Bundesgerichtshof
Urt. v. 22.12.1966, Az.: VII ZR 195/64

I.

Die Beklagte hat dem Antrag des Klägers widersprochen, den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt zu erklären. Ihr ist darin zuzustimmen, daß es an den Voraussetzungen hierfür fehlt.

Der Kläger trägt dazu vor: In einem weiteren Prozeß zwischen den Parteien habe sich die Beklagte am 3. Dezember 1962 im Vergleichswege verpflichtet, an ihn "ohne Anerkennung einer Rechtspflicht auf seinen etwaigen Anspruch (aus Darlehen, Honorar usw.) 10.000 DM zu zahlen". Diese Zahlung habe sie am 12. Dezember 1962 geleistet. Am 1. März 1965 habe ihr Prozeßbevollmächtigter erklärt, "daß die gezahlten 10.000 DM unter Vorbehalt als Honorar gezahlt gelten, wobei die Entscheidung des BGH abzuwarten" sei.

Daraus folgt, daß der Bevollmächtigte der Beklagten die Bestimmung nur unter Vorbehalt getroffen und daß er weiter ausdrücklich betont hat, dem Urteil des Bundesgerichtshofs in der vorliegenden Sache solle nicht vorgegriffen werden. Aus einer solchen Erklärung kann nicht entnommen worden, daß die hier streitige Schuld von der Beklagten erfüllt und die Forderung des Klägers erloschen ist. Demnach ist auch der Rechtsstreit nicht in der Hauptsache erledigt.

II.

Der Kläger ist durch Urteil des Kammergerichts vom 16. März 1964 verurteilt worden, der Beklagten über seine Verwaltung Rechnung zu legen.

Die Revision meint unter Verweisung auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs LM § 2221 BGB Nr. 1, die Honorarforderung sei noch nicht fällig, weil der Kläger seiner dahingehenden Verpflichtung nicht nachgekommen sei.

Diese Rüge greift schon deswegen nicht durch, weil das Kammergericht, wie unstreitig ist, das Urteil vom 16. März 1964 auf die Restitutionsklage des Klägers am 24. Mai 1965 aufgehoben und den von der Beklagten erhobenen Anspruch auf Rechnungslegung rechtskräftig abgewiesen hat. Das ist auch im Revisionsrechtszuge von Amts wegen zu beachten (u.a. BGH LM § 268 Nr. 1; RGZ 130, 297, 298). Eine Pflicht des Klägers zur Rechnungslegung besteht danach nicht.

III.

Das Berufungsgericht nimmt an, die Beklagte habe es am 14. Oktober 1961 dem Kläger überlassen, sein Entgelt nach billigem Ermessen zu bestimmen. Dieser habe darauf einen Betrag von 17.500 DM für die. Zeit vom 1. April 1961 bis zum 31. Dezember 1962 vorgeschlagen. Damit habe sich die Beklagte mit Schreiben vom 12. November 1961 einverstanden erklärt; an die auf solche Weise zustande gekommene Vereinbarung sei sie gebunden.

Das Honorarabkommen sei rechtsgültig, da es, entgegen der Ansicht des Landgerichts, nicht der Formvorschrift des § 3 Abs. 1 S. 1 BRAGebO unterliege; denn eine Vermögensverwaltung gehöre nicht zur Berufstätigkeit eines Rechtsanwalts i.S. des § 1 Abs. 1 BRAGebO.

Die Revision rügt mit Recht, daß diese Begründung das Urteil nicht trägt.

1.)

Allerdings ist dem Kammergericht darin zuzustimmen, daß die Honorarvereinbarung nicht der Form des § 3 Abs. 1 BRAGebO bedurfte.

Gemäß dieser Vorschrift kann der Rechtsanwalt aus einer Vereinbarung eine höhere als die gesetzliche Vergütung nur fordern, wenn die Erklärung des Auftraggebers schriftlich abgegeben und nicht in der Vollmacht oder in einem Vordruck enthalten ist, der auch andere Erklärungen umfaßt. Diese Form ist hier nicht gewahrt.

