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Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 07.11.1969, Az.: BVerwG VII P 3.69

Bestimmung des Vorsitzenden einer Fachkammer; Richter auf Probe als ständige Vorsitzende von Fachkammern; Einordnung einer Rechtsverordnung als Rechtsnorm im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes (ArbGG); Beteiligung der Personalvertretung bei Vorentscheidungen über eine Beförderung eines Beamten

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
07.11.1969
Aktenzeichen
BVerwG VII P 3.69
Entscheidungsform
Beschluss
Referenz
WKRS 1969, 14809
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
VGH Bayern - 04.11.1968 - AZ: VGH 2 IX 68

Fundstellen

  • BVerwGE 34, 180 - 188
  • DVBl 1971, 157 (Kurzinformation)
  • PersV 71, 15
  • VerwRspr 21, 510
  • VerwRspr 21, 510 - 512
  • ZBR 70, 331

Amtlicher Leitsatz

  1. 1.

    § 7 Abs. 1 Satz 1 VwGO, demzufolge bei den Verwaltungsgerichten der Präsident und die Direktoren den Vorsitz in den Kammern führen, findet auch auf die bei den Verwaltungsgerichten nach § 77 Abs. 1 PersVG gebildeten Fachkammern Anwendung.

  2. 2.

    Zur Abgrenzung der dem Vorstand obliegenden laufenden Geschäfte von den Befugnissen, die dem Plenum des Personalrats zustehen.

In der Personalvertretungssache
hat der VII. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 7. November 1969
durch
den Senatspräsidenten Witten und
die Bundesrichter Dr. Zinser, Dr. Zehner, Fischer und Dr. Heddaeus
beschlossen:

Tenor:

Der Beschluß des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes - Fachsenat für Personalvertretungssachen - vom 4. November 1968 und der Beschluß des Verwaltungsgerichts Anstach - Fachkammer für Personalvertretungsangelegenheiten (Bund) - vom 10. Juni 1968 werden aufgehoben.

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Gründe

1

I.

Um einen freien nach der Besoldungsgruppe A 7 der Bundesbesoldungsordnung bewerteten Dienstposten des Fernmeldeamtes Bayreuth bewarben sich dreizehn Postsekretäre (A 6) und ein Postassistent zur Anstellung - z.A. - (A 5). Das Fernmeldeamt wählte unter diesen Bewerbern den Postassistenten z.A. aus und veranlaßte bei dem Beteiligten zu 2) die Abordnung dieses Beamten an das Fernmeldeamt, um ihn auf dem neuen Dienstposten zu erproben. Die Abordnung wurde ohne Beteiligung des Beteiligten zu 1) verfügt. Auf eine Mitteilung des Personalrats beim Fernmeldeamt Bayreuthüber diesen Abordnungsvorgang wandte sich der Beteiligte zu 1) schriftlich an den Beteiligten zu 2) und bat um Überprüfung der Angelegenheit. Dieses Schreiben war von dem Vorstandsmitglied des Beteiligten zu 1) Karaschewski mit dem Zusatz "im Auftrag" unterzeichnet worden. Das Schreiben hat folgenden Wortlaut:

"Das FA Bayreuth bat das PA Bayreuth, den freien Dp A 7 P/Pf für die Beitreibungsstelle auszuschreiben, da beim FA keine BP-Beamten vorhanden sind. Das PA Bayreuth kam am 28.8.1967 diesem Wunsch nach (s.Anl.). Es bewarben sich um den Dp 13 PS und 1 PAss z.A. Das PA Bayreuth teilte am 5.9.1967 nach Anhören des örtlichen Personalrats dem FA mit, daß die Bewerber PS H... (Führerscheininhaber), PS F... (Führerscheininhaber) und PS H... sowohl nach ihren Leistungen als auch nach ihrer Einsatzbereitschaft und charakterlichen Haltung für besonders geeignet gehalten werden. Das FA wählte jedoch den dienstjüngsten Beamten, den PAss z.A. Kurt H..., für den Dp A 7 aus. Das Referat 34 A verfugte daraufhin die vom PA beantragte Abordnung des PAss z.A. vom PA an das FA Bayreuth.

Da geeignete PS vorhanden sind, widerspricht u.E. die Besetzung des Dp A 7 durch einen PAss z.A. der seit Jahren im OPD-Bezirk geübten Praxis. Die Maßnahme des FA kann auch nicht dadurch begründet werden, daß beim FA Bayreuth keine Dp A 8 vorhanden wären und daher die Bewerber zwar zum POS, jedoch später nicht zum PHS befördert werden könnten.

