I.

Das Landgericht hat entsprechend dem Klageantrag festgestellt, daß die Klägerin durch notariell beurkundete Erklärung vom 26. Januar 1982 wirksam von dem Erbvertrag zurückgetreten ist. Durch die Zurückweisung der Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht diese Formulierung gebilligt. Wörtlich genommen wird damit die Feststellung der Wirksamkeit einer Rechtshandlung, nämlich der Rücktrittserklärung festgestellt. Nach § 256 ZPO kann aber nur auf die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses geklagt werden. Ziel der Klage ist allerdings ersichtlich die Feststellung, daß der Erbvertrag durch den Rücktritt unwirksam geworden ist. Dieses Klagebegehren kann Gegenstand einer Feststellungsklage sein (BGHZ 37, 331, 332 ff). In diesem Sinne faßt der Berufungsrichter das Klagebegehren letztlich auch auf, wenn er als Gegenstand der Feststellungsklage die Wirksamkeit des notariellen Erbvertrages herausstellt. An dieser Feststellung hat die Klägerin auch ein rechtliches Interesse. Die ohnehin gebotene Aufhebung und Zurückverweisung gibt der Klägerin Gelegenheit, ihren Klageantrag dem anzupassen.

II.

In der Sache ist das Berufungsurteil von Rechtsirrtum beeinflußt.

Der Tatrichter geht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus, wonach Verfehlungen gegen Eigentum oder Vermögen des Erblassers im Sinne der §§ 2333 Nr. 3 und damit auch des § 2294 BGB nur schwere vorsätzliche Verfehlungen sind, Wenn sie nach ihrer Natur und nach ihrer Begehungsweise eine grobe Mißachtung des Eltern-Kind-Verhältnisses zum Ausdruck bringen und deswegen eine besondere Kränkung des Erblassers bedeuten (BGH Urt. v. 1. März 1974, IV ZR 58/72 = LM BGB § 2333 Nr. 2 = NJW 1974, 1084). Er nimmt an, der Beklagte habe eine schwerwiegende Untreue-Handlung in der Form des Treubruchtatbestandes begangen. Den Treubruch sieht der Tatrichter darin, daß der Beklagte als Geschäftsführer der KG den "zukunftsträchtigen Geschäftsbereich" der Kunststoffensterherstellung ohne die erforderliche schriftliche Zustimmung der Klägerin ausgegliedert hat. Die schriftliche Zustimmung der Klägerin wäre nur dann entbehrlich gewesen, wenn die Parteien sich über die Ausgliederung des Kunststoffensterbereiches geeinigt und darüber hinaus auch darüber Einigkeit erzielt hätten, daß es zur Ausgliederung nicht der schriftlichen Zustimmung der Klägerin bedürfe. Der Beklagte habe den ihm obliegenden Beweis dafür nicht erbracht. Die erhobenen Beweise hätten allenfalls zu einem non liquet geführt. In Ermangelung der Zustimmung habe der Beklagte pflichtwidrig gehandelt. Der Vermögensschaden der Klägerin bestehe darin, daß ihr als Kommanditistin der alten KG die nach der Ausgliederung von der neu gegründeten KG erzielten beträchtlichen Gewinne nicht zugute gekommen seien. Durch sein Verhalten habe der Beklagte das Eltern-Kind-Verhältnis grob mißachtet. Eine Verzeihung durch die Klägerin lasse sich nicht feststellen.

Diese Begründung trägt das Urteil nicht.

III.

1.

Hinsichtlich der behaupteten Zustimmung der Klägerin verkennt der Berufungsrichter die Beweislast. Bei der Entziehung des Pflichtteils obliegt nach § 2336 Abs. 3 BGB der Beweis des Grundes demjenigen, der die Entziehung geltend macht. Nach allgemeiner Auffassung fällt darunter auch das Nichtvorliegen von Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründen, z.B. das Nichtvorliegen eines Notwehrrechts (MünchKomm/Frank § 2336 Rdn. 8 m.N.). Etwas anders verhält es sich beim Rücktritt von einem Erbvertrag. § 2294 verweist nicht auf die Beweislastregel des § 2336 Abs. 3 BGB. Daraus hat die Rechtsprechung und ihr folgend die Rechtslehre den Schluß gezogen, daß für den Fall einer vorsätzlichen körperlichen Mißhandlung durch den Bedachten (§ 2333 Nr. 2 BGB), der den Erbvertrag widerrufende Erblasser den Tatbestand einer vorsätzlichen körperlichen Mißhandlung beweisen muß, nach allgemeinen Beweisregeln aber der Bedachte insoweit beweispflichtig ist, als er sich für seine Schuldlosigkeit an der körperlichen Mißhandlung auf wirkliche oder vermeintliche Notwehr oder Unzurechnungsfähigkeit beruft (BGH Urteil vom 20. März 1952 - IV ZR 152/51 = LM BGB § 2294 Nr. 1 = NJW 1952, 700 Nr. 4; BGB-RGRK/Kregel a.a.O. § 2294 Rdn. 1; Erman/Hense, BGB 7. Aufl. § 2294 Rdn. 2; Soergel/Wolf a.a.O. § 2294 Rdn. 5; MünchKomm/Musielak § 2294 Rdn. 6). Die Rechtfertigung für die unterschiedliche Behandlung hat der Bundesgerichtshof darin gesehen, daß im einen Fall einer der Beteiligten nicht mehr am Leben ist, was zu gewissen Beweisschwierigkeiten führen würde, während bei einem Rücktritt von einem Erbvertrag unter Lebenden beide Vertragsparteien noch am Leben sind. Diese Erwägungen, die der erkennende Senat sich zu eigen macht, gelten in gleicher Weise für den Rücktritt von einem Erbvertrag, wenn der Bedachte sich eines Verbrechens oder eines schweren vorsätzlichen Vergehens gegen den Erblasser schuldig gemacht hat (§ 2294 i.V.m. § 2333 Nr. 3 BGB). Die Klägerin hat demnach die Beweislast dafür, daß der Beklagte den Tatbestand einer Untreuehandlung vorsätzlich verwirklicht hat. Zum Tatbestand des Treuebruchs nach § 266 2. Alt. StGB gehört ein pflichtwidriges Handeln des Täters; hierauf muß sich auch sein Vorsatz erstrecken. Nach der in Rechtsprechung und Lehre ganz überwiegenden Auffassung, der sich der erkennende Senat anschließt, ist ein Handeln mit Einverständnis des Treugebers nicht pflichtwidrig und damit nicht tatbestandsmäßig (Dreher/Tröndle, StGB 42. Aufl. § 266 Rdn. 14; Schönke/Schröder/Lenckner, StGB 21. Aufl. § 266 Rdn. 21, 38; LK/Hübner 9. Aufl. § 266 Rdn. 49). Sind insbesondere die Gesellschafter einer Personengesellschaft mit Handlungen des Geschäftsführers der Gesellschaft einverstanden, so waren diese nicht pflichtwidrig. Stellte sich der Geschäftsführer das Einverständnis irrtümlich vor, so handelte er nicht vorsätzlich (BGHSt 3, 23, 24 f.). Danach durfte der Beklagte bei dem vom Berufungsgericht angenommenen non liquet bezüglich der behaupteten Zustimmung der Klägerin zu der Ausgliederung des Kunststoffensterbereichs nicht für beweisfällig gehalten werden.

2.