Das steht aber der Gültigkeit der vom Kammergericht festgestellten Vereinbarung nicht entgegen, weil es sich nicht um eine Berufstätigkeit des Klägers im Sinne des § 1 Abs. 1 BRAGebO gehandelt hat.

Das Gesetz sagt nicht, was unter einer solchen "Berufstätigkeit" zu verstehen ist; die Auslegung hat es vielmehr bewußt der Rechtsprechung überlassen (Begründung z. Entw., Verhandlungen des Deutschen Bundestags, 2. Wahlperiode, Drucks. 2545 S. 224).

Maßgebend ist insoweit, ob die dem Rechtsanwalt eigene Aufgabe im Vordergrund steht, rechtlichen Beistand zu leisten; ist dies der Fall, dann gehört das Geschäft auch dann zu seiner Berufstätigkeit, wenn es sich um ein sog. Wirtschaftsmandat handeln sollte. Dagegen ist die Rechtsanwaltsgebührenordnung nicht anzuwenden, vielmehr auf die allgemeinen Grundsätze des bürgerlichen Rechts zurückzugreifen, wenn Arbeiten in Rede stehen, die in der Regel oder doch in erheblichem Umfange auch von anderen Personen berufsmäßig wahrgenommen werden und deshalb nicht zum typischen Aufgabengebiet des Rechtsanwalts gehören (vgl. u.a. BGHZ 18, 340, 345 f[BGH 26.10.1955 - VI ZR 145/54]; Begr. z. Entw., a.a.O.; Thier, Die anwaltlichen Gebühren in Steuer- und Zollsachen, 3. Aufl., S. 27 f).

Der Vermögensverwalter hat nun allerdings vielfach Geschäfte zu erledigen, für die es des Rechtsrats bedarf. Sie pflegen aber, wie das Kammergericht zutreffend hervorhebt, nicht das Wesen einer solchen Verwaltung zu bestimmen. Der Verwalter hat vor allem Grundsätze der Rentabilität zu berücksichtigen und darauf bedacht zu sein, die ihm anvertrauten Werte sicher und gewinnbringend anzulegen. Darüber hinaus hat er, wenn, wie hier, Miethäuser den wesentlichen Bestand bilden, mit Dingen zu tun, die sich weit vom Aufgabenkreis eines Rechtsanwalts entfernen, z.B. mit Reparaturen und der Auswahl von Mietern. Geschäfte dieser Art werden im allgemeinen von Angehörigen anderer Berufe und nicht von Rechtsanwälten erledigt; deswegen rechnet sie Schumann, BRAGebO, S. 93, mit Recht nicht zu deren Aufgaben (a.A. Gerold, BRAGebO, 2. Aufl., § 118 Anm. 4).

Das Gesetz enthält zudem insoweit einen maßgebenden Hinweis, als es im § 1 Abs. 2 BRAGebO ausdrücklich die Tätigkeit als Vormund, Pfleger, Testamentsvollstrecker, Konkurs- und Vergleichsverwalter, Mitglied des Gläubigerausschusses oder -Beirats, Nachlaßverwalter, Zwangsverwalter, Treuhänder, Schiedsrichter oder in ähnlicher Stellung von den Vorschriften der BRAGebO ausnimmt. Die meisten aufgeführten Tätigkeiten beziehen sich auf einen Inbegriff von Vermögenswerten und dienen deren Erhaltung oder Verteilung durch eine Anzahl von Einzelgeschäften. Das Gleiche gilt für die Vermögensverwaltung. Es ist daher gerechtfertigt, sie als "ähnliche Stellung" ebenfalls dem § 1 Abs. 2 BRAGebO zu unterwerfen, soweit sie sich in dem üblichen Rahmen hält (ebenso Thier, a.a.O.; a.A. Gerold a.a.O. und § 110 Anm. 28).

Schließlich hat das Kammergericht auch darin Recht, daß die Vorschriften der BRAGebO im allgemeinen den Besonderheiten einer Vermögens Verwaltung nicht gerecht werden. Sie sind, und zwar auch die §§ 118 ff, auf Einzelgeschäfte abgestellt, nicht jedoch auf einen Inbegriff vieler sich zudem überschneidender Einsätze. Deswegen würde ihre Anwendung, soweit sie überhaupt möglich ist, in solchen Fällen häufig, wenn nicht sogar meistens zu nicht sachgemäßen Ergebnissen führen.

Aus dem Gesagten folgt, daß das Kammergericht mit Recht die Formbedürftigkeit gemäß dem § 3 Abs. 1 BRAGebO verneint hat.

2.)

Das Berufungsgericht nimmt an, die Parteien hätten sich auf ein Honorar von 17.500 DM für die Zeit vom 1. April 1961 bis zum 31. Dezember 1962 geeinigt; die hiergegen erhobenen Revisionsangriffe richten sich gegen die tatsächliche Würdigung des Kammergerichts und sind daher gemäß dem § 561 ZPO unzulässig.

Trotzdem prüft es, ob der "vom Kläger bestimmte und von der Beklagten vertraglich anerkannte" Betrag der Billigkeit entspricht. Dieses Vorgehen könnte widerspruchsvoll erscheinen, weil es in der Regel auf die Angemessenheit eines Entgelts nicht mehr ankommt, wenn sich die Beteiligten über die Höhe geeinigt haben.

Hier ist dem Kammergericht aber zuzustimmen, wenn es auf die Angemessenheit eingegangen ist; denn sie ist die maßgebende Geschäftsgrundlage gewesen.

Der Kläger hatte der Beklagten am 18. Oktober 1961 mitgeteilt, daß für seine Vergütung "die üblichen Regeln" gelten sollten, die er dann im einzelnen aufführte. Es ist davon auszugehen, daß er dies in gutem Glauben getan und an die Richtigkeit der Sätze geglaubt hat.

Die Beklagte hat ihrerseits dieses Angebot so, wie es im Briefe vom 18. Oktober 1961 niedergelegt war, angenommen; das bedeutet, daß auch sie der Meinung war, der Betrag von jährlich 10.200 DM entspreche dem, was sich nach "den üblichen Regeln" ergab.

Sollte diese Auffassung über die Höhe des üblichen Honorars unrichtig gewesen sein, so hätten sich die Parteien in einem gemeinsamen Irrtum über die Geschäftsgrundlage befunden. In ähnlichen Fällen hat die Rechtsprechung angenommen, daß die benachteiligte Partei an das Abkommen nicht gebunden sei, soweit das Festhalten daran für sie zu einer unerträglichen Ungerechtigkeit führen würde und ihr die Erfüllung deswegen schlechterdings nicht mehr zugemutet werden könne.

Zu einer Anpassung an die fehlende Geschäftsgrundlage bedarf es aber nicht immer dieser strengen Voraussetzungen. Die hierzu entwickelten Grundsätze sind dem Oberbegriff der unzulässigen Rechtsausübung entnommen; es ist nach den Umständen des jeweiligen Falles zu prüfen, ob die dahingehende Einrede auch ohne jenes grobe Mißverhältnis dem Vertragspartner entgegengehalten werden kann. Das wird regelmäßig dann in Betracht kommen, wenn die Parteien, wie hier, durch ausdrückliche Erklärung eine bestimmte Berechnungsgrundlage zum Ausgangspunkt ihrer Vereinbarungen gemacht haben und sich nachträglich herausstellt, daß sie sich insoweit geirrt haben. Nutzt dann der eine Teil diesen Irrtum für sich aus, so wird das im allgemeinen nicht mit Treu und Glauben vereinbar sein, so daß er sich die Einrede der unzulässigen Rechtsausübung entgegenhalten lassen muß (BGH LM § 119 BGB Nr. 8; Urt. d. Sen. vom 17. Mai 1965 VII ZR 66/63).

Allerdings wäre hier diese Einrede nicht schon bei jeder Abweichung des vereinbarten Honorars von den im Schreiben vom 18. Oktober 1961 mitgeteilten angeblich üblichen Sätzen begründet. Vielmehr müßte, wie der Senat a.a.O. dargelegt hat, dem als selbstverständlich zu unterstellenden Parteiwillen Rechnung getragen werden. Er kann vorliegend nur dahin verstanden werden, daß gewisse Abweichungen in Kauf zu nehmen waren, wenn sie sich in erträglichem Rahmen hielten; das folgt schon daraus, daß der Begriff der "Üblichkeit" in Fällen dieser Art ohnehin schwankend und zahlenmäßig kaum genau abgrenzbar ist.

Deswegen ist der Kläger nur dann gehindert, auf die Einigung zurückzugreifen, wenn sich die Abweichungen nicht mehr innerhalb der regelmäßigen Schwankungsbreite halten und den Rahmen der Üblichkeit weit sprengen würden.

3.)

Diese Voraussetzungen sind nach den bisherigen Feststellungen, entgegen der Meinung des Kammergerichts, gegeben. Denn es hat verschiedene Gesichtspunkte nicht beachtet, die für eine wesentlich geringere Bemessung des Honorars sprechen.

a)

Es meint, auf die Tätigkeit des Klägers seien die Grundsätze anwendbar, die im Schrifttum für eine solche des Testamentsvollstreckers aufgestellt worden seien.

Daran ist richtig, daß diesen Grundsätzen Anhaltspunkte zur Bestimmung des angemessenen Honorars auch für den Vermögensverwalter entnommen werden können. Nicht zu billigen ist aber die Meinung des Berufungsgerichts, daß die Berechnung des Klägers hiermit im Einklang stehe.

Bei der Testamentsvollstreckung wird in der Regel ein einmaliges Honorar gewährt. Zieht sie sich über längere Zeit hin, so kommt auch eine in Zeitabschnitten meist jährlich zu zahlende Vergütung in Frage. Diese ist aber, von besonders zu begründenden Ausnahmen abgesehen, erheblich niedriger zu bemessen, als die erstmalige sog. "Konstituierungsgebühr" (RG JW 1936, 338). Im Schrifttum werden dafür Sätze von 1/3 bis 1/2 % oder auch nur 1 von 1.000 genannt (Möhring, Vermögensverwaltung in Vormundschafts- und Nachlaßsachen, 5. Aufl., 3. Abschn. IX D 3 - S. 359 -; Plassmann, JW 1935, 1830; Schumann a.a.O., S. 107 ff).

Hier hat der Kläger jährlich, also auch für 1962, den vollen Betrag von 10.000 DM verlangt. Das entspricht nach dem Gesagten keinesfalls der üblichen Regelung bei der Testamentsvollstreckung. Vielmehr ist die Forderung insoweit erheblich übersetzt.

b)

Das Kammergericht hat ferner nicht hinreichend berücksicht, daß die allgemeinen Sätze auch für die normale Gesamtvergütung nicht schematisch angewendet werden dürfen, daß vielmehr die Einzelumstände des Falls ausschlaggebend sind (BGH LM § 221 BGB Br. 2).

In diesem Zusammenhang ist vor allem zu beachten, daß der Kläger in weitgehendem Maße Hilfspersonen eingesetzt hat, die von der Beklagten zu bezahlen waren. Das muß sich zwangsläufig mindernd auf seine Honoraransprüche auswirken (Möhring a.a.O. IX D 9 - S. 361 - und Schumann a.a.O. S. 110 f).

aa)

Unstreitig bestand das Vermögen zum ganz überwiegenden Teil aus 2 großen, unbelasteten Miethäusern. Die Hauptarbeit mußte also bei deren Verwaltung anfallen. Insoweit hatte sich der Kläger weitgehend dadurch entlastet, daß er Verwalterinnen eingesetzt hatte, denen mindestens die zeitraubende Kleinarbeit oblag.

Daß er nach dem Vertrag mit der Beklagten dazu berechtigt gewesen sein mag, steht auf einem anderen Blatt. Auf die Höhe seiner Vergütung kann das aber nicht ohne Einfluß bleiben, wie Möhring und Schumann a.a.O. zutreffend hervorheben.

bb)

Ähnliches hat für den Einsatz des Steuerberaters F. zu gelten.

Wird einem Rechtsanwalt eine Vermögensverwaltung übertragen, so wird von ihm regelmäßig erwartet werden können, daß er die dabei anfallenden einfacheren Steuerangelegenheiten selbst erledigt, insbesondere auch die Steuererklärungen bearbeitet. Nur wenn verwickelte und schwierige Fragen die Heranziehung eines Spezialisten erforderlich machen, wird das als üblich anzusehen und auf das Honorar des Verwalters ohne Einfluß sein.

Bisher hat der Kläger nicht hinreichend dargelegt, welche Arbeiten er F. übertragen hat und warum das geschehen ist. Der Umstand, daß gerade die Steuerangelegenheiten bei der Übernahme der Verwaltung in Unordnung waren und deswegen besondere Arbeit verursachten, ist für sich allein keine ausreichende Erklärung. Denn die Notwendigkeit der Durchsicht ergab sich für den Kläger in jedem Falle schon durch die Übernahme der Verwaltung.

cc)

Das Kammergericht hält trotz der Heranziehung von Hilfspersonen das regelmäßige Honorar für angemessen, weil der Kläger die Tätigkeit der Hausverwalterinnen aufeinander abgestimmt und für einen Ausgleich der Einnahmen und Ausgaben gesorgt habe; außerdem habe er Steuersachen bearbeitet, Mietverträge geschlossen, Wertpapiere veräußert und sich um Kredit bemüht.

Diese Umstände rechtfertigen es nicht, bei der Honorarbemessung die Heranziehung von Hilfskräften ganz außer acht zu lassen. Es geht nicht um die Frage, ob der Kläger überhaupt für die Beklagte tätig geworden ist; wäre er das nicht gewesen, so könnte er auch keine Vergütung verlangen. Maßgebend ist vielmehr, ob er Arbeiten, die pr selbst hätte erledigen können, anderen Personen überlassen hat, die dafür von der Beklagten zu bezahlen waren. War dies der Fall, so wird der Verwalter im allgemeinen nicht die Regelgebühr, sondern weniger für sich zu beanspruchen haben.

dd)

Nicht üblich und geradezu unzulässig war es, daß der Kläger die Umsatzsteuer auch der Beklagten auferlegen wollte (§ 10 UmsStG).

c)

Die für den Testamentsvollstrecker maßgebenden Grundsätze dürfen aber auch nicht unverändert auf den vertraglich beauftragten Vermögensverwalter übertragen werden.

Bei der Testamentsvollstreckung muß das Honorar des Verwalters häufig der Sutstanz entnommen werden, während die Erträge des Nachlasses keine entscheidende Rolle zu spielen brauchen.

Anders liegen die Verhältnisse bei der vertraglich übernommenen Vermögensverwaltung. Das dem Beauftragten erkennbare Interesse des Geschäftsherrn wird regelmäßig dahin gehen, das Vorhandene zu erhalten und eine angemessene Verzinsung zu erzielen. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte dieses Anliegen dadurch besonders zum Ausdruck gebracht, daß sie regelmäßige Zahlungen für ihren Lebensunterhalt aus den Einkünften verlangte.

Dieser Interessenlage muß Rechnung getragen werden. Das hat dadurch zu geschehen, daß bei der Honorarbemessung, und zwar auch bei der sog. "Konstituierungsgebühr", die Etragslage nicht unberücksichtigt bleiben darf. Zwar darf das nicht dazu führen, dem Verwalter ein Honorar ganz zu versagen oder es unverhältnismäßig tief festzusetzen, wenn Einkünfte nicht in ausreichendem Maße vorhanden sind. Ohne Einfluß auf die Höhe der Vergütung darf eine solche Lage aber nicht bleiben. Auch das hat das Kammergericht bisher nicht beachtet.

d)

Bereits nach dem bisherigen Sachstande ist somit anzunehmen, daß die vom Kläger in seinem Brief vom 18. Oktober 1961 genannten Sätze nicht der üblichen Regelung entsprechen. Wie hoch diese sind, muß der Tatrichter nach den angegebenen Grundsätzen entscheiden, wobei er weiter das Maß der aufgewandten Arbeit, den Umfang der Verantwortung, die Schwierigkeiten, die etwa erforderliche besondere Kenntnis und Erfahrung sowie die sich im Erfolg auswirkende Geschicklichkeit zu berücksichtigen haben wird (vgl. BGH LM § 2221 BGB Nr. 2).

Der Kläger hat bisher 1.490,50 DM für seine Tätigkeit erhalten. Es ist zwar anzunehmen, daß seine Ansprüche höher sein werden, als dieser Betrag. Der Senat sieht sich aber in Ermangelung ausreichender tatrichterlicher Würdigung nicht in der läge, insoweit eine Entscheidung selbst zu treffen. Er hat daher das Urteil in vollem Umfange aufgehoben.

IV.

Die Beklagte hat gegen den Kläger Schadenersatzansprüche geltend gemacht, mit denen sie aufrechnet. Das Kammergericht halt diese Forderungen für unbegründet. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.

1.)

Zum Vermögen der Beklagten gehörte ein Lagerplatz. Der Kläger verpachtete ihn für einen Zins von 160 DM monatlich auf 5 Jahre an die Firma M.. Die Beklagte hat ihm vorgeworfen, daß das Entgelt viel zu gering sei, und hat Beweis hierfür angeboten.

Das Kammergericht hält es nicht für erwiesen, daß der Kläger seine Pflichten durch die Verpachtung schuldhaft verletzt habe. Die Beklagte habe, so führt es aus, nicht dargetan, daß sich Bewerber zu besseren Bedingungen gefunden hätten.

Das läßt keinen Rechtsfehler erkennen. Es wäre, entgegen der Auffassung der Revision, Sache der Beklagten gewesen, zu beweisen, daß die Verpachtung zu höherem Zins möglich gewesen wäre. Einen dahingehenden Erfahrungssatz hat das Berufungsgericht mit eingehender Begründung verneint; sie ist rechtlich nicht zu beanstanden.

2.)

Die Revision macht den Kläger ferner für die Säumniszuschläge verantwortlich, die angeblich von dem Finanzamt gegen die Beklagte wegen verspäteter Erfüllung ihrer Pflichten geltend gemacht worden sind.

Zwar hat die Beklagte bereits im Schriftsatz vom 24. April 1963 S. 2 diese Säumniszuschläge erwähnt. Es fehlen aber ausreichende Darlegungen, ob sie auf das Verhalten des Klägers zurückzuführen und überhaupt in der Zeit entstanden sind, in der er die Verantwortung trug. Auch die Revision gibt nicht an, wo die Beklagte solche Behauptungen substantiiert aufgestellt haben soll.

3.)

Das Kammergericht vermißt Behauptungen der Beklagten darüber, daß die Arbeiten, die Dr. L. nach dem 31. Dezember 1962 übertragen worden sind, vorher von F. hätten erledigt werden müssen und daß, wenn dies der Fall sein sollte, der Kläger hierfür verantwortlich wäre.

Die Revision vermag nicht aufzuzeigen, wo sich ein solcher Vortrag der Beklagten in den Tatsacheninstanzen befinden soll.

Der Senat hat von der Möglichkeit des § 565 Abs. 1 S. 2 ZPO Gebrauch gemacht.