Wir bitten, die Angelegenheit zu überprüfen."

2

Der Beteiligte zu 2) veranlaßte daraufhin eine Untersuchung des Falles. Nach Erhalt des Berichts des Fernmeldeamtes teilte er diesem mit, er könne der Absicht, den Dienstposten mit dem dienstjüngsten Bewerber zu besetzen, aus grundsätzlichen Erwägungen nicht zustimmen. Gleichzeitig forderte er das Fernmeldeamt auf, unter Beteiligung des Personalrats einen anderen Bewerber auszuwählen.

3

Der Antragsteller, der Mitglied des Beteiligten zu 1) ist, hat daraufhin beim Verwaltungsgericht die Feststellung begehrt, daß das Vorstandsmitglied K... nicht befugt gewesen sei, sich mit einem Schreiben an den Beteiligten zu 2) zu wenden. Das Verwaltungsgericht entsprach diesem Antrag. Der Verwaltungsgerichtshof wies die Beschwerde des Beteiligten zu 1) zurück. In den Gründen ist ausgeführt: Die Rüge des Beteiligten zu 1), die Fachkammer sei nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen, weil ein Oberverwaltungsrichter und nicht der Präsident des Verwaltungsgerichts oder ein Verwaltungsgerichtsdirektor den Vorsitz geführt habe, sei unbegründet. § 77 des Personalvertretungsgesetzes verlange lediglich, daß der Vorsitzende der Fachkammer ein Berufsrichter sei. Die Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung über die Besetzung der Kammern könnten gegenüber der besonderen Regelung des Personalvertretungsgesetzes keine Anwendung finden.

4

In der Sache selbst sei dem Verwaltungsgericht beizupflichten. Der Inhalt des vom Vorstandsmitglied unterzeichneten Schreibens sei über die Erledigung eines laufenden Geschäfts hinausgegangen. Es stelle bereits die Ausübung des dem Plenum des Beteiligten zu 1) zustehenden Mitwirkungsrechts dar.

5

Der Beteiligte zu 1) hat die vom Verwaltungsgerichtshof zugelassene Rechtsbeschwerde eingelegt, mit der er die Zurückweisung des Antrages, hilfsweise die Zurückverweisung der Sache in die Vorinstanz begehrt.

6

Er erhält die Rüge der nicht ordnungsgemäßen Besetzung des Verwaltungsgerichts aufrecht. Er rügt weiter die Verletzung des § 41 Personalvertretungsgesetz. Der Verwaltungsgerichtshof habe die Bestimmungen der Geschäftsordnung nicht eingehend geprüft, insbesondere den § 3 der Geschäftsordnung nicht berücksichtigt. Außerdem habe es sich bei dem Schreiben nicht um die Beteiligung des Beteiligten zu 1) an einer Maßnahme des Beteiligten zu 2) gehandelt, sondern lediglich um das Ersuchen, nähere Auskunft und Aufklärung zu erhalten.

7

Der Antragsteller verteidigt den angefochtenen Beschluß und tritt der Rechtsbeschwerde entgegen.

8

II.

Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.

9

Der Verwaltungsgerichtshof durfte den mit der Beschwerde angefochtenen Beschluß des Verwaltungsgerichts nicht durch Zurückweisung dieses Rechtsmittels bestätigen, sondern mußte diese Entscheidung auch dann aufheben, wenn er dem Verwaltungsgericht zustimmen wollte. Dieses Gericht war nicht ordnungsgemäß besetzt. Die nicht ordnungsgemäße Besetzung des Gerichts stellt einen absoluten Verfahrensmangel dar, der in jedem Falle zur Aufhebung der mit diesem Mangel behafteten Entscheidung führt. Der Verwaltungsgerichtshof hätte dann, da § 91 Abs. 1 Satz 2 des Arbeitsgerichtsgesetzes vom 3. September 1953 (BGBl. I S. 1267) - ArbGG -, dessen Vorschriften über das Beschlußverfahren nach § 76 Abs. 2 des Personalvertretungsgesetzes vom 5. August 1955 (BGBl. I S. 477) - PersVG - entsprechende Anwendung finden, eine Zurückverweisung der Sache in die Vorinstanz verbietet, selbst die vom Antragsteller begehrte Feststellung aussprechen müssen. Das hat der Senat wiederholt ausgesprochen (Beschlüsse vom 6. Dezember 1963 - BVerwG VII P 16.62 und BVerwG VII P 17.62 -, letzterer abgedruckt in BVerwGE 17, 250 = Buchholz BVerwG 238.32, § 73 PersVG Berlin Nr. 1 und vom 10. Juli 1964 - BVerwG VII P 1.64 - Buchholz BVerwG 238.3,§ 76 PersVG Nr. 13).

