichende spezifisch andersartige Aufgaben mit sich bringe, so daß die laufenden Geschäfte insoweit auch von den freigestellten Vorstandsmitgliedern der Beamtengruppe erledigt werden könnten.

Gegen diesen Beschluß haben die Antragsteller die vom Oberverwaltungsgericht zugelassene Rechtsbeschwerde eingelegt, mit der sie beantragen,

den Beschluß abzuändern und festzustellen, daß die Beschlüsse des Beteiligten zu 1) vom 16. Dezember 1974 über die Freistellung seiner Mitglieder Bohl, Schulz, Schlachta, von Malottki, Glaue und Fröhlich unwirksam seien.

Sie machen geltend, ihre Gruppe habe einen Anspruch darauf gehabt, schon bei den gesetzlich festgelegten Freistellungen angemessen berücksichtigt zu werden. Erst in Aussicht genommene und von der Entscheidung der obersten Dienstbehörde abhängige Freistellungen genügten nicht zur Befriedigung dieses Anspruchs.

Der Beteiligte zu 1) beantragt,

Er führt aus, eine zusätzliche Freistellung, mit der nach der bisherigen Übung habe gerechnet werden können, habe die gleiche Bedeutung wie eine gesetzliche Freistellung. Alle vier Gruppen seien angemessen berücksichtigt worden. Eine Verletzung des Minderheitsschutzes liege nicht vor. Das Beschwerdegericht habe zu Recht auf den Unterschied hingewiesen, der hinsichtlich der Berücksichtigung von Vorstandsmitgliedern bei Freistellungen zwischen dem Berliner Recht und dem Bundesrecht bestehe. Die Auswahl des Beteiligten zu 4) für die Freistellung sei im Hinblick auf die im Rahmen der Polizeireform zu leistende Öffentlichkeitsarbeit sachgerecht gewesen.

Die Beteiligten zu 3) und zu 4) beantragen ebenfalls,

Der Oberbundesanwalt stimmt dem angefochtenen Beschluß im Ergebnis nicht zu. Zwar sei den Ausführungen des Berufungsgerichts über die Unterschiede zum Bundesrecht zuzustimmen; jedoch habe es hieraus nicht den Schluß gezogen, daß bei der Auswahl über die Freistellung die Vorstandsmitglieder ohne weiteres übergangen werden dürften. Das Berufungsgericht halte vielmehr die von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 42 PersVG 1955 entwickelten Grundsätze auch im Rahmen des § 43 Abs. 1 BlnPersVG für anwendbar. Es bleibe also dabei, daß in der Regel die von den Gruppen gewählten Vorstandsmitglieder zur Freistellung vorgeschlagen werden müßten und hiervon nur abgewichen werden könne, wenn der Personalrat sachliche und beachtenswerte Gründe für ein Abweichen anführen könne.

II.

Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückweisung bzw. Verwerfung der gegen den Beschluß des Verwaltungsgerichts gerichteten Beschwerden. Zwar begehren die Antragsteller mit ihrem in der Rechtsbeschwerdeinstanz gestellten Antrag, die Unwirksamkeit der Beschlüsse des Beteiligten zu 1) über die Freistellungsvorschläge festzustellen. Da diesem Feststellungsbegehren bereits durch die Entscheidung des Verwaltungsgerichts entsprochen worden ist, zielt der Antrag auf die Wiederherstellung dieses Beschlusses hin.

Die Beschwerde der Beteiligten zu 3) und zu 4) hätte das Oberverwaltungsgericht verwerfen müssen, weil diesen Beteiligten eine Befugnis zur Einlegung der Beschwerde nicht zustand. Die Antragsteller haben zwar in der Rechtsbeschwerdebegründung keine entsprechende Rüge erhoben. Indessen ist dies unerheblich, weil nach feststehender Ansicht in Literatur und Rechtsprechung die Zulässigkeit der in den Vorinstanzen eingelegten Rechtsmittel in der Revisionsinstanz - und dementsprechend auch in der Rechtsbeschwerdeinstanz - von Amts wegen zu prüfen ist (SAG AP Nr. 4 zu § 234 ZPO; BAGE 13, 305 [BAG 08.11.1962 - 5 AZR 112/62] [308]; BAGE 17, 278 [282]; BGHZ 12, 161 [165]; BVerwGE 37, 43 [47]; Rosenberg/Schwab, Zivilprozeßrecht, 11. Aufl. 1974, Anm. I 2. zu § 140 und II 2. zu § 147; Bettermann, ZZP 1969, 24 [69]; Grunsky, Kommentar zum Arbeitsgerichtsgesetz, 2. Aufl. 1978, § 74 Rz. 10).

