Bundesgerichtshof
Urt. v. 20.06.1991, Az.: VII ZR 11/91

Die Revision ist statthaft (§ 547 ZPO) und auch sonst zulässig. Sie ist jedoch nicht begründet.

I. 1. Das Berufungsgericht hat in der Besetzung von einer Richterin, einem Richter und einer abgeordneten Richterin entschieden.

2. a) Diesem Umstand läßt sich im Gegensatz zur Ansicht der Revision nicht entnehmen, daß das Berufungsgericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war. Zwar entscheiden die Senate eines Oberlandesgerichts regelmäßig in der Besetzung von einem Vorsitzenden Richter und zwei Richtern (§§ 122, 21 f Abs. 1 GVG). Bei Verhinderung des Vorsitzenden führt den Vorsitz jedoch das vom Präsidium bestimmte Mitglied des Senats und bei dessen Verhinderung das jeweils dienstälteste Mitglied (§ 21 f Abs. 2 GVG).

b) Die Rüge der Revision, der planmäßige Senatsvorsitzende sei nicht gehindert gewesen, die zum Berufungsurteil führende mündliche Verhandlung vom 18. Oktober 1989 zu leiten, ist nicht ordnungsgemäß erhoben.

Die Revisionsbegründung muß, soweit sie auf einen Verfahrensfehler gestützt wird, die Tatsachen bezeichnen, welche den Mangel ergeben (§ 554 Abs. 3 Nr. 3 b ZPO). Zur Begründung einer Verfahrensrüge nach § 551 Nr. 1 ZPO ist die Angabe der Einzeltatsachen nötig, aus denen sich der Fehler, im vorliegenden Fall also die angeblich fehlende Verhinderung, ergibt. Wenn es sich dabei um gerichtsinterne Vorgänge handelt, muß die Revision zumindest darlegen, daß sie zweckentsprechende Aufklärung gesucht hat, die Rüge darf nicht auf bloßen Verdacht erhoben werden (BGH Beschluß vom 26. März 1986 - III ZR 114/85 - NJW 1986, 2115 m.w.N.).

Die Rüge der Revision ist nur eine solche Beanstandung auf Verdacht. Die erforderliche Angabe von Einzeltatsachen ist unterblieben. Es ist auch nicht ersichtlich, daß die Revision eine zweckentsprechende Aufklärung wenigstens versucht hat.

II. 1. Das Berufungsgericht hält das Rechtsmittel des Klägers für verspätet (§ 516 ZPO). Die Zustellung des landgerichtlichen Urteils sei am 13. November 1989 bewirkt worden. Über den Tag der Zustellung sei nach freier Überzeugung des Gerichts zu entscheiden. Die Beweiskraft des anwaltlichen Empfangsbekenntnisses über die Zustellung sei nach § 419 ZPO bezüglich des Zustellungsdatums aufgehoben. Der anfänglich dort eingestempelte 13. November 1989 sei nachträglich mit dem Datum des 23. November 1989 überstempelt worden. Der erstinstanzliche Prozeßbevollmächtigte des Klägers, der Zeuge F. , habe bereits am 13. November 1989 seinen Willen dokumentiert, das Urteil als zugestellt anzunehmen. An diesem Tage habe er das Empfangsbekenntnis unterschrieben. Das ergebe sich nach der Überzeugung des Gerichts aus der Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände.