10

Die Rüge des Beteiligten zu 1), die Fachkammer des Verwaltungsgerichts sei deshalb nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen, weil ein Oberverwaltungsrichter den Vorsitz geführt habe, ist begründet. Daß dieser Oberverwaltungsrichter nicht ausnahmsweise als Vertreter eines anderen zum Vorsitzenden bestellten Richters tätig geworden ist, sondern die Funktion als ständiger Vorsitzender ausgeübt hat, ergibt sich aus den Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs. Nach der vom Präsidium des Verwaltungsgerichts Ansbach beschlossenen Geschäftsverteilung für das Geschäftsjahr 1968 war die IV.- Kammer als Fachkammer für Personalvertretungssachen des Bundes bestimmt. Ihr Vorsitzender war ein Oberverwaltungsrichter, der Stellvertreter ein Verwaltungsgerichtsdirektor.

11

Die für Entscheidungen nach dem Personalvertretungsgesetz zu bildenden Fachkammern (Fachsenate) bei den Verwaltungsgerichten des ersten und zweiten Rechtszuges sind Kammern (Senate) der Verwaltungsgerichte. Für sie gelten ebenso wie für die anderen Kammern und Senate die für die Verwaltungsgerichte allgemein verbindlichen Vorschriften der Gerichtsverfassung, sofern das Personalvertretungsgesetz nichts Abweichendes bestimmt. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 VwGO führen den Vorsitz in den Kammern der Präsident und die Direktoren. Eine Abweichung von dieser Regel sieht die Verwaltungsgerichtsordnung nicht vor. Auch das Personalvertretungsrecht bestimmt nichts anderes. Gemäß § 77 Abs. 2 Satz 1 PersVG besteht die Fachkammer aus einem Vorsitzenden und ehrenamtlichen Beisitzern. Daraus geht lediglich hervor, daß der Vorsitzende ein Berufsrichter sein muß. Welcher Berufsrichter den Vorsitz führen kann, darüber besagt diese Vorschrift nichts. Die einzig mögliche Schlußfolgerung aus dieser Regelung kann nur die sein, daß es bei der allgemein für die Verwaltungsgerichte hinsichtlich der Führung des Vorsitzes bestehenden gerichtsverfassungsrechtlichen Regelung verbleibt. Mit Rücksicht auf die besondere Bedeutung, die der ordnungsgemäßen Besetzung und damit auch der Führung des Vorsitzes im Hinblick auf Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG zukommt, geht es nicht an, andere Regelungen entsprechend anzuwenden oder in ihnen einen allgemeinen Rechtsgrundsatz zu erblicken. Vielmehr bedarf es einer ausdrücklichen Vorschrift, die klar und unmißverständlich die Besetzung und die Führung des Vorsitzes regelt. Nur dann ist der Schutz des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, wonach niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden darf, wirksam gewährleistet.