Die Beteiligten zu 3) und zu 4) sind zur Einlegung von Rechtsmitteln nicht befugt, weil sie ändern Beschlußverfahren nicht zu beteiligen sind und sich auch nicht beteiligen können.

Nach § 83 Abs. 1 des Arbeitsgerichtsgesetzes (ArbGG) vom 3. September 1953 (BGBl. I S. 1267), dessen Vorschriften über das Beschlußverfahren gemäß § 91 Abs. 2 BlnPersVG für personalvertretungsrechtliche Streitigkeiten entsprechend gelten, ergibt sich das Recht auf Anhörung und Beteiligung an einem Beschlußverfahren auf Grund der konkreten Verhältnisse aus dem materiellen Recht. Es kommt also darauf an, ob Befugnisse oder Pflichten, die das Personalvertretungsrecht Stellen, Personengruppen oder Einzelpersonen gewährt oder auferlegt, unmittelbar durch die begehrte Entscheidung betroffen werden (BVerwGE 50, 186 [193]; BAGE 2, 97 [98]). Nur wer Beteiligter an einem Beschlußverfahren sein kann, ist auch berechtigt, darin Anträge zu stellen; er kann, wenn er durch die Zurückweisung seiner Anträge oder in sonstiger Weise in seinem personalvertretungsrechtlichen Rechts- und Pflichtenkreis beschwert ist, die jeweils gegebenen Rechtsmittel ergreifen. Ein späterer Eintritt in das Verfahren durch Einlegung eines Rechtsmittels ist nur dann möglich, wenn der Rechtsmittelführer in erster Instanz zu Unrecht nicht an dem Verfahren beteiligt worden ist (Beschluß des Senats vom 18. September 1970 - BVerwG 7 P 1.70 - PersV 1971, 60; Beschluß des Senats vom 8. Juli 1977 - BVerwG 7 P 28.77 -; BAGE 21, 210 [217]).

Die Beteiligten zu 3) und zu 4) werden durch die begehrte Entscheidung nicht unmittelbar in ihrer personalvertretungsrechtlichen Stellung betroffen. Gegenstand des Verfahrens ist der Beschluß des Beteiligten zu 1), sechs seiner Mitglieder der Dienststelle zur Freistellung vorzuschlagen. Zwar gehören die Beteiligten zu 3) und zu 4) zu den für eine Freistellung vorgeschlagenen Mitgliedern und sind auch auf Grund dieses Vorschlags von ihrer dienstlichen Tätigkeit freigestellt worden. Dennoch werden sie, wenn die Fehlerhaftigkeit des Beschlusses festgestellt wird und damit ihre Freistellung entfällt, nicht in einer personalvertretungsrechtlichen Stellung betroffen, weil ihnen eine mit besonderen Befugnissen und Aufgaben verbundene Position durch die Freistellung nicht zugewachsen ist. Die Freistellung dient dazu, die Personalvertretungen in den Stand zu setzen, ihre Befugnisse sachgerecht und wirksam wahrzunehmen. Den Personalvertretungen ist damit eine besondere Stellung eingeräumt, die sie berechtigt, im Streitfall die erforderlichen Freistellungen im Beschlußverfahren durchzusetzen und auch unter Beachtung der Vorschriften und allgemeinen Grundsätze des Personalvertretungsrechts diejenigen Mitglieder vorzuschlagen, die sie freigestellt haben wollen. Den freizustellenden oder freigestellten Mitgliedern wachsen demgegenüber keine besonderen Befugnisse zu, die über diejenigen hinausgehen, die sie schon ohnehin als Mitglieder der Personalvertretung oder des Vorstandes besitzen. Zudem wird durch die begehrte Entscheidung der Beteiligte zu 1) unmittelbar, die Beteiligten zu 3) und zu 4) werden hingegen - wenn überhaupt - nur mittelbar betroffen.

Das Beschwerdegericht hat auch zu Unrecht der Beschwerde des Beteiligten zu 1) stattgegeben. Zwar ist dieser Beteiligte durch die begehrte Entscheidung unmittelbar betroffen und zur Einlegung von Rechtsmitteln befugt. In der Sache konnte jedoch die Beschwerde keinen Erfolg haben, weil der Beschluß des Beteiligten zu 1) über die Freistellungsvorschläge fehlerhaft ist. Der dies aussprechende Beschluß des Verwaltungsgerichts mußte daher bestätigt werden.

Der Beschluß des Beteiligten zu 1), der den Gegenstand des Rechtsbeschwerdeverfahrens bildet, ist fehlerhaft, weil er anstelle des zur Freistellung bereiten, dem Vorstand angehörenden Antragstellers zu 1) den Beteiligten zu 4), der nicht dem Vorstand angehört, der Dienststelle zur Freistellung vorgeschlagen hat. Stichhaltige Gründe, die diese Entscheidung rechtfertigen könnten, haben nicht vorgelegen.

Nach § 53 des Personalvertretungsgesetzes für das Land Berlin (BlnPersVG) vom 26. Juli 1974 (GVBl. S. 1669) sind bei dem Beteiligten zu 1) fünf Mitglieder des Gesamtpersonalrats von ihrer dienstlichen Tätigkeit freizustellen. Von Vorstandsmitgliedern ist dabei nicht die Rede. Auch die Verweisung in § 53 Satz 3 BlnPersVG auf § 43 Abs. 1 Satz 3 BlnPersVG führt nicht weiter, weil diese Vorschrift ebenfalls nicht von Vorstandsmitgliedern spricht, sondern vorschreibt, daß bei der Freistellung die Gruppen angemessen zu berücksichtigen sind. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, der Personalrat oder Gesamtpersonalrat könne frei wählen, welche seiner Mitglieder er für eine Freistellung vorschlagen will. Vielmehr sind auch ohne ausdrückliche Regelung in erster Linie die Vorstandsmitglieder zu einer Freistellung berufen. Das ergibt sich aus dem Sinn und Zweck dieser Maßnahme.

Die Freistellung von Mitgliedern des Personalrats oder des Gesamtpersonalrats dient dazu, daß die außerhalb von Sitzungen der Personalvertretung anfallenden Geschäfte ordnungs- und sachgemäß wahrgenommen werden und dadurch eine wirksame Erfüllung der dem Personalrat zustehenden Aufgaben und Befugnisse sichergestellt wird. Bei diesem Arbeitsanfall handelt es sich um die laufenden Geschäfte, die, wie der Senat in BVerwGE 34, 180 (187) [BVerwG 07.11.1969 - VII P 3/69] ausgeführt hat, sich auf die Vorbereitung und Durchführung der vom Personalrat zu fassenden oder gefaßten Beschlüsse beziehen. In diesem Rahmen sind die notwendigen Verhandlungen zu führen und die für die Beschlußfassung erforderlichen Ermittlungen vorzunehmen sowie notwendige Unterlagen beizuziehen (Beschluß des Senats vom 5. Februar 1971 - BVerwG 7 P 17.70 - Buchholz 238.3 § 58 PersVG Nr. 4 = PersV 1971, 271 = ZBR 1971, 285). Da diese Aufgaben gemäß § 29 Abs. 1 Satz 4 BlnPersVG dem Vorstand obliegen, ergibt sich zwangsläufig, ohne daß das Gesetz dies besonders hervorheben müßte, daß in erster Linie die Mitglieder des Vorstandes für eine Freistellung in Betracht kommen. Außerdem kommen die den Vorstandsmitgliedern obliegenden Aufgaben bei der Vertretung des Vorsitzenden oder mit dem Vorsitzenden in Gruppenangelegenheiten hinzu (§ 29 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz 2 BlnPersVG). Würden vom Personalrat ohne weiteres andere Mitglieder des Personalrats für die Freistellung vorgeschlagen werden können, so würde das entweder zu einer erheblichen Erweiterung der Freistellung - die nicht freigestellten Vorstandsmitglieder bleiben zur Wahrnehmung der laufenden Geschäfte verpflichtet und können, soweit sie dadurch besonders in Anspruch genommen werden, ohne Rücksicht auf die Freistellung anderer Personalratsmitglieder Dienstbefreiung verlangen - oder praktisch zu einer erheblichen Beeinträchtigung der nicht freigestellten Vorstandsmitglieder bei Ausübung ihrer Funktionen führen, der bis zum praktischen Ausschluß von der Führung der laufenden Geschäfte gehen könnte. Das Gesetz kann aber nicht in einer Vorschrift etwas gestatten oder zumindest fördern, was zur Beeinträchtigung der in einer anderen Vorschrift statuierten Pflichten führen kann.

Dieser Zielsetzung entsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht die mit §§ 43, 53 BlnPersVG übereinstimmende Vorschrift des § 42 Abs. 3 des Personalvertretungsgesetzes vom 5. August 1955 (BGBl. I S. 477) - PersVG 1955 -, die auch nur von der Freistellung von Mitgliedern des Personalrats sprach, stets dahin ausgelegt, daß in erster Linie die Mitglieder des Vorstandes zur Freistellung vorzuschlagen sind und diese erst übergangen werden dürfen, wenn stichhaltige Gründe, die im Bereich sachlicher und beachtenswerter Erwägungen liegen, dies rechtfertigen (BVerwGE 5, 263 [266]; 31, 192 [194]). Diese Grundsätze hat auch das Beschwerdegericht bei der Auslegung und Anwendung des § 35 Abs. 3 Satz 1 des Personalvertretungsgesetzes für das Land Berlin vom 21. März 1957 (GVBl. S. 296) - BlnPersVG 1957 -, der ebenfalls seinem Wortlaut nach die Vorstandsmitglieder nicht erwähnte, mit Recht übernommen und damit den Inhalt dieser Vorschrift bestimmt (OVG Berlin PersV 1964, 157).

An diesen bei der Freistellung vom Personalrat zu beachtenden Grundsätzen hat sich nichts geändert. Der Hinweis auf § 46 Abs. 3 Satz 2 des Bundespersonalvertretungsgesetzes (BPersVG) vom 15. März 1974 (BGBl. I S. 693) ist in diesem Zusammenhang verfehlt. Wenn nach dieser Vorschrift bei der Freistellung zunächst der Vorsitzende und die übrigen Vorstandsmitglieder, dann die Gruppen angemessen zu berücksichtigen sind, so liegt darin eine Einschränkung gegenüber der hier gegebenen Rechtslage. Vorstandsmitglieder können danach - gleichgültig, aus welchen Gründen - nicht mehr übergangen werden. Aus dieser Einschränkung des Ermessens des Personalrats bei Freistellungsvorschlägen darauf schließen zu wollen, daß landesrechtliche Regelungen, die die bisherige Fassung des § 42 Abs. 3 PersVG 1955 beibehalten oder - wie im Berliner Personalvertretungsrecht - eingeführt haben, damit eine über den bisherigen Rechtszustand gehende Erweiterung des dem Personalrat zustehenden Ermessens vornehmen wollten, entbehrt jeder überzeugenden Begründung.

Der Berliner Gesetzgeber hat die in dem Entwurf eines Bundespersonalvertretungsgesetzes (Entwurf der Bundesregierung) - BR-Drucks. 306/72 - und in dem in der folgenden Legislaturperiode von den Fraktionen der SPD, FDP eingebrachten Entwurf eines Bundespersonalvertretungsgesetzes - BT-Drucks. 7/176 - enthaltene Fassung des § 45 Abs. 3 Satz 2 wörtlich übernommen und dies in der Begründung des Entwurfs eines Personalvertretungsgesetzes für das Land Berlin ausdrücklich gesagt (Abgeordnetenhaus von Berlin, Drucks. 6/1354 S. 17). In der Begründung beider Entwürfe eines Bundespersonalvertretungsgesetzes ist hervorgehoben, daß diese im Bund nicht in dieser Fassung Gesetz gewordene Regelung der Klarstellung dienen sollte (BR-Drucks. 306/72 zu § 45 S. 30 - BT-Drucks. 7/176 zu § 45 S. 30). Daraus ergibt sich, daß eine Änderung des bisherigen Rechtszustandes nicht eintreten sollte und daß der Berliner Gesetzgeber diese Regelung bewußt in Abkehr vom bisherigen Landesrecht einführen wollte.

§ 38 Abs. 3 Satz 1 des Personalvertretungsgesetzes für das Land Berlin vom 22. Juli 1968 (GVBl. S. 1004) - BlnPersVG 1968 - hatte nämlich in Abweichung vom Personalvertretungsgesetz 1957 grundsätzlich nur die Freistellung eines Vorstandsmitgliedes gestattet. Diese Regelung entsprach jedoch nicht mehr der erheblichen Erhöhung der Zahl der Freistellungen, die das neue Gesetz im Hinblick auf den Aufgabenzuwachs durch die erweiterte Mitbestimmung und zunehmende Kompliziertheit des Personalrechts (so die Begründung Abgeordnetenhaus von Berlin, Drucks. 6/1354 S. 17) gebracht hat. Deshalb hat der Gesetzgeber auf die bewährte Bundesregelung in ihrer Ausprägung durch die Rechtsprechung und auch auf das frühere Recht zurückgegriffen, jedoch den später bei den Beratungen des Bundespersonalvertretungsgesetzes vom Innenausschuß des Bundestages eingefügten unbedingten Vorrang der Vorstandsmitglieder bei der Freistellung (vgl. BT-Drucks. 7/1373 zu § 45 S. 4) nicht übernommen.

Auch § 58 Abs. 1 BlnPersVG, der die Freistellung des Vorsitzenden des Hauptpersonalrats und von neun Vorstandsmitgliedern vorsieht, kann nicht als Beweis dafür ins Feld geführt werden, die §§ 53 und 43 Abs. 1 Satz 3 BlnPersVG müßten so ausgelegt werden, daß der Personalrat und der Gesamtpersonalrat unter ihren Mitgliedern für Freistellungsvorschläge ohne Bindung ihres Ermessens auswählen könnten. Beim Personalrat und Gesamtpersonalrat hat der Gesetzgeber im Gegensatz zum Hauptpersonalrat bewußt auf eine starre Regelung auch hinsichtlich der Verteilung der freizustellenden Mitglieder auf die Gruppen (vgl. § 58 Satz 2 BlnPersVG: "... entsprechend der Zahl ihrer wahlberechtigten Angehörigen ...") verzichtet. § 58 BlnPersVG besagt deshalb nichts über die vom Personalrat oder Gesamtpersonalrat bei Freistellungen zu beachtenden Grundsätze.

Der Beschluß des Beteiligten zu 1) vom 16. Dezember 1974 über die Freistellung von einzelnen seiner Mitglieder ist vor allem deshalb fehlerhaft, weil das zur Freistellung bereite Vorstandsmitglied der Kripo/Gad-Gruppe übergangen worden ist. Dies wäre nur dann gerechtfertigt gewesen, wenn dafür stichhaltige Gründe vorgelegen hätten. Das ist jedoch nicht der Fall gewesen.

Glaubt der Personalrat, derartige Gründe zu haben, die eine Ausnahme von der Regel der vorrangigen Freistellung der Vorstandsmitglieder rechtfertigen können, dann müssen sie vor der Beschlußfassung allen Mitgliedern des Personalrats erläutert und mit ihnen erörtert werden. Es muß nämlich, wie der Senat bereits im Beschluß vom 17. Januar 1969 - BVerwG 7 P 6.67 - (BVerwGE 31, 192 [196]) ausgeführt hat, bei der Auswahlentscheidung erkenntlich sein, daß stichhaltige Gründe den Ausschlag gegeben haben. Das bedeutet aber nichts anderes, als daß die Gründe genannt und über sie nachweislich abgestimmt wird. Ob es im Hinblick auf die gerichtliche Nachprüfbarkeit ihrer Aufnahme in die Verhandlungsniederschrift nach § 37 Abs. 1 Satz 1 BlnPersVG bedarf, kann offenbleiben, weil im vorliegenden Fall die Sitzungsniederschrift ergibt, daß stichhaltige Gründe weder vorgetragen noch erörtert worden sind. Nach der Niederschrift ist auf eine entsprechende Frage vom Vorsitzenden erklärt worden, die Arbeit, die das freizustellende Nichtvorstandsmitglied, der Beteiligte zu 4), zu erledigen habe, werde sich aus dem Geschäftsverteilungsplan und aus der noch zu erstellenden Geschäftsordnung ergeben. Damit lagen bei der entscheidenden Beschlußfassung keine stichhaltigen, im Bereich beachtenswerter Erwägungen liegende Gründe vor, die die Freistellungsentscheidung und die Abweichung von der Regel, daß zunächst die Vorstandsmitglieder freizustellen sind, rechtfertigen könnten.

Die erst im Beschlußverfahren vorgetragene Begründung, die Freistellung des Beteiligten zu 4) sei sachgerecht, weil dieser einer im Zuge der Polizeireform zu bildenden Pressekommission angehören solle, die den Beteiligten zu 1) bei der erforderlichen Pressearbeit berate, kann nicht berücksichtigt werden, weil sie bei der hier umstrittenen Freistellungsentscheidung mangels Kenntnis der Personalratsmitglieder keine Rolle gespielt haben kann.

Darüber hinaus ergibt sich aus ihr nichts Stichhaltiges dafür, daß der Antragsteller zu 1) als Vorstandsmitglied bei der Freistellung zurücktreten muß.

Der für die Freistellung des Beteiligten zu 4) angeführte Grund, die notwendige Öffentlichkeitsarbeit im Rahmen der Polizeireform zu erledigen, könnte auch, wenn über ihn abgestimmt worden wäre, die Freistellung nicht rechtfertigen. Es ist nicht dargetan und auch nicht ersichtlich - das Beschwerdegericht hat in dieser Richtung keinerlei Feststellungen getroffen -, daß diese Arbeit, die nicht täglich anfällt, eine volle Freistellung rechtfertigt. Ihr könnte auch mit Teildienstbefreiung Rechnung getragen werden. Selbst wenn aber die Tätigkeit so umfangreich wäre, daß ihr mit einer Freistellung Rechnung getragen werden müßte, so könnte das nicht dazu führen, einer Gruppe, die nach § 43 Abs. 1 Satz 31 BlnPersVG zu berücksichtigen ist, die Freistellung des von ihrem Vertrauen getragenen Vorstandsmitgliedes zu verweigern. Da diese vom Beteiligten zu 1) als besonders wichtig herausgestellte Aufgabe alle Gruppen betrifft, am meisten aber die am stärksten vertretene Beamtengruppe, hätte es sachlichen, dem Grundsatz des § 43 Abs. 1 Satz 3 BlnPersVG Rechnung tragenden Erwägungen entsprochen, die für notwendig gehaltene Freistellung im Rahmen der Freistellungen für die dem Gesamtpersonalrat angehörenden Mitglieder der Beamtengruppe vorzuschlagen.

Außerdem konnte der Beteiligte zu 1) bei den ihm gesetzlich zustehenden lediglich fünf Freistellungen die Kripo/Gad-Gruppe nicht mit der Begründung übergehen, daß die Betreuung der selbständigen Gruppe der Beamten der Kriminalpolizei und des Gewerbeaußendienstes in der Regel keine gegenüber der Gruppe der übrigen Beamten spezifisch andersartige Aufgaben mit sich bringe. Nach Art. V § 3 des Neunten Gesetzes zur Änderung des Landesbeamtenrechts (Neuntes Landesbeamtenrechtsänderungsgesetz - 9. LBÄG -) vom 22. Februar 1974 (GVBl. S. 466) finden für eine Übergangszeit bis zum 31. Dezember 1980 die §§ 47, 48 BlnPersVG 1968 (= §§ 56 bis 58 BlnPersVG mit der Maßgabe Anwendung, daß im Geschäftsbereich der Polizeibehörde die Beamten der Kriminalpolizei einschließlich des Gewerbeaußendienstes eine eigene Gruppe am personalvertretungsrechtlichen Sinne bilden. Damit hat der Gesetzgeber diesem Kreis von. Beamten eine besondere Vertretung zugestanden, die gleichberechtigt mit den anderen Gruppenvertretungen im Gesamtpersonalrat steht. Sie kann deshalb nicht darauf verwiesen werden, daß der Großteil ihrer Belange bereits durch die Vertreter der Beamtengruppe wahrgenommen würde. Ebensowenig könnte der Gruppe der Arbeiter bei der Freistellung entgegengehalten werden, daß ein Teil ihrer Interessen auf arbeitsrechtlichem, insbesondere tarifrechtlichem Gebiet von der Gruppe der Angestellten vertreten würde.

Da der Beteiligte zu 1) wegen des ihm zustehenden Ermessens Erwägungen darüber anstellen muß, ob er bei einer Berücksichtigung des Antragstellers zu 1) die Verteilung der Freistellungen anders regeln will, ist der gesamte Beschluß fehlerhaft und nicht nur insoweit, als der Antragsteller zu 1) übergangen worden ist.