Bundesgerichtshof
Urt. v. 02.03.1993, Az.: VI ZR 104/92

I. Das Berufungsgericht führt aus, nach dem im ersten Rechtszug erstatteten Sachverständigengutachten des Dr. L. wie auch nach dem von Prof. Dr. v.A. erstatteten Gutachten der Schlichtungsstelle sei die Nervenschädigung nicht durch einen Operationsfehler verursacht; vielmehr handele es sich um eine typische neurologische Komplikation, die sich auch bei Anwendung hoher Sorgfalt im Einzelfall ergeben könne. Ein schuldhafter Operationsfehler liege auch nicht darin, daß der Beklagte zu 3) den Oberschenkelknochen zu tief reseziert habe. Nach dem Gutachten von Prof. Dr. A. spiele die nicht ganz optimale Plazierung der Pfannenprothese für die Entstehung der Nervenschädigung keine Rolle. Nach dem Gutachten von Dr. L. sitze die Pfanne im Beckenknochen an anatomisch richtiger Stelle. Aus den zusammenfassenden Feststellungen der Sachverständigen, daß eine fehlerhafte Behandlung nicht zu bejahen sei, entnehme der Senat, daß beide Sachverständigen den Umfang der Resektion als sachgerecht ansähen.

Der Einbau der Totalendoprothese sei weder wegen des Materials noch wegen des Alters der Klägerin zu beanstanden. Zum letzteren Punkt stütze die Klägerin ihre gegenteilige Ansicht auf eine überholte Lehrmeinung aus dem Jahr 1980, während die von den Beklagten auf Anfrage des Senats vorgelegte neuere Literatur ergebe, daß eine solche Prothese absolut indiziert gewesen sei.

Die Ansprüche könnten auch nicht auf mangelhafte Aufklärung gestützt werden. Zwar lasse sich nicht weiter aufklären, ob die Klägerin, wie es erforderlich gewesen sei, auch über die Folgen einer etwaigen Nervenverletzung und auf das erhöhte Risiko infolge einer Dysplasie-Coxarthrose, der Adipositas und der beiden vorangegangenen Operationen sowie auf die möglicherweise begrenzte Haltbarkeit der Endoprothese und die Gefahr eines Oberschenkelbruchs hingewiesen worden sei. Der tatsächliche Umfang der Aufklärung könne jedoch dahinstehen, da die Klägerin nicht substantiiert dargelegt habe, daß sie bei ordnungsgemäßer Aufklärung vor einem echten Entscheidungskonflikt gestanden haben würde, aus dem heraus die von ihr behauptete Ablehnung der Operation verständlich werde. Vielmehr legten ihre Schmerzen vor der Operation und ihre Einwilligung in diese trotz des Hinweises auf gravierende Gefahren wie Embolie und Gefäß-/Nervenverletzungen den Schluß darauf nahe, daß sie sich auch bei Aufklärung über die anderen Risiken zur Operation entschlossen haben würde, zumal sie im ersten Rechtszug lediglich vorgetragen habe, sie würde bei entsprechender Aufklärung die Operation möglicherweise zurückgestellt haben. Für ihre Operationsbereitschaft spreche vor allem, daß sie 1989 die linke Hüfte habe operieren lassen, obwohl die gleichen Risiken wie 1986 bestanden hätten.

II. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht durchweg stand.

1. Die Revision nimmt die Auffassung des Berufungsgerichts hin, daß die Nervenverletzung am rechten Bein der Klägerin nicht auf einem Operationsfehler beruht und auch das Material der Totalendoprothese nicht zu beanstanden ist. Sie rügt jedoch mit Erfolg, daß das Berufungsgericht geltend gemachte weitere Behandlungsfehler ohne Einholung des von der Klägerin dazu beantragten Sachverständigengutachtens verneint hat.

