Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 24.11.1988, Az.: BVerwG 2 C 10.86

I.

Der Kläger bewarb sich im November 1980 um die Einstellung in den niedersächsischen Schuldienst zum 1. Februar 1981. Als von ihm bevorzugte Stelle gab er im Formularbewerbungsbogen eine Stelle an der Grundschule in Börgerwald an. Mit Bescheid vom 12. Januar 1981 teilte die beklagte Bezirksregierung dem Kläger mit, daß er nicht für eine der ausgeschriebenen Planstellen habe berücksichtigt werden können. Den Widerspruch des Klägers wies sie mit Widerspruchsbescheid vom 6. Februar 1981 zurück. Zur Begründung führte sie im wesentlichen aus. für die Planstelle an der Grundschule in Börgerwald habe der Kläger zwar die gewünschte Fächerkombination nachgewiesen, bei der Auswahl der Bewerber und der Besetzung der Planstelle sei jedoch gemäß § 37 Abs. 7 des Niedersächsischen Schulgesetzes - NSchG - die bekenntnismäßige Zusammensetzung der Schülerschaft zu berücksichtigen. Die Schülerschaft in Börgerwald bestehe fast nur aus katholischen Schülern. Da der Kläger keiner Konfession angehöre, habe er für diese Stelle nicht berücksichtigt werden können, obwohl er über eine gewisse Unterrichtserfahrung verfüge. Einer anderen Bewerberin, die neben der geforderten Fächerkombination auch noch die Kriterien des § 37 Abs. 7 NSchG erfülle, habe man daher den Vorzug bei der Vergabe der Stelle geben müssen.

Das Verwaltungsgericht hat die Fortsetzungsfeststellungsklage abgewiesen, weil es an einem Feststellungsinteresse fehle. Die Berufung des Klägers hat das Oberverwaltungsgericht zurückgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Gründen:

Die Fortsetzungsfeststellungsklage sei zulässig. Es bestehe im Hinblick auf die im Bezirk der Beklagten vorhandenen kleinen Schulen mit ganz überwiegend katholischer Schülerschaft eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür, daß sich die für eine Entscheidung über eine Bewerbung an einer solchen Schule maßgebenden Einzelumstände bei einer weiteren Bewerbung des Klägers wiederholen könnten.

Die Fortsetzungsfeststellungsklage sei jedoch nicht begründet. Grundsätzlich stehe die Entscheidung über die Begründung eines Beamtenverhältnisses im Ermessen des Dienstherrn, das durch das Prinzip der Bestenauslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung und durch das Verbot der Benachteiligung oder Bevorzugung aus den in Art. 3 Abs. 3 und 33 Abs. 3 GG sowie § 8 Abs. 1 Satz 2 NBG genannten Gründen eingeschränkt sei.

Hinsichtlich der Besetzung von Lehrerstellen enthalte § 37 Abs. 7 NSchG eine zusätzliche, die Ermessenshandhabung betreffende Ermächtigung. § 37 Abs. 7 NSchG stelle eine Regel auf, die nicht schon bei der Entscheidung darüber, wer nach den gesetzlichen Auslesekriterien bester Bewerber sei. Anwendung finde, sondern erst im Rahmen der weiteren Ermessensermächtigung bei der Stellenbesetzung Bedeutung erlange. Die von der Beklagten vorgenommene Beurteilung im Rahmen der Bestenauslese habe zu dem Ergebnis geführt, daß der Kläger und eine andere Bewerberin gleich qualifiziert gewesen seien. Bei der Ausübung des ihr dann eingeräumten Ermessens habe die Beklagte ermessensfehlerfrei ihre Entscheidung nach der bekenntnismäßigen Zusammensetzung der Schülerschaft, die an der Grundschule in Börgerwald fast ausschließlich katholisch sei, ausgerichtet.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger die vom Senat zugelassene Revision eingelegt, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt. Er beantragt

Die Beklagte beantragt,

II.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der vorinstanzlichen Urteile und zur Feststellung der Rechtswidrigkeit der angegriffenen, die Bewerbung des Klägers ablehnenden Bescheide.

Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist die Klage als Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig. Das notwendige Feststellungsinteresse ergibt sich daraus, daß sich die Ablehnung einer Bewerbung wegen der fehlenden Zugehörigkeit zu einer Konfession bei einer erneuten Bewerbung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit wiederholen kann.

Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist auch begründet. Die angegriffenen Bescheide der Beklagten, durch die die Bewerbung des Klägers um Einstellung in den niedersächsischen Schuldienst abgelehnt wurde, sind rechtswidrig. Das entgegenstehende Berufungsurteil beruht auf einem Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 und 3 GG, § 8 des Niedersächsischen Beamtengesetzes - NBG - sowie § 37 Abs. 7 des Niedersächsischen Schulgesetzes - NSchG - in der Fassung vom 6. November 1980 (GVBl. S. 425).

Die Auslegung auch der letzteren Vorschrift durch das Berufungsgericht unterliegt der vollen Nachprüfung des Revisionsgerichts. Das Berufungsgericht sieht in dieser Vorschrift eine das "Ermessen bei der Stellenbesetzung steuernde Regel", eine "gesetzliche Ermessensrichtlinie"; wenn nicht ausnahmsweise andere (z.B. soziale) Aspekte in den Vordergrund träten, sei der Dienstherr aufgrund dieser Vorschrift verpflichtet, unter den nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleich bewerteten Bewerbern demjenigen den Vorrang zu geben, der die "richtige" Konfession vorweisen könne. § 37 Abs. 7 NSchG ist in dieser Auslegung materiell dem Landesbeamtenrecht zuzuordnen und daher im Revisionsverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht überprüfbar (§ 127 Nr. 2 BRRG: vgl. BVerwGE 17, 267 <271>[BVerwG 13.12.1963 - VI C 163/61]; 66. 291 f. m.w.N.:78, 347 <351>).

§ 37 Abs. 7 NSchG ordnet an, daß die Stellenbesetzung nach bestimmten Kriterien "... unbeschadet des Art. 33 Abs. 2 und 3 des Grundgesetzes ..." erfolgen soll. Auf die bekenntnismäßige Zusammensetzung der Schülerschaft darf der Dienstherr mit anderen Worten nur insoweit abstellen, als Art. 33 Abs. 2 und 3 GG dadurch nicht beeinträchtigt werden. Soweit daher die Berücksichtigung der bekenntnismäßigen Zusammensetzung der Schüler zu einer Verletzung der Rechte eines Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 und 3 GG führen würde, wäre sie auch nach § 37 Abs. 7 NSchG nicht gerechtfertigt oder gar angeordnet. Durch den Hinweis auf das Grundgesetz hat der Landesgesetzgeber von vornherein eine verfassungskonforme Auslegung in das Gesetz aufgenommen. Ein Widerspruch zwischen einer auf § 37 Abs. 7 NSchG gestützten Maßnahme und den Rechten eines Betroffenen aus Art. 33 Abs. 2 und 3 GG kann daher nicht auftreten.

Die von der Beklagten im Falle des Klägers getroffene Entscheidung ist mit Art. 33 Abs. 2 und 3 GG nicht vereinbar. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen einen Anspruch auf die gleiche Chance seiner Bewerbung, indem der Dienstherr verpflichtet wird, die Auswahlentscheidung nur anhand der hierfür zugelassenen Gesichtspunkte (Eignung, Befähigung, fachliche Leistung) zu treffen. Ergänzend zu dieser "Positivliste" der zulässigen Auswahlkriterien nennt Art. 33 Abs. 3 - wie auch Art. 3 Abs. 3 GG und Art. 140 GG in Verbindung mit Art. 136 Abs. 2 WRV - ausdrücklich das religiöse Bekenntnis als ein Kriterium, das bei der Auswahl der Bewerber nicht berücksichtigt werden darf. Es ist der Einstellungsbehörde somit durch Art. 33 Abs. 2 und 3 GG untersagt, die Einstellung in den öffentlichen Dienst vom religiösen Bekenntnis abhängig zu machen oder die Einstellung, trotz vorhandener Eignung, wegen der Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnis zu versagen. Um besondere Fälle, die eine hiervon abweichende Betrachtung gebieten könnten, wie die Tätigkeit als Religionslehrer oder als Lehrer an Bekenntnisschulen (vgl. dazu BVerfGE 6. 309 <339>; 41, 29 <46 ff.>; BVerwGE 19, 252 <257 ff.>[BVerwG 17.09.1964 - II C 121/62]), handelt es sich hier nicht.

Nach diesen Grundsätzen durfte im vorliegend zu entscheidenden Fall nicht auf die fehlende Zugehörigkeit des Klägers zur römisch-katholischen Kirche abgestellt werden. Da es sich - wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt worden ist - bei der Grundschule, für die der Kläger nach seiner Bewerbung und dem Eignungsurteil der Beklagten als Lehrer an sich in Betracht kam, um eine Schule für Schüler aller Bekenntnisse und Weltanschauungen (vgl. § 3 Abs. 1 NSchG) handelt, erforderte die seinerzeit vom Kläger dort angestrebte Tätigkeit keine bestimmte Konfessionszugehörigkeit. Gemäß § 3 Abs. 2 NSchG werden die Schüler in solchen Schulen ohne Unterschied des Bekenntnisses und der Weltanschauung gemeinsam erzogen und unterrichtet. In Erziehung und Unterricht ist auf die religiöse Bekenntnisfreiheit und auf die Empfindung Andersdenkender Rücksicht zu nehmen. Die Regelschule ist somit eine Gemeinschaftsschule, bei der die Besonderheiten der Konfession für die Unterrichtsgestaltung keine Rolle spielen. Die Tätigkeit eines Lehrers an einer solchen Schule erfordert daher nicht die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Konfession. Gehört aber die Konfessionszugehörigkeit nicht zur Eignung, so durfte nach Art. 33 Abs. 2 und 3 GG keine Verknüpfung zwischen der Auswahlentscheidung und der fehlenden Konfessionszugehörigkeit hergestellt werden. Eben dies hat aber die Beklagte getan: wie sich aus dem Inhalt des Widerspruchsbescheids vom 6. Februar 1981 ergibt, ist der Kläger deshalb nicht berücksichtigt worden, weil er keiner Konfession angehört.

Dieser rechtlichen Würdigung steht nicht entgegen, daß nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Beklagte zunächst nach den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 und 3 GG eine Bestenauslese vorgenommen hat und dabei zu dem Ergebnis gelangt ist. der Kläger und die schließlich erfolgreiche Bewerberin seien gleich qualifiziert gewesen, und erst in der weiteren Stufe, nämlich bei der Auswahl unter zwei gleichermaßen geeigneten Bewerbern, die Konfession den Ausschlag gegeben hat. Auch wenn die Beklagte ohne entscheidungserheblichen Rechtsfehler zu dem gleichen Eignungsurteil für beide Bewerber gelangt ist - was die Revision bezweifelt -, war die sich daran anschließende Auswahlentscheidung entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ermessensfehlerhaft. Kommt die Einstellungsbehörde bei der Beurteilung von Eignung, Leistung und Befähigung der Bewerber beurteilungsfehlerfrei zu der Überzeugung, daß zwei Bewerber gleichermaßen geeignet sind, so steht es zwar nach der ständigen Rechtsprechung des Senats in ihrem Ermessen, anhand welcher sonstigen (sachlichen) Kriterien sie die Auswahl trifft. Der Bewerber darf aber nicht aus unsachlichen Gründen vom Zugang zu einem öffentlichen Amt ausgeschlossen werden (vgl. z.B. Urteil des Senats vom 26. Juni 1986 - BVerwG 2 C 41.84 - <Buchholz 237. 4 § 8 Nr. 1 = DVBl. 1986, 1156> m.w.N.). Das in Art. 33 Abs. 3 verbotene Merkmal der Zugehörigkeit zu einer Konfession ist aber gerade ein Beispiel eines solchen unsachlichen Auswahlkriteriums, das die Entscheidung ermessensfehlerhaft macht. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es auch nicht darauf an, in welchem Stadium der Entscheidung auf die Konfessionszugehörigkeit abgestellt wird: Für eine solche Differenzierung ist nach Art. 33 Abs. 3 GG generell kein Raum. Wenn nicht die Konfessionszugehörigkeit ausnahmsweise als Aspekt der Eignung von Bedeutung ist, so darf sie im Rahmen der Auswahlentscheidung in keinem Stadium des Verfahrens Beachtung finden.

Da somit die Entscheidung der Beklagten über die Bewerbung des Klägers Art. 33 Abs. 2 und 3 GG verletzt, rechtfertigt auch § 37 Abs. 7 NSchG die Berücksichtigung der fehlenden Konfessionszugehörigkeit nicht. Mit der hier vertretenen Auslegung wird § 37 Abs. 7 NSchG keineswegs seines Inhalts beraubt oder - wie die Beklagte meint - zu einer bloßen Leerformel. Vielmehr gibt § 37 Abs. 7 NSchG der Schulbehörde eine Richtlinie für die Verteilung von eingestellten Lehrern auf einzelne Grundschulen (vgl. Seyderheim/Nagel, NSchG, § 37 Anm. 6), soweit dabei nicht Rechte aus Art. 33 Abs. 2 und 3 GG verletzt werden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.