12

Die Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofs zu der Frage, wer Vorsitzender einer Fachkammer sein kann, lassen die im Hinblick auf die Bedeutung der ordnungsgemäßen Besetzung der Richterbank erforderliche Klarheit vermissen. Er meint, es genüge, wenn ein Berufsrichter Vorsitzender sei, weil das Personalvertretungsgesetz mehr nicht verlange. Dabei wird zunächst übersehen, daß durch§ 76 Abs. 1 PersVG die Verwaltungsgerichte zur Entscheidung personalvertretungsrechtlicher Streitigkeiten zuständig sind. Damit werden diese Gerichte entsprechend der für ihre Verfassung und ihr Verfahren maßgebenden Vorschriften tätig, soweit nicht ausdrücklich Abweichendes bestimmt ist. Die Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift, die der Verwaltungsgerichtshof zur Begründung seiner Auffassung herangezogen hat, ist dafür unergiebig. Daß bei der Beratung des Gesetzes Meinungsverschiedenheiten darüber bestanden, ob die Arbeitsgerichte oder die Verwaltungsgerichte zur Entscheidung personalvertretungsrechtlicher Streitigkeiten zuständig sein sollten, ist allgemein bekannt. Es ist aber nicht ersichtlich, wieso sich daraus etwas Bedeutsames für die Frage des Vorsitzes in der Fachkammer ergeben soll. Wenn der Verwaltungsgerichtshof aus diesem Vorgang während der Gesetzgebungsverhandlungen in Verbindung mit§ 77 PersVG über die Bildung und Besetzung von Fachkammern schließt, diese Regelung entspreche hinsichtlich des Vorsitzes den§§ 16, 35 ArbGG, die für die Kammern des Arbeits- und Landesarbeitsgerichts ebenfalls nur einen Berufsrichter vorsehen, so wird dabei übersehen, daß das Personalvertretungsgesetz in § 76 Abs. 2 zwar die Vorschriften des Arbeitsgerichtsgesetzes über das Beschlußverfahren für anwendbar erklärt, nicht aber die Vorschriften dieses Gesetzes über den Aufbau der Gerichte in Arbeitssachen. Außerdem sind bei den Arbeitsgerichten alle Berufsrichter, auch die Richter auf Probe oder kraft Auftrags Vorsitzende (§ 18 Abs. 6 ArbGG). Bei den Verwaltungsgerichten können zwar auch Richter auf Probe und Richter kraft Auftrags verwendet werden (§ 17 VwGO); sie sind aber vom Vorsitz ausgeschlossen (§ 18 Satz 1 VwGO). Die Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes würde dazu führen, daß auch Hilfsrichter ständige Vorsitzende einer Fachkammer sein könnten. Hätte der Gesetzgeber dieses Ergebnis gewollt, dann hätte er es dadurch zum Ausdruck gebracht, daß er die diesbezüglichen Vorschriften des Arbeitsgerichtsgesetzes für entsprechend anwendbar erklärt hätte. Allein daraus, daß die Fachkammern ebenso wie die Kammern der Arbeitsgerichte aus einem Vorsitzenden und ehrenamtlichen Beisitzern (Arbeitsrichtern) bestehen, kann nicht der Schluß gezogen werden, alle Berufsrichter, also auch Richter auf Probe und Richter kraft Auftrags könnten Vorsitzende sein. Auch aus § 28 Abs. 2 des Deutschen Richtergesetzes vom 8. September 1961 (BGBl. I S. 1665) - DRiG - läßt sich die Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs nicht rechtfertigen. Wenn dort verlangt wird, daß der Vorsitzende eines Gerichts, das in der Besetzung mit mehreren Richtern tätig wird, Richter auf Lebenszeit sein muß, während es bei Laienbeisitzern genügt, wenn er Richter ist, so läßt das Deutsche Richtergesetz zwar eine solche Regelung, wie sie z.B. in § 18 Abs. 6 ArbGG getroffen ist, zu, führt sie aber nicht selbst mit unmittelbarer Wirkung allgemein bei Gerichten, die diese Besetzung haben, ein.

13

Aus dem gleichen Grunde können auch nicht die Vorschriften des Gerichtsverfassungsgesetzes über den Vorsitz in den kleinen Strafkammern und in den Kammern für Handelssachen bei den Landgerichten (§§ 62 Abs. 1 Satz 2; 76 Abs. 2 und 105 Abs. 1 GVG) herangezogen werden. Die erwähnten Vorschriften des Gerichtsverfassungsgesetzes lassen bei diesen Kammern zu, daß ein ständiges Mitglied des Landgerichts, also jeder auf Lebenszeit ernannte Richter, auch wenn er nicht Präsident oder Direktor ist, den Vorsitz führen kann. Sie stellen eine Ausnahme von dem Grundsatz dar, daß nur der Präsident und die Direktoren den Vorsitz in den Kammern des Landgerichts führen können (§ 62 Abs. 1 Satz 1 GVG). Da sie nur für genau bezeichnete Spruchkörper des Landgerichts gelten, kann ihnen weder ein allgemeiner Rechtsgrundsatz entnommen noch können sie nach § 173 VwGO für die Verwaltungsgerichte herangezogen werden. Die Besetzung der Kammern der Arbeitsgerichte und der beiden besonderen Kammern der Landgerichte unterscheidet sich auch insofern wesentlich von derjenigen der Fachkammern, weil diese nicht nur zwei, sondern vier ehrenamtliche Richter haben. Aus allen Regelungen über die Besetzung gerichtlicher Spruchkörper mit ehrenamtlichen Richtern (vgl. hierzu auch § 83 Abs. 1 GVG - Schwurgericht -) ergibt sich, daß es stets einer besonderen Vorschrift bedarf, wenn in Abweichung von dem für die ordentlichen Gerichte und die Verwaltungsgerichte allgemein geltenden Grundsatz, daß der Präsident und die Direktoren den Vorsitz führen, ein anderes ständiges Mitglied des Gerichts oder sogar ein Hilfsrichter den Vorsitz führen kann. Deshalb kann, wenn es an einer solchen ausdrücklichen Regelung fehlt, ein ständiges Mitglied des Gerichts nur vertretungsweise den Vorsitzübernehmen. Der Oberverwaltungsrichter, der der Fachkammer vorgesessen hat, war jedoch nach der Geschäftsverteilung der Vorsitzende.

14

Der Verwaltungsgerichtshof hätte nicht nur den Beschluß des Verwaltungsgerichts wegen nicht ordnungsgemäßer Besetzung der Fachkammer aufheben, sondern auch den Feststellungsantrag zurückweisen müssen. Er ist unbegründet.

15

Der Verwaltungsgerichtshof hat die Frage, ob das Vorstandsmitglied K... nach der Geschäftsordnung des Beteiligten zu 1) berechtigt war, das Schreiben an den Beteiligten zu 2) zu unterzeichnen und abzusenden, oder ob der Schriftverkehr mit dem Beteiligten zu 2) dem Vorsitzenden des Beteiligten zu 1) und dessen Stellvertreter vorbehalten ist, offengelassen und seine Entscheidung darauf gestützt, daß der Inhalt des umstrittenen Schreibens über die Wahrnehmung eines laufenden Geschäfts hinausgegangen sei und bereits die Ausübung des dem Plenum des Beteiligten zu 1) zukommenden Mitwirkungsrechts dargestellt habe.

16

Beide Gründe, der vom Verwaltungsgericht herangezogene der mangelnden Zeichnungsbefugnis wie auch der vom Verwaltungsgerichtshof angeführte, treffen nicht zu.

17

Bei der Prüfung der Zeichnungsbefugnis stellt sich für den Senat die Frage, ob die Geschäftsordnung des Beteiligten zu 1), die diese Frage regelt, als Rechtsnorm anzusehen ist. Die Rechtsbeschwerde kann rach § 93 Abs. 1 ArbGG nur darauf gestützt werden, daß der angefochtene Beschluß auf der Nichtanwendung oder unrichtigen Anwendung einer Rechtsnorm beruht. Der Begriff der Rechtsnorm im Sinne dieser Vorschrift beschränkt sich nicht auf Gesetze, Rechtsverordnungen, öffentlich-rechtliche Satzungen und Gewohnheitsrecht, sondern erfaßt auch Vorschriften, die wie Rechtsvorschriften Wirkungenäußern und Anspruch auf Befolgung erheben, insbesondere wenn sie Befugnisse und Rechte abgrenzen und Pflichten einzelner Personen begründen. Der Geschäftsordnung des Personalrats kommt zwar eine Außenwirkung nicht zu, ihr Anwendungsbereich beschränkt sich auf das Innenverhältnis der Mitglieder des Personalrats, insbesondere auf die Abgrenzung der Tätigkeit des Vorstandes zu derjenigen des gesamten Personalrats. Gleichwohl hat sie, soweit sie in dem nach § 41 PersVG zulässigen Rahmen die Befugnisse einzelner Mitglieder, insbesondere der Vorstandsmitglieder festlegt, für die Mitglieder des Personalrats verbindliche Kraft; sie dürfen von ihr nicht abweichen. Insoweit enthält sie statuarisches Recht (Dietz, Personalvertretungsgesetz, Kommentar, Rdnr. 9 zu § 41; derselbe, Betriebsverfassungsgesetz, 4. Aufl., Rdnr. 6 zu § 36) und ist damit der Nachprüfung durch das Rechtsbeschwerdegericht unterworfen.

18

Das Vorstandsmitglied K... war zur Unterzeichnung des an die Oberpostdirektion gerichteten Schreibens wegen der Besetzung eines freien Dienstpostens der Besoldungsgruppe A 7 befugt. Nach dem Geschäftsverteilungsplan, der der Geschäftsordnung des Beteiligten zu 1) angefügt und nach § 8 der Geschäftsordnung für die Geschäftseinteilung des Vorstandes verbindlich ist, steht dem Vorstandsmitglied K... die Bearbeitung der Personalangelegenheiten der Beamten des mittleren und einfachen Dienstes zu. Zwar bestimmt § 5 Nr. 2 der Geschäftsordnung, der sich mit den Aufgaben des Vorsitzenden befaßt, daß dieser oder sein Stellvertreter im Schriftverkehr mit der Oberpostdirektion zeichnet. Indessen darf diese Bestimmung nicht isoliert betrachtet werden, sondern ist im Zusammenhang mit den übrigen Bestimmungen der Geschäftsordnung zu sehen und auszulegen. Der in dem ersten Abschnitt der Geschäftsordnung über die Rechte und Pflichten der Mitglieder stehende § 3 bestimmt, däß vorbereitende Verhandlungen mit der Oberpostdirektion nur die Vorstandsmitglieder gemäß der Geschäftsverteilung führen. Nach § 5 Nr. 1 der Geschäftsordnung gehört es dagegen zu den Aufgaben des Vorsitzenden, Besprechungen mit dem Präsidenten der Oberpostdirektion, dem Beteiligten zu 2), oder dessen Stellvertreter zu führen, wobei er das nach der Geschäftsverteilung zuständige Vorstandsmitglied hinzuziehen kann. Der Vergleich beider Bestimmungen ergibt, 1 daß es sich bei den Verhandlungen nicht nur um mündliche Besprechungen handelt. Verhandlungen im Sinne des § 3 der Geschäftsordnung können vielmehr auch schriftlich geführt werden. Kann aber ein Vorstandsmitglied innerhalb des ihm zugewiesenen Zuständigkeitsbereichs selbständig verhandeln, so ist kein vernünftiger Grund ersichtlich, warum es nicht bei schriftlichen Verhandlungen den dabei anfallenden Schriftverkehr unterzeichnen kann. Würde es statt dessen mündlich verhandeln, so könnte es die - schriftlich niedergelegten - Erklärungen ohne weiteres abgeben. In der Ermächtigung zu Verhandlungen mit der Oberpostdirektion auf den nach dem Geschäftsverteilungsplan zugewiesenen Sachgebieten wird man auch eine Befugnis zur Zeichnung des in diesem Rahmen anfallenden Schriftverkehrs erblicken müssen, so daß die in § 5 Nr. 2 der Geschäftsordnung dem Vorsitzenden und seinem Vertreter vorbehaltene Zeichnungsbefugnis sich auf den allgemeinen Schriftverkehr, insbesondere aber auf denjenigen erstreckt, der entsprechend der Regelung des § 5 Nr. 1 der Geschäftsordnung anstelle der dort vorgesehenen mündlichen Besprechungen mit dem Präsidenten der Oberpostdirektion oder dessen Vertreter geführt wird.

19

Selbst wenn man der Auffassung folgt, auch der von Vorstandsmitgliedern auf ihren Sachgebieten mit Dezernaten oder Referaten der Oberpostdirektion geführte Schriftwechsel bedürfe der Unterschrift des Vorsitzenden des Beteiligten zu 1) oder seines Stellvertreters, so würde dieser dann vorliegende Mangel jedenfalls dadurch geheilt sein, daß der Vorstand von dem hier umstrittenen Schreiben des Vorstandsmitgliedes K... Kenntnis genommen und es gebilligt hat. Die einzige Folge, die aus einer mangelnden Zeichnungsbefugnis zu ziehen wäre, wäre eine Wiederholung des Schreibens mit der Unterschrift des Vorsitzenden oder seines Stellvertreters. Damit fände die Angelegenheit lediglich eine formelle Erledigung. Die eigentliche Streitfrage, ob der Vorstand einen solchen Schritt gegenüber der Dienststelle unternehmen durfte, ohne seine Befugnisse zu überschreiten, bliebe ungeklärt. Um sie allein geht es aber den Beteiligten dieses Verfahrens. Für ihre Beantwortung ist es gleichgültig, ob das Schreiben die Unterschrift des Vorsitzenden oder eines Vorstandsmitgliedes trägt.

20

Die entscheidende Frage bleibt daher die nach der Befugnis des Vorstandes oder des nach der Geschäftsverteilung zuständigen Vorstandsmitgliedes, sich wegen der in Aussicht genommenen Besetzung eines freien Dienstpostens der Besoldungsgruppe A 7 beim Fernmeldeamt Bayreuth deshalb an die Oberpostdirektion zu wenden, weil ein Beamter zur Erprobung auf diesen Posten abgeordnet worden war, gegen den der Personalrat derörtlichen Dienststelle Bedenken erhob. Die Entscheidung dieser Frage hängt davon ab, ob es sich bei dem Schreiben des Vorstandsmitgliedes K... von die Ausführung eines laufenden Geschäfts gehandelt hat, das nach§ 31 Abs. 1 Satz 3 PersVG der Vorstand führt, oder ob bereits in diesem Schreiben die Ausübung eines dem Plenum des Beteiligten zu 1) allein zustehenden Beteiligungsrechts zu erblicken ist.

21

Der Verwaltungsgerichtshof führt zutreffend und inÜbereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats aus, daß bei der Abordnung des Postassistenten z.A. Hereth zur Erprobung auf dem freien Dienstposten das Mitwirkungsrecht des Beteiligten zu 1) übergangen worden war. Mit dieser Abordnung war bereits eine Auswahl unter den Bewerbern getroffen worden. Zwar hatte der abgeordnete Beamte das Amt noch nicht erhalten; die Abordnung stellte aber bereits eine Vorentscheidung dar, denn mit ihr hat die Oberpostdirektion zu erkennen gegeben, daß sie im Falle der Bewährung dem Beamten diese Stelle übertragen will. Daß derartige Vorentscheidungen der Beteiligung der Personalvertretung unterliegen - im Wege der Mitwirkung oder Mitbestimmung -, hat der Senat in ständiger Rechtsprechung angenommen (BVerwGE 13, 291 [293]; 26, 185 [193]; Beschluß vom 10. Februar 1967 - BVerwG VII P 18.66 - Buchholz BVerwG 238.3,§ 66 PersVG Nr. 4 Beschluß vom 28. April 1967 - BVerwG VII P 12.65 - Buchholz BVerwG 238.34, § 61 PersVG Hamburg Nr. 1).

22

Nicht gefolgt werden kann jedoch dem Verwaltungsgerichtshof darin, daß das Schreiben nach Form und Inhalt eine eindeutige Beanstandung der Maßnahme - Abordnung des Beamten - sei und sie mit begründeten Einwendungen ablehne. Es handelt sich vielmehr um eine noch im Rahmen der laufenden Geschäfte liegende Vorbereitung der erst später vom Plenum des Beteiligten zu 1) zu treffende Entscheidung über das Mitwirkungsrecht nach § 70 Abs. 1 Buchst. a) PersVG.

23

Der Senat hat in ständiger Rechtsprechung ausgeführt, daß von laufenden Geschäften, die nach § 31 Abs. 1 Satz 3 PersVG der Vorstand zu führen hat, nicht mehr gesprochen werden kann, wenn es sich um die Ausübung einer dem Personalrat förmlich übertragenen Entscheidungsbefugnis handelt. Sie sind - wie die Ausübung des Mitbestimmungs- und Mitwirkungsrechts - vom Gesetzgeber zum Gegenstand einer Beschlußfassung des Personalrats gemacht worden (BVerwGE 8, 214; 18, 162; 19, 325). Die Geschäftsordnung kann sie nicht - auch nicht teilweise - dem Vorstand als laufende Geschäfte zuweisen. Das geschieht auch nicht durch die Geschäftsordnung des Beteiligten zu 1). Sie bestimmt in § 9 Satz 2, daß als laufende Geschäfte alle Befugnisse gelten, die nicht ausdrücklich nach dem Gesetz dem Bezirkspersonalrat zustehen. Demgemäß sind Maßnahmen, die der Vorbereitung der vom Gremium des Beteiligten zu 1) zu treffenden Entscheidungen dienen, laufende Geschäfte. Über sie, insbesondere darüber, wer sie innerhalb des Vorstandes wahrnehmen kann, kann die Geschäftsordnung Bestimmungen treffen (BVerwGE 18, 162 [163]).

24

Bei der rechtlichen Eingliederung des an die Oberpostdirektion gerichteten Schreibens ist zwar zuzugeben, daß sein Wortlaut Ansatzpunkte dafür enthält, bereits in ihm die Ablehnung der von dem Beteiligten zu 2) getroffenen mitwirkungsbedürftigen Maßnahme - Abordnung des Beamten auf einen höheren Dienstposten zur Erprobung - zu erblicken. Indessen würde eine solche Auslegung die Gesamtsituation, in der das Schreiben ergangen ist, wie auch die Beziehungen, die zwischen den Vorstandsmitgliedern und den einzelnen Dezernaten und Referaten der Oberpostdirektion bestehen, außer acht lassen.

25

Wesentlich für die Auslegung des Schreibens ist vor allem die Tatsache, daß bei einer Maßnahme des Beteiligten zu 2) das Mitwirkungsrecht des Beteiligten zu 1) übergangen worden war und daß der Vorstand des Beteiligten zu 1) zufällig durch ein Schreiben des Personalrats beim Fernmeldeamt Bayreuth von diesem Tatbestand Kenntnis erhielt. Der Vorstand mußte danach davon ausgehen, daß bereits vollendete Tatsachen geschaffen waren und es daher, sollte eine wirksame Ausübung des Mitwirkungsrechtes noch gesichert sein - einer sofortigen Aufklärung des Sachverhaltes und einer Stellungnahme der Oberpostdirektion bedürfe. Gerade unter diesem Aspekt muß das Schreiben gesehen werden. Hätte der Vorstand gezögert und erst die nächste Sitzung abgewartet, so hätte möglicherweise eine im Fall der Versagung der Zustimmung notwendige Rückgängigmachung der Maßnahme Schwierigkeiten bereitet. Wenn in dem Schreiben bereits auf Bedenken, die gegen die Maßnahme bestanden, hingewiesen wurde, so konnte hierin nicht bereits eine Vorwegnahme der vom Beteiligten zu 1) zu treffenden Entscheidung über die Ausübung des Mitwirkungsrechts erblickt werden. Daß ein Dienstposten der Besoldungsgruppe A 7 bei zahlreichen Bewerbern der Besoldungsgruppe A 6 dem dienstjüngsten und noch nicht endgültig angestellten Bewerber einer noch niedrigeren Besoldungsgruppe übertragen werden soll, ist so ungewöhnlich, daß diese Maßnahme der Darlegung besonderer Gründe bedarf, um sie zu rechtfertigen. Der Hinweis darauf soll lediglich die Behörde veranlassen, ihre Gründe darzulegen, damit sie der Beteiligte zu 1) bei seiner Entscheidung kennt und entsprechend berücksichtigen kann. Gerade das dient aber der Vorbereitung der Entscheidung und kann nicht als ihre Vorwegnahme angesehen werden. Wenn der Verwaltungsgerichtshof meint, damit werde bereits die Maßnahme abgelehnt, dann bliebe der Schlußsatz des Schreibens, der lautet: "Wir bitten, die Angelegenheit zu überprüfen.", ohne jeden Sinn. Mit der Ablehnung wäre der Vorgang erledigt, so daß es keiner Überprüfung der Angelegenheit mehr bedarf, sondern lediglich der Rückgängigmachung der bereits vollzogenen Maßnahme. Gerade diese Bitte zeigt, daß es dem Vorstand nur um eine Aufklärung des Sachverhalts und damit um eine Vorbereitung der vom Bezirkspersonalrat zu treffenden Entscheidung ging.

26

Das Verhalten der Oberpostdirektion nach Erhalt dieses Schreibens spricht nicht gegen diese Auslegung, Keinesfalls geht daraus hervor, daß sie das Schreiben als Ablehnung des Mitwirkungsrechts aufgefaßt hat. Dagegen spricht schon die Tatsache, daß die zuständigen und mit der Angelegenheit befaßten Bediensteten aufgrund ihrer Kenntnis der Verhältnisse in der Dienststelle und im Bezirkspersonalrat wußten, daß dieses Schreiben vom Vorstand ausging und nicht etwa eine - möglicherweise angemaßte - Entscheidung über das Beteiligungsrecht enthielt. Dem entspricht es auch, daß sich die Oberpostdirektion zunächst an das Fernmeldeamt wandte und einen Bericht anforderte. Erst als sie aufgrund dieses Berichtes - und nicht etwa aufgrund des Schreibens des Vorstandsmitgliedes K... - zu der Überzeugung gelangte, die Maßnahme sei nicht gerechtfertigt, forderte sie das Fernmeldeamt auf, unter Beteiligung des Personalrats einen neuen Bewerber auszuwählen. Dieses Verhalten der Oberpostdirektion zeigt, daß sie nicht etwa deshalb, weil sie von einer für ihre Maßnahme negativen Ausübung des Mitwirkungsrechts ausging, diese rückgängig machte, sondern bei nochmaliger Überprüfung zu der Überzeugung gelangte, sie lasse sich nicht aufrechterhalten.

27

Die Entscheidungen der Vorinstanzen müssen deshalb aufgehoben werden. Der Antrag auf Feststellung, daß das Vorstandsmitglied Karaschewski nicht befugt gewesen sei, sich mit dem Schreiben vom 11. Oktober 1967 an die Oberpostdirektion zu wenden, ist zurückzuweisen.

Witten zugleich für den erkrankten Bundesrichter Dr. Heddaeus
Dr. Zinser
Dr. Zehner
Fischer