2. Die Angriffe der Revision hiergegen haben keinen Erfolg. Die Berufung des Klägers ist verspätet.

a) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Zustellung nach § 212 a ZPO erst dann bewirkt ist, wenn der Rechtsanwalt das ihm zugestellte Schriftstück mit dem Willen entgegengenommen hat, es als zugestellt anzusehen. Er muß dies durch Unterzeichnung des Empfängerbekenntnisses beurkunden (BGHZ 30, 335, 336 [BGH 25.09.1959 - IV ZR 84/59], BGH Beschluß vom 18. September 1990 - XI ZB 8/90 = NJW 1991, 42; ständige Rechtsprechung). Ferner ist es richtig, daß ein im Empfangsbekenntnis überstempeltes Datum einen äußeren Mangel bildet, der zur Folge hat, daß die Urkunde nicht mehr vollen Beweis für das Zustellungsdatum begründet. Vielmehr entscheidet insoweit das Gericht nach freier Überzeugung (§§ 419, 286 ZPO). Dabei ist zu berücksichtigen, daß der äußere Mangel zwar die Beweisregeln der §§ 415 bis 418 ZPO ausschließt, der Urkunde aber nicht schlechthin jede Beweiskraft nimmt (vgl. BGH Urteil vom 25. März 1987 - IVa ZR 224/85 = NJW 1988, 60, 62).

b) Das Revisionsgericht hat selbständig zu würdigen ob die von Amts wegen zu prüfenden Voraussetzungen der Zulässigkeit der Berufung vorliegen. Hierbei sind der gesamte Inhalt der Verhandlungen und das Ergebnis der berufungsgerichtlichen Beweisaufnahme zu berücksichtigen (vgl. BGH Urteil vom 6. November 1984 - VI ZR 2/83 = VersR 1985, 142, 143; Urteil vom 25. Mai 1987 - II ZR 297/86 - NJW-RR 1987, 1151).

Der Senat folgt der Ansicht des Berufungsgerichtes, daß die Zustellung an den Zeugen F. bereits am 13. November 1989 bewirkt worden ist, so daß die Berufung vom 22. Dezember 1989 nicht mehr rechtzeitig eingelegt war. Diese Überzeugung hat sich gebildet, obwohl letzten Endes kein Motiv für die geschehene Abänderung des Datumsvermerks erkennbar geworden ist. Sie gründet sich auf die Tatsachen, welche das Berufungsgericht festgestellt und die die Revision nicht in Zweifel gezogen hat, sowie auf die unmittelbar aus den Gerichtsakten sich ergebenden Umstände. Der Senat schließt sich auch der Würdigung dieser Tatsachen durch das Berufungsgericht an. Das heißt im einzelnen:

Das Empfangsbekenntnis des Zeugen F. ist von diesem unterschrieben und trug ursprünglich das Datum des 13. November 1989. Für die Richtigkeit dieser Zeitangabe spricht zunächst, daß sie noch einem störungsfreien Ablauf der Zustellung entspricht. Ausfertigungen des landgerichtlichen Urteils vom 26. Oktober 1989 sind den Prozeßbevollmächtigten beider Parteien über Gerichtsfach am 2. November 1989, einem Donnerstag, zugeleitet worden. Der damalige Prozeßbevollmächtigte des Beklagten hat seinerseits den Empfang am folgenden Dienstag, dem 7. November 1989 bestätigt. Bis zum Montag, den 13. November 1989, ist dann noch einmal beinahe eine Woche verstrichen. Der vom Kläger unter Hinweis auf den Stempelüberdruck für sich in Anspruch genommene 23. November 1989 würde demgegenüber bedeuten, daß beinahe drei Wochen bis zur Entgegennahme verstrichen sein sollen. Der Kläger hat keine Umstände vorgetragen, die einen solchen außergewöhnlichen Zeitablauf erläutern oder gar nachweisen könnten. Im Gegenteil steht fest, daß der Zeuge F. seinerzeit Gerichtspost persönlich abgeholt und dazu ausgesagt hat, zwischen solchen Abholterminen hätten auch gelegentlich zehn Tage gelegen. Diese Gewohnheit kann den bereits auffallend späten Empfangstermin des 13. November 1989 erklären, nicht aber einen Empfang erst am 23. November 1989.

Der Kläger hat ferner nicht überzeugend dargetan, deshalb der Zeuge F. das spätere Datum über das ältere gestempelt hat. Die Behauptung, eine Büroangestellte des Zeugen F. habe am 23. November 1989 den Tagesstempel versehentlich um zehn Tage zurückgedreht, eingegangene Post entsprechend falsch gestempelt und dies habe korrigiert werden müssen, trifft nach Ansicht des Senats nicht zu. Abgesehen von der fehlenden Glaubwürdigkeit des hierzu gehörten Zeugen F. ist jene Angestellte nicht einmal als Zeugen benannt, ist auch eine entsprechende eidesstattliche Versicherung nicht vorgelegt worden. Ebensowenig hat der Kläger andere Schriftstücke vom gleichen Tage zugänglich gemacht, die nach seiner Darstellung den gleichen Fehlaufdruck hätten ausweisen müssen. Das angebliche bloße Büroversehen ist ferner nicht in Einklang zu bringen mit dem deutlich erkennbaren, wenn auch mißglückten Versuch, die Ziffer 1 der Zahl 13 durch Kratzen oder Radieren unleserlich zu machen. Gegen den behaupteten Irrtum spricht auch, daß die im Terminkalender des Zeugen F. handschriftlich eingetragene Berufungsfrist zunächst ab 13. November 1989 berechnet worden ist, daß also ein wichtiger selbständiger Arbeitsvorgang in gleicher Weise falsch erledigt worden sein soll.

Die zugleich aufgestellte Behauptung, der Zeuge F. habe das Urteil des Landgerichts erst am 23. November 1989 entgegengenommen und unterschrieben, hat sich ebenfalls nicht bestätigt. Sie stützt sich auf die Aussagen des Zeugen F., der das spätere Datum auf das Empfangsbekenntnis gesetzt hat. Diesen Aussagen glaubt der Senat in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht nicht. Der Zeuge hat zumindest im Zusammenhang mit dem vorliegenden Verfahren seine Kanzlei nachlässig betrieben, hat zweifelhafte Methoden zur Verdeckung von Versäumnissen verwandt und keine brauchbaren Erklärungen für ungewöhnliche Vorgänge gegeben. Den Schriftsatz des Beklagten vom 9. August 1988 will er zunächst nicht erhalten haben; auf die Zustellung einer Abschrift von Anwalt zu Anwalt hat er dann das Empfangsbekenntnis nicht zurückgesandt. Seinen Gerichtskasten hat er zwar selber bedient, aber ohne erkennbaren Anlaß in Abständen bis zu zehn Tagen. Das persönlich abgeholte landgerichtliche Urteil will er erst knapp drei Wochen später zur Kenntnis genommen haben. Besonderes Gewicht hat der schon vom Berufungsgericht hervorgehobene Umstand, daß der Zeuge F. entweder selber versucht hat, den Datumsvermerk auf dem Empfangsbekenntnis für das Urteil durch mechanischen Eingriff zu manipulieren, oder einen solchen Versuch seines Personals kommentarlos geduldet hat. Die naheliegende Möglichkeit, ein für falsch gehaltenes Datum durch eindeutigen Vermerk richtigzustellen, hat der Zeuge ohne ersichtlichen Grund nicht ergriffen. Auch die Vermerke auf der dem Zeugen F. zugestellten Urteilsausfertigung sind nicht korrekt. Mit Stempel und dreierlei Schreibstiften sind die Daten des Eingangs und der Berufungsfrist vermerkt und jeweils abgeändert worden. Der Zeuge konnte für alle diese Eigenheiten keine zufriedenstellenden Erklärungen geben. Das gilt auch für den auffallenden Umstand, daß die Fristenvermerke in seinem Terminkalender nicht einfach abgehakt oder ausgestrichen, sondern mit Kugelschreiber und Filzstift in aufwendiger Weise unleserlich gemacht worden sind. Die Glaubwürdigkeit des Zeugen F. ist im übrigen auch erschüttert durch die vom Berufungsgericht im einzelnen dargestellte und weitgehend auch dem Sitzungsprotokoll vom 18. Oktober 1990 zu entnehmende Unsicherheit wesentlicher Teile seiner Aussagen.

Daß das Berufungsgericht offengelassen hat, wann genau der Zeuge F. das Empfangsbekenntnis abgeändert hat, ist nicht zu beanstanden. Deshalb sind die Rügen der Revision zu den das Berufungsurteil nicht tragenden Ausführungen hierzu unerheblich.