Daran ändert grundsätzlich nichts die in dem Gesellschaftsvertrag vereinbarte Schriftform für die Zustimmung der Klägerin zu ungewöhnlichen Geschäften des Geschäftsführers. Diese Klausel sollte ersichtlich der Beweiserleichterung im gesellschaftsrechtlichen Bereich dienen (vgl. BGHZ 49, 364 [BGH 05.02.1968 - II ZR 85/67]). Für die strafrechtliche Frage der Pflichtwidrigkeit ist die Einhaltung der Form dagegen ohne Bedeutung. War die Klägerin - wie der Beklagte behauptet - mit der Ausgliederung des Kunststoffensterbereichs einverstanden, ohne dies allerdings schriftlich zu erklären, so verstieß der Beklagte nicht gegen die in § 266 StGB allein geschützten Vermögensinteressen des Treugebers. Die Nichteinhaltung der Form kann allerdings im Rahmen der Beweiswürdigung neben anderen Umständen von Bedeutung sein.

3.

Einen Schaden der Klägerin begründet der Berufungsrichter nur damit, ohne die Wiederausgliederung des Kunststoffensterbereichs wären vermutlich höhere Gewinne erzielt worden. Damit wird der Vortrag des Beklagten nicht erschöpfend gewürdigt. Er hatte von Anfang an geltend gemacht, er habe schon bei der Aufnahme der Kunststoffensterproduktion in die alte KG im Rahmen eines Gesamtplanes gehandelt; er habe von vorneherein vorgehabt, diesen Bereich nur vorübergehend einzugliedern bis zur Errichtung einer neuen Gesellschaft. Trifft dies zu, was der Berufungsrichter nicht ausschließt, so kann dieser einheitliche wirtschaftliche Vorgang nicht auseinandergerissen und die später erfolgte Ausgliederung getrennt untersucht werden. Es ist anerkannt, daß im Rahmen des Untreuetatbestandes eine Gesamtbetrachtung anzustellen ist, wenn ein wirtschaftlich vernünftiger Gesamtplan auf einen einheitlichen Erfolg angelegt war (z.B. kaufmännische oder industrielle Investitionen) und erst nach einem Durchgangsstadium ein Erfolg erzielt wird (LK-Hübner a.a.O. § 266 Rdn. 53; Schönke/Schröder a.a.O. § 266 Rdn. 41; RGSt 65, 430;  75, 230;  RG HRR 29, 59; RG JW 1936, 882; BGH Urteile vom 2. Oktober 1951 - 1 StR 163/51 und vom 3. September 1953 - 1 StR 641/52). Nicht anders kann der nach der Darstellung des Beklagten vorliegende Fall beurteilt werden, daß dieser die bestehende Gesellschaft in Verfolgung eines Gesamtplanes gewissermaßen für kurze Zeit als Vehikel benutzte, um seiner Ehefrau eine Neugründung zu erleichtern. Der Schaden ist dann in der Weise zu berechnen, daß die eingetretene Vermögensentwicklung der Gesellschaft mit der hypothetischen Vermögenslage verglichen wird, die eingetreten wäre, wenn die Ein- und Ausgliederung des Kunststoffensterbereichs in die bestehende KG unterblieben wären. Die Beweislast für den Eintritt eines Schadens trägt nach dem oben Dargelegten die Klägerin. Ihr obliegt es also, die Darstellung des Beklagten zu widerlegen.

IV.

Über die Rüge der Revision, der Rücktritt der Klägerin sei nicht gegenüber allen anderen Vertragsschließenden und damit nicht wirksam erklärt, vermag der Senat nicht abschließend zu entscheiden. Nach § 2296 Abs. 2 BGB erfolgt der Rücktritt vom Erbvertrag durch Erklärung gegenüber den anderen Vertragsschließenden. Die Erklärung bedarf der notariellen Beurkundung und muß der anderen Seite in Urschrift oder in einer Ausfertigung übermittelt werden. Sind an dem Erbvertrag mehr als zwei Vertragsschließende beteiligt, so wird der Rücktritt durch Erklärung gegenüber allen Vertragspartnern ausgeübt (Reithmann DNotZ 1957, 527, 530; BGB RGRK/Kregel 12. Aufl. § 2296 Rdn. 4; Soergel/Wolf, BGB 11. Aufl. § 2296 Rdn. 3). Ob die Erklärung der Klägerin vom 26. Januar 1982 in diesem Sinne allen Vertragspartnern gegenüber erfolgt ist, hat der Berufungsrichter nicht geprüft. Die ohnehin gebotene Aufhebung und Zurückverweisung gibt ihm Gelegenheit, dies nachzuholen. Der Senat kann derzeit nicht ausschließen, daß die Parteien hierzu Weiteres vorbringen werden und tatsächliche Feststellungen möglich sind. Bei der Beurteilung der Erklärung der Klägerin wird der Berufungsrichter zu beachten haben, daß ihr Sinn zu erforschen und nicht am buchstäblichen Ausdruck zu haften ist.

V.

Die vom Beklagten mit der Widerklage verfolgten Feststellungsanträge hat der Berufungsrichter "mangels eines Rechtsschutzinteresses" als unzulässig abgewiesen. Er begründet das damit, Klage und Widerklage beträfen denselben Streitgegenstand, nämlich die Wirksamkeit des notariellen Erbvertrages. Der Klägerin gehe es um die Wiedererlangung ihrer Testierfreiheit. Die Pflichtteilsansprüche des Beklagten nach seinem Vater wolle sie nicht entziehen. Unter diesen Umständen müsse der Beklagte sich damit begnügen, daß die Unwirksamkeit des gesamten Erbvertrages festgestellt sei.

Mit dieser Begründung kann ein Rechtsschutzinteresse des Beklagten an seinen Widerklageanträgen nicht verneint werden. Mit der Klage begehrt die Klägerin nur die Feststellung, daß der Erbvertrag durch ihre notariell beurkundete Rücktrittserklärung vom 26. Januar 1982 unwirksam geworden ist. Mit der Widerklage will der Beklagte dagegen festgestellt haben, daß der von der Klägerin ausgesprochene Widerruf der Schenkung unwirksam ist und daß der Erbvertrag auch durch eine weitere Erklärung der Klägerin nicht wirksam angefochten und daß die Klägerin durch diese weitere Erklärung nicht wirksam vom Erbvertrag zurückgetreten ist. Richtig verstanden wird damit die nach § 256 ZPO zulässige Feststellung begehrt, daß die Schenkung durch die Widerrufserklärung der Klägerin nicht wirksam widerrufen und der Erbvertrag auch durch die weitere Erklärung der Klägerin nicht unwirksam geworden ist. Für beide Anträge kann ein Rechtsschutzinteresse nicht verneint werden.

In dem Erbvertrag ist lediglich festgehalten, ein Pflichtteilsanspruch des Beklagten in Höhe von 250.000 DM sei durch die Übertragung dieses Betrages aus dem Kapitalkonto der Firma Heinrich E. auf den Beklagten von der Klägerin befriedigt worden; die Parteien seien sich darüber einig, daß auf die übertragenen Beträge die gesetzlichen Bestimmungen der Schenkung Anwendung finden sollen, so daß diese Übertragung insbesondere auch wegen groben Undankes widerrufen werden könne. Zumindest nach dem Wortlaut dieser Erklärung ist danach eine Schenkung durch die Klägerin selbst nicht erfolgt. Es ist zumindest unklar, ob ein - wirksamer - Rücktritt vom Erbvertrag ohne weiteres die "Schenkung" unwirksam werden läßt. Schon diese Unklarheit begründet ein schutzwürdiges Interesse des Beklagten an der begehrten Feststellung.

Ein gleiches gilt für den weiteren Feststellungsantrag, der die erneute Rücktritts- und Anfechtungserklärung der Klägerin betrifft. Auch an dieser Feststellung hat der Beklagte ein schutzwürdiges Interesse für den Fall, daß die Klage nicht durchdringt.