Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 20.12.1996, Az.: BVerwG 5 B 81.95

Die Klägerin begehrt mit ihrer Beschwerde die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Der Berichterstatter des Berufungsgerichts hatte der Klägerin durch Anhörungsschreiben vom 11. Januar 1995 (zugestellt am 13. Januar) gemäß § 130 a Satz 2 VwGO Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen gegeben. Am 8. Februar 1995 hat der Berichterstatter in der Gerichtsakte einen Vermerk des Inhalts aufgenommen, daß die Klägerin fernmündlich um Verlängerung der Frist zur Stellungnahme bis zum 20. Februar 1995 gebeten habe, was ihr gewährt worden sei. Am 1. März 1995 wurde die Berufung durch Beschluß gemäß § 130 a Satz 1 VwGO zurückgewiesen. Am 6. März 1995 ging beim Berufungsgericht ein Schriftsatz der Klägerin vom 2. März 1995 ein, der nicht mehr berücksichtigt werden konnte, weil der Beschluß bereits abgesandt worden war. Die Klägerin sieht hierin eine Verletzung rechtlichen Gehörs, weil nach ihrer Erinnerung der Berichterstatter ihr im Ferngespräch am 8. Februar 1995 zugesichert habe, es werde keine gerichtliche Entscheidung ergehen, bevor die weitere Stellungnahme der Klägerin bei Gericht eingegangen sei.

Die Beschwerde der Klägerin hat keinen Erfolg. Die Revision kann wegen eines geltend gemachten Verfahrensfehlers nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nur dann zugelassen werden, wenn der Verfahrensfehler auch tatsächlich vorliegt. Die hierfür erforderlichen Tatsachenfeststellungen muß das Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdegericht selbst treffen; da bestimmte Regeln hierfür nicht aufgegeben sind, können die für das Vorliegen des Verfahrensfehlers entscheidungserheblichen Tatsachen im Wege des Freibeweises festgestellt werden (vgl. BVerwGE 19, 231 <233>[BVerwG 31.08.1964 - VIII C 350/63];  26, 234 <237>[BVerwG 23.02.1967 - II C 29/65]sowie Beschluß vom 8. Dezember 1986 - BVerwG 9 B 144.86 - <Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 244 - LS>; weiterhin BFHE 138, 143 <146>;  149, 437 <439>;  180, 512 <514>[BFH 15.04.1996 - VI R 98/95]). Der Senat hat deshalb über den Inhalt des zwischen dem Berichterstatter und der Klägerin am 8. Februar 1995 geführten Ferngesprächs Beweis erhoben durch Prüfung des Akteninhalts und der Einlassungen der Klägerin sowie durch Einholung einer dienstlichen Äußerung des Berichterstatters.

Auch auf die Zusendung einer Ablichtung des Aktenvermerks des Berichterstatters vom 8. Februar 1995 hat die Klägerin an ihrem Vortrag festgehalten und angegeben, sie habe bei dem Ferngespräch mit dem Berichterstatter diesem auch mitgeteilt, daß sie bis zum 15. Februar 1995 in Prüfungen stecke und keinesfalls vor dem 20. Februar 1995 Stellung nehmen könne. Aufgrund der Äußerung des Berichterstatters: "Wir machen hier nichts, bevor Ihre Eingabe nicht hier ist.", sei es für sie klar gewesen, daß man beim Berufungsgericht ihre Stellungnahme abwarten und erst dann entscheiden würde. In der daraufhin eingeholten dienstlichen Äußerung hat der Berichterstatter des Berufungsgerichts angegeben, wenn er in seinem Vermerk eine bestimmte Frist zur Abgabe der Stellungnahme festgehalten habe, gehe er davon aus, daß er dies der Klägerin gegenüber auch deutlich gemacht habe. Er halte es für ausgeschlossen, daß er eine Verlängerung der in der Verfügung vom 11. Januar 1995 gesetzten Äußerungsfrist ohne jeglichen Endtermin gewählt haben sollte. Dies würde nicht seinem Vorgehen in vergleichbaren Fällen entsprechen, da es dann einer erneuten schriftlichen Fristsetzung bedürfte, bevor eine Entscheidung nach § 130 a Satz 1 VwGO getroffen werden könnte. Die Klägerin hat sich hierauf eingelassen, sie habe dem Berichterstatter mitgeteilt, daß der Tag ihren letzten Prüfung Mittwoch, der 15. Februar 1995, sei und sie vor dem 20. Februar 1995 (Montag) keine Stellungnahme abgeben könne. Hier sei es vermutlich zu einem Mißverständnis zwischen ihr und dem Berichterstatter gekommen. Wenn sie der 20. Februar 1995 als Fristende verstanden hätte, so hätte sie sich vor dem 20. Februar 1995 noch einmal an den Berichterstatter gewandt und wegen der Erkrankung ihrer Tochter an einer Lungenentzündung um nochmalige Fristverlängerung gebeten.

Aufgrund des Aktenvermerks und der dienstlichen Äußerung der Berichterstatters steht zur Überzeugung des Senats fest, da der Klägerin der 20. Februar 1995 als Endtermin der ihr gewährten Fristverlängerung gesetzt worden ist. Da der Aktenvermerk des Berichterstatters in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit dem geführten Ferngespräch aufgenommen worden ist, ist davon auszugehen, daß er den Inhalt dessen, was der Berichterstatter der Klägerin gegenüber erklärt hat, zutreffend wiedergibt. Die Klägerin dagegen hat den wesentlichen Inhalt des Ferngesprächs nicht schriftlich fixiert, so daß sie allein auf ihre Erinnerungen angewiesen ist. Diese erscheinen dem Senat nicht in gleichem Maße verläßlich wie der Aktenvermerk des Berichtstatters. Denn die Klägerin war in der Zeit vom 8. bis zum 15. Februar 1995 in der Endphase ihrer Abschlußprüfung, in der naturgemäß ihre Aufmerksamkeit auf andere Dinge gerichtet war. Zudem räumt die Klägerin selbst ein, sie habe dem Berichterstatter gegenüber erklärt, sie könne die Stellungnahme nicht vor dem 20. Februar 1995 abgeben. Auch das spricht dafür, daß sich die Beteiligten auf diesen Termin als Endtermin für eine weitere Stellungnahme der Klägerin geeinigt haben.

Allerdings ist sich die Klägerin sicher, sich daran erinnern zu können, daß der Berichterstatter ihr gegenüber im Ferngespräch sinngemäß erklärt habe: "Wir haben Verständnis für Ihre Situation. Wir machen nichts, bevor Ihre Eingabe hier ist. Es ist ja Ihr Prozeß und zeitliche Verzögerungen gehen zu Ihren Lasten.". Grundlegende Einwände gegen die Vereinbarung eines fixen Endtermins für die Abgabe der Stellungnahme lassen sich hieraus jedoch nicht ableiten. Denn derartige Äußerungen können durchaus im Verlaufe des Gesprächs gefallen sein, bevor der Berichterstatter sich mit der Klägerin auf einen fixen Endtermin geeinigt hat. Denn immerhin fand das Ferngespräch erst fünf Tage nach Ablauf der im Anhörungsschreiben vom 11. Januar 1995 gesetzten Äußerungsfrist statt, so daß die Klägerin Anlaß hatte nachzufragen, ob denn das Gericht bereits im Beschlußverfahren entschieden habe oder ob noch eine weitere Fristverlängerung gewährt werden könnte. Daß der Berichterstatter sich zu einer in das Belieben der Klägerin gestellten völlig offenen Fristverlängerung bereit erklärt haben könnte, hält der Senat angesichts der damit verbundenen Entwertung der bisher erfolgten Verfahrensschritte des Berufungsgerichts für ausgeschlossen.

Gegen die richterliche Gewährung einer auf die Zeit bis zum 20. Februar 1995 begrenzten Äußerungsfrist spricht schließlich nicht, daß die Klägerin, wenn sie den 20. Februar 1995 als vereinbartes Fristende verstanden hätte, sich auf jeden Fall vor dem 20. Februar noch einmal an den Berichterstatter gewandt und wegen der Erkrankung ihrer Tochter um nochmalige Fristverlängerung gebeten hätte. Denn dieser Schluß ist keineswegs zwingend. Immerhin stand die Klägerin nach ihren eigenen Angaben wegen der Erkrankung ihrer Tochter in der maßgeblichen Zeit unter besonderer Beanspruchung, die eine Fristüberschreitung um eine gute Woche erklären könnte. Zudem hat die Klägerin auch die Äußerungsfrist, die ihr der Berichterstatter mit seinem Anhörungsschreiben vom 11. Januar 1995 gesetzt hatte, um fünf Tage überschritten, bevor sie sich zu einer Bitte um Fristverlängerung entschloß. Der Senat ist deshalb davon überzeugt, daß die Klägerin den Inhalt des Telefongesprächs mit dem Berichterstatter in dem hier entscheidungserheblichen Punkt, ob ihr ein fester Endtermin für die Abgabe einer Stellungnahme gesetzt worden ist, nicht zutreffend in Erinnerung hat.

Die Revision kann nach alledem nicht wegen einer Verletzung des rechtlichen Gehörs der Klägerin zugelassen werden. Aus den angeführten Gründen ergibt sich zugleich, daß die beantragte Prozeßkostenhilfe nicht bewilligt werden kann. Es fehlt an der hinreichenden Erfolgsaussicht der Rechtsverfolgung (§ 166 VwGO i.V.m. § 114 ZPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Gerichtskostenfreiheit folgt aus § 188 Satz 2 VwGO.