a) Soweit es um die Indikation zur Einsetzung einer Totalendoprothese geht, hat die Klägerin im zweiten Rechtszug näher dargelegt, weshalb diese Operation 1986 nicht indiziert gewesen sei, hierzu aus einem Lehrbuch für die chirurgische Praxis von 1980 zitiert und Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt. Die Beklagten haben vorgetragen, dieses Lehrbuch sei veraltet, und ihrerseits neuere Literatur vorgelegt, aus welcher das Berufungsgericht ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen entnommen hat, eine Totalendoprothese sei absolut indiziert gewesen. Die Revision rügt unter Hinweis auf § 286 ZPO mit Recht, daß das Berufungsgericht die erforderliche Sachkunde zur Beurteilung dieser medizinischen Frage nicht dargelegt habe. Wie der Senat schon im Urteil vom 10. Januar 1984 - VI ZR 212/84 - VersR 1984, 354, 355 = AHRS 6180/16 ausgeführt hat, ist der Hinweis auf medizinische Lehrbücher grundsätzlich nicht geeignet, die erforderliche Sachkunde des Gerichts zu begründen, da das Studium einschlägiger Fachliteratur infolge deren notwendigerweise generalisierenden Betrachtungsweise dem medizinischen Laien nur bruchstückhafte Kenntnisse vermitteln kann. Zwar kann die eigene Unterrichtung anhand der Fachliteratur für den Tatrichter im Einzelfall geboten sein, um etwa ärztliche Gutachten kritisch zu überprüfen. Will er jedoch sein Urteil in einer medizinischen Frage hierauf allein stützen, etwa gar ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen bei widerstreitenden Meinungen innerhalb der Fachliteratur einer bestimmten Auffassung den Vorzug geben, so muß er darlegen, daß er die für die Auswertung der Fachliteratur erforderliche medizinische Sachkunde besitzt. Zusätzliche Bedenken ergeben sich daraus, daß das Berufungsgericht die von der Klägerin vorgelegte Fachliteratur deshalb als überholt bezeichnet hat, weil die von den Beklagten vorgelegte Literatur neueren Datums sei. Dieses Kriterium allein kann für die Bevorzugung einer Lehrmeinung nicht ausreichen.

Entspricht die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts schon aus diesem Grund nicht den für den Arzthaftungsprozeß geltenden Anforderungen, so kann sie auch nicht wegen einer Bemerkung im Gutachten der Schlichtungsstelle Bestand haben, wonach beim Lebensalter der Klägerin eine Keramikprothese angezeigt sei. Im angefochtenen Urteil wird nämlich jenes Gutachten zu diesem Punkt gar nicht gewürdigt, so daß dahinstehen kann, ob es hinreichend deutlich war, um vom Berufungsgericht im Weg des Urkundenbeweises verwertet werden zu können (dazu Senatsurteil vom 19. Mai 1987 - VI ZR 147/86 - VersR 1987, 1091, 1092).

b) Mit Erfolg bekämpft die Revision auch die Auffassung des Berufungsgerichts, aufgrund der Ausführungen des erstinstanzlichen Sachverständigen sowie des Gutachtens der Schlichtungsstelle sei die Behauptung der Klägerin widerlegt, daß der Beklagte zu 3) den Oberschenkelknochen zu tief reseziert habe. Die Klägerin hat ihre Auffassung, daß die Prothese sich mangels knöcherner Einfassung früher lockern werde und es deshalb zu einem früheren Bruch des Oberschenkelknochens kommen werde, im zweiten Rechtszug ausführlich dargelegt und auch hierzu die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt. Die Revision rügt mit Recht, daß das Berufungsgericht diesem Beweisantrag nicht nachgegangen ist.

Der Tatrichter kann zwar von der Einholung von Sachverständigengutachten absehen, wenn ihm ein früher erstattetes Gutachten über die Beweisfrage vorliegt, und dieses - wie im Senatsurteil vom 19. Mai 1987 - aaO. m.w.N. dargelegt - im Weg des Urkundenbeweises würdigen. Indessen weist die Revision zutreffend darauf hin, daß die beiden vor dem zweiten Rechtszug erstatteten Gutachten sich nicht mit den Folgerungen befassen, welche die Klägerin aus dem ausgiebigen Umfang der Resektion zieht. Der Gutachter der Schlichtungsstelle hat nur im Zusammenhang mit der ihm vorgelegten Frage, ob die Nervenläsion Folge einer fehlerhaften Operation sei, erwähnt, daß die Resektion ungewöhnlich ausgiebig und die Prothese infolgedessen nicht knöchern eingefaßt sei, ohne sich mit dem von der Klägerin hieraus erst hergeleiteten Operationsfehler und erst recht nicht mit den von ihr insoweit geltend gemachten Befürchtungen auseinanderzusetzen. Deshalb konnte das Berufungsgericht dieses Gutachten nicht als Widerlegung der erst im Berufungsrechtszug streitig gewordenen Frage auffassen, ob die Resektion sich im Hinblick auf die Haltbarkeit der Prothese als zu weitgehend und deshalb fehlerhaft darstelle. Auch der im ersten Rechtszug eingeschaltete gerichtliche Sachverständige Dr. L. hat sich auf die ihm vorgelegte Beweisfrage beschränkt, ob die Nervenschädigung durch einen Operationsfehler verursacht worden ist. Allein seiner Äußerung, die Pfanne sitze an anatomisch richtiger Stelle, konnte das Berufungsgericht nicht entnehmen, daß die von der Klägerin aufgestellte Behauptung zum fehlerhaften Umfang der Resektion nicht zutreffe.

Mithin kann die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts auch zu diesem Punkt keinen Bestand haben, weil sie entgegen § 286 ZPO auf unzureichenden tatsächlichen Feststellungen beruht.

2. Die Revision hat auch Erfolg, soweit das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten wegen eines Aufklärungsfehlers verneint hat.

Dabei zieht die Revision den Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daß sich nicht mehr aufklären lasse, ob die Klägerin im erforderlichen Umfang aufgeklärt worden sei, als ihr günstig nicht in Zweifel. Sie bekämpft jedoch erfolgreich seine Auffassung, daß die Klägerin einen Entscheidungskonflikt nicht substantiiert dargelegt habe.

Können nämlich die Beklagten, wie das Berufungsgericht beanstandungsfrei ausführt, den ihnen obliegenden Nachweis der vollständigen und zutreffenden ärztlichen Aufklärung nicht führen, so ist davon auszugehen, daß es infolge unzureichender ärztlicher Aufklärung an einer wirksamen Einwilligung der Klägerin in die Operation vom 21. August 1986 gefehlt hat. Bei dieser Sachlage sind die Beklagten der Klägerin zum Ersatz des infolge dieses rechtswidrigen ärztlichen Eingriffs entstandenen Schadens nach §§ 823 Abs. 1, 831, 847 BGB verpflichtet, sofern sie nicht den ebenfalls ihnen obliegenden Nachweis für ihre Behauptung erbringen können, daß sich die Klägerin auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung zu der Operation entschlossen hätte (st. Rspr. des Senats, vgl. Senatsurteil vom 26. Juni 1990 - VI ZR 289/89 - VersR 1990, 2138, 2139 m.w.N.). Zwar hat das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend erkannt, daß angesichts dieser von den Beklagten aufgestellten Behauptung die Klägerin die Verpflichtung traf, plausibel darzulegen, weshalb sie aus ihrer Sicht bei Kenntnis der aufklärungspflichtigen Umstände vor einem Entscheidungskonflikt gestanden hätte, ob sie die Operation durchführen lassen wollte (Senatsurteil aaO. sowie Senatsurteil BGHZ 90, 103 ff). Indessen läßt das angefochtene Urteil nicht erkennen, daß das Berufungsgericht die hierfür geltenden Rechtsgrundsätze zutreffend angewendet hat. Die Umstände, die das Berufungsgericht dafür anführt, daß sich die Klägerin auch bei vollständiger Aufklärung über alle Operationsrisiken hätte operieren lassen, deuten, worauf die Revision mit Recht hinweist, allenfalls darauf hin, daß ein "vernünftiger" Patient entsprechendem ärztlichem Rat gefolgt wäre. Darauf kommt es jedoch nicht an. Wie der Senat mehrfach hervorgehoben hat (Senatsurteile vom 26. Juni 1990 - aaO. -; vom 11. Dezember 1990 - VI ZR 151/90 - VersR 1991, 315, 316 und vom 16. April 1991 - VI ZR 176/90I ZR 176/90 - VersR 1991, 812, 813, 814) ist für die Annahme einer hypothetischen Einwilligung nicht die Sicht eines "vernünftigen" Patienten maßgeblich, sondern vielmehr die persönliche Entscheidungssituation des jeweils betroffenen Patienten, die davon abweichen kann, was aus ärztlicher Sicht erforderlich und sinnvoll gewesen wäre.

Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Klägerin habe einen solchen Entscheidungskonflikt nicht substantiiert dargelegt, läßt außer Betracht, daß die Klägerin vorgetragen hat, sie würde bei entsprechender Aufklärung insbesondere zu dem durch ihre Adipositas erhöhten Operationsrisiko beim Einsatz von Hohmann-Haken die nicht vital indizierte Operation zurückgestellt und zunächst einmal ihr Gewicht verringert haben. Dieser Einwand konnte plausibel sein, zumal die Operation nicht dringlich war und auch dieser Umstand in Verbindung mit dem durch die Fettleibigkeit erhöhten Risiko einer Nervenlähmung der Klägerin hätte verdeutlicht werden müssen. Das Berufungsgericht ist hierauf jedoch nicht eingegangen. Soweit es darauf abhebt, die Klägerin habe erstinstanzlich nur vorgetragen, daß sie bei Hinweis auf die erhöhte Gefahr der Druckschädigung durch Hohmann-Haken infolge ihrer Fettleibigkeit "möglicherweise" die Operation zurückgestellt haben würde, hat das Berufungsgericht verkannt, daß die Klägerin nach den vom Senat aaO. aufgestellten Grundsätzen nicht darzulegen brauchte, wie sie sich tatsächlich entschieden haben würde. Vielmehr reicht die plausible Darlegung aus, daß die vollständige Aufklärung sie ernsthaft vor die Frage gestellt hätte, ob sie der Operation zustimmen solle oder nicht. Ohnehin hat sie die Einschränkung "möglicherweise" in ihrem zweitinstanzlichen Vortrag nicht aufrecht erhalten. Soweit das Berufungsgericht eine Operationsbereitschaft der Klägerin auch im Fall vollständiger Aufklärung daraus entnehmen will, daß sie 1989 ihre linke Hüfte habe operieren lassen, obwohl die gleichen Risiken wie 1986 bestanden hätten, hätte es dem von der Revision in Bezug genommenen Klägervortrag nachgehen müssen, daß im Jahre 1989 im Hinblick auf die Beinverlängerung bei der hier streitigen Operation von 1986 und die Notwendigkeit der Korrektur durch eine Folgeoperation eine andere Entscheidungssituation bestanden habe.

Schließlich bestehen auch Bedenken dagegen, daß das Berufungsgericht einen ernsthaften Entscheidungskonflikt der Klägerin verneint hat, ohne sie zu dieser Frage nach § 141 ZPO persönlich anzuhören. Wie der Senat in den Urteilen vom 26. Juni 1990 und 11. Dezember 1990 - jeweils aaO. - ausgeführt hat, kann der Tatrichter die Darlegung des Patienten zur Frage der hypothetischen Einwilligung in aller Regel nur dann zutreffend würdigen, wenn er ihn persönlich dazu angehört hat. Erlauben wie vorliegend die unstreitigen äußeren Umstände noch keine sichere Beurteilung der hypothetischen Entscheidungssituation, so bedurfte es eines persönlichen Eindrucks und der Möglichkeit der Nachfrage, um die besondere persönliche Situation der Klägerin und ihre Einstellung zu der Operation hinreichend zu erfassen.

III. Das angefochtene Urteil beruht auf den dargelegten Rechts- und Verfahrensfehlern, da zumindest nicht auszuschließen ist, daß das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung und weiterer Sachaufklärung zu Feststellungen gelangt, welche zu einer Verurteilung der Beklagten zum Schadensersatz führen könnten.

Deshalb war das Urteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.