Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 15.01.1980, Az.: BVerwG 2 CB 14.79

Die Beschwerde ist unbegründet. Die geltend gemachten Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 Nrn.1 bis 3 VwGO liegen nicht vor.

Grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie grundsätzliche, bisher höchstrichterlich noch nicht geklärte Rechtsfragen aufwirft, deren im künftigen Revisionsverfahren zu erwartende Entscheidung zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder für eine bedeutsame Weiterentwicklung des Rechts geboten erscheint. Die in diesem Sinne zu verstehende grundsätzliche Bedeutung muß gemäß § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO durch Anführung mindestens einer konkreten, sich aus diesem Verwaltungsrechtsstreit ergebenden Rechtsfrage, die für die Entscheidung des Revisionsgerichts erheblich sein wird, und durch die Angabe des Grundes, der die Anerkennung der grundsätzlichen Bedeutung rechtfertigen soll, dargelegt werden (ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts u.a. BVerwGE 13, 90 [91, 92]). Diesen Anforderungen genügt die Beschwerdeschrift nicht.

Die von der Beschwerde als rechtsgrundsätzlich bezeichnete Frage,

"welcher der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage in beamtenrechtlichen Statussachen ist",

ist nicht klärungsbedürftig in dem dargelegten Sinne. Sie würde sich in dieser Allgemeinheit in einem künftigen Revisionsverfahren gar nicht stellen. Zu entscheiden wäre allenfalls, welcher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage bei einer Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe im Sinne von § 34 Abs. 1 Hr. 2 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (Landesbeamtengesetz - LBG -) maßgeblich ist. Es ist jedoch nicht klärungsbedürftig, daß sich die Rechtmäßigkeit eines derartigen Verwaltungsaktes ausschließlich nach der Sach- und Rechtslage zur Zeit seines Erlasses beurteilt. Umstände, die erst nach dem Erlaß der letzten Behördenentscheidung - hier des Widerspruchsbescheides vom 24. November 1975 - eintreten, sind für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Entlassungsverfügung unbeachtlich, es sei denn, sie ließen einen Rückschluß auf den im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung vorliegenden Sachverhalt zu (Urteile vom 30. Januar 1968 - BVerwG 6 C 35.65 - [Buchholz 232 § 32 BBG Nr. 16 = DVBl. 1968, 430], vom 7. März 1968 - BVerwG 2 C 137.67 - [Buchholz 232 § 26 BBG Nr. 9] sowie vom 30. November 1978 - BVerwG 2 C 24.77 - [Buchholz 232 § 26 BBG Nr. 19 - DÖD 1979, 159]; vgl. auch BVerwGE 29, 304 [BVerwG 26.04.1968 - VI C 104/63] und 31, 170 [171 f.]). Wie aus dem angeführten Urteil des 6. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Januar 1968 zum Widerruf eines Beamtenverhältnisses folgt, ist auch die Entlassung eines Beamten auf Probe kein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung, sondern ein rechtsgestaltender Verwaltungsakt, der seine Gestaltungswirkung sogleich mit seinem Erlaß voll entfaltet (vgl. auch Redeker/von Oertzen, VwGO, 6. Aufl., § 108 RdNr. 20). Aus diesem Grunde geht der Hinweis der Beschwerde auf die in BVerwGE 22, 16 abgedruckte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts fehl. Diese betrifft eine Gewerbeuntersagung und damit einen sogenannten Dauerverwaltungsakt, bei dem sich das durch den Verwaltungsakt ausgesprochene Verbot dem Gewerbetreibenden gegenüber ständig neu aktualisiert (BVerwGE 22, 16 [23]; 28, 202 [205]). In Fällen dieser Art kommt zwar eine Aufhebung der angefochtenen Verfügung "ex nunc" in Betracht, nicht aber bei einem durch Entlassung beendeten Beamtenverhältnis. Die Fürsorgepflicht des Dienstherrn kann entgegen der Auffassung der Beschwerde diese rechtliche Beurteilung einer Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe nicht beeinflussen. Auch die weitere von der Beschwerde erwähnte Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen und die angeführte Literatur betreffen nicht wie hier einen rechtsgestaltenden "statusvernichtenden" Verwaltungsakt, der seine Gestaltungswirkung sofort entfaltet und sind mithin nicht einschlägig.

Aus den vorangehenden Ausführungen ergibt sich zugleich, daß auch die weiter formulierte Frage,

"ob eine spätere Distanzierung des Beamten von als verfassungsfeindlich bezeichneten Gruppierungen und Bestrebungen im Klageverfahren über die Rechtmäßigkeit der Entlassung aus dem Beamtenverhältnis außer acht gelassen werden muß oder ob die ernstliche und bewiesene Wiederherstellung der insoweit von dem Beamten zu fordernden Fähigkeit und Bereitschaft, unter anderem aus Gründen der Fürsorgepflicht und der Prozeßökonomie, Berücksichtigung finden kann oder muß",

nicht rechtsgrundsätzlich im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO ist. Es bedarf deshalb auch keiner Erörterung, ob damit überhaupt eine weitere konkrete Rechtsfrage in einer den Anforderungen des § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO entsprechenden Weise dargelegt worden ist.

Nicht klärungsbedürftig ist weiter die Frage,

"welche Bedeutung der Probe Zeitverlängerung eines Beamten zukommt, wenn der Dienstherr nach Ablauf der Probezeit in Kenntnis möglicher Eignungsmängel des Beamten und seines Rechts auf eine angemessene Bedenkzeit die Probezeit um ein Jahr verlängert".

Aus § 23 Abs. 1 LBG in der Fassung der Bekanntmachung vom 6. Mai 1970 (GV.NW. 1970 S. 344) in Verbindung mit § 7 Abs. 1 und 5 und § 52 Abs. 1 a der Verordnung über die Laufbahnen der Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen (Laufbahnverordnung - LVO -) vom 9. Januar 1973 (GV.NW. 1973 S. 30) ergibt sich, daß die Probezeit verlängert werden darf, wenn die Bewährung bis zum Ablauf der Probezeit noch nicht festgestellt werden kann. Es ist eindeutig, daß dies - wie im vorliegenden Falle nach den das Revisionsgericht bindenden, mit zulässigen und begründeten Verfahrensrügen nicht angegriffenen tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts (§ 137 Abs. 2 VwGO) - auch dann der Fall sein kann, wenn der Dienstherr noch Ermittlungen anstellen - hier ein weiteres dienstliches Gespräch mit der Klägerin führen - muß und die Verlängerung der Probezeit dazu dient, eine überstürzte Entscheidung zu verhindern. Eine Ermessensbindung des Dienstherrn dahin, während der Probezeitverlängerung keine Entlassung auszusprechen, ergibt sich aus den für diese angeführten Gründen - wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat - nicht.

Zu Unrecht meint die Beschwerde, die Entscheidung des Berufungsgerichts weiche von dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. Oktober 1974 - BVerwG 2 C 219.62 - (BVerwGE 19, 344) und von dem Beschluß vom 17. November 1970 - BVerwG 2 B 57.70 - (Buchholz 232 § 31 BBG Nr. 17) ab. Hiernach habe der Dienstherr die Entlassung eines Beamten auf Probe wegen mangelnder Bewährung unmittelbar zum Ablauf der Probezeit auszusprechen, wenn die mangelnde Bewährung schon vor Ablauf der Probezeit unumstößlich feststehe. Zunächst übersieht die Beschwerde, daß § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO nur zum Zuge kommt, wenn die Rechtsaufassung des Berufungsgerichts von der des Bundesverwaltungsgerichts in Anwendung derselben Rechtsvorschrift abweicht (vgl. u.a. BVerwGE 16, 53; Beschlüsse vom 6. März 1970 - BVerwG 6 B 42. 69 -, vom 28. Februar 1972 - BVerwG 2 B 5.72 - [Buchholz 238.90 Reise- und Umzugskosten Nr. 37] und vom 18. Dezember 1972 - BVerwG 2 B 24.72 - [Buchholz 232 § 87 BBG Nr. 52]). Die angeführten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts betreffen jedoch nicht wie der vorliegende Rechtsstreit § 23 Abs. 1 LBG in Verbindung mit § 7 Abs. 1 und 5 LVO, sondern bayerisches Beamtenrecht. Aber auch davon abgesehen, liegt materiellrechtlich eine Abweichung nicht vor. Diese ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur gegeben, wenn das Berufungsgericht in einer Rechtsfrage anderer Auffassung ist als das Bundesverwaltungsgericht (vgl. u.a. Beschlüsse vom 11. Mai 1971 - BVerwG 6 B 59-70 - [Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 81], vom 3. Oktober 1972 - BVerwG 6 B 57-71 -, vom 22. Oktober 1974 - BVerwG 6 B 48.74 - und vom 7. März 1975 - BVerwG 6 CB 47.74 - [Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 130]). Dafür enthält das Berufungsurteil keine Anhaltspunkte. Denn das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß die mangelnde Bewährung der Klägerin bei Ablauf der ursprünglichen Probezeit noch nicht unumstößlich feststand. Es hat im Einklang mit der angeführten Rechtsprechung (BVerwGE 19, 344 [349]) für rechtmäßig erachtet, daß der Beklagte nach dem dienstlichen Gespräch mit der Klägerin, der erforderlichen Bedenkzeit und der sicheren Feststellung der mangelnden Bewährung die Entlassung noch vor Ablauf der aus den angeführten Gründen verlängerten Probezeit ausgesprochen hat. Im Grunde greift die Beschwerde mit ihrem Vorbringen die Tatsachenfeststellung und Tatsachenwürdigung durch das Berufungsgericht an. Damit kann jedoch die Abweichung in einer Rechtsfrage nicht dargetan werden (Beschluß vom 17. Januar 1975 - BVerwG 6 CB 133.74 - [Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 128] und vom 11. Oktober 1977 - BVerwG 6 B 14.77 - [Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 68]).

Ein Verfahrensfehler, der die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO rechtfertigen könnte, läßt sich der Beschwerdeschrift nicht entnehmen.

Die Beschwerde bemängelt zu Unrecht, das Berufungsgericht habe den in der mündlichen Verhandlung vom 5. Januar 1979 gestellten Antrag der Klägerin, über ihre Behauptungen, daß sie

"I.
jederzeit aktiv für die freiheitlichdemokratische Grundordnung der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Grundgesetzes eintritt;

II.
mit ihrer Kandidatur für die Kommunistische Partei Deutschlands im Mai 1975 nicht die Absicht verfolgte, verfassungsfeindliche Bestrebungen zu unterstützen, sondern sich über die Bedeutung nicht im klaren war, die ihrer Kandidatur zugemessen werden würde;

III.
nach den Wahlen im Mai 1975 den Kontakt zur KPD abgebrochen hat und sich jeglicher Zusammenarbeit, Unterstützung oder ähnlichem bezüglich dieser Partei oder anderer für verfassungsfeindlich gehaltener Gruppierungen und Bestrebungen enthält."

Beweis zu erheben, verfahrensfehlerhaft abgelehnt. Eine Rüge der Verletzung des § 86 Abs. 2 VwGO geht jedenfalls hinsichtlich der Anträge zu I und II schon deshalb fehl, weil diese Anträge keine echten Anträge im Sinne von § 86 Abs. 2 VwGO sind. Gegenstand des vorliegenden Verwaltungsstreitverfahrens ist die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entlassung der Klägerin aus dem Beamtenverhältnis auf Probe. Demgemäß hatte das Berufungsgericht zu entscheiden, ob der Beklagte sich bei der Beurteilung der beamtenrechtlichen Eignung der Klägerin, insbesondere hinsichtlich der gebotenen Loyalität gegenüber den Grundwerten unserer Verfassung, im Rahmen des ihm als Dienstherrn zustehenden Beurteilungsspielraums gehalten oder aber die Grenzen des Spielraums überschritten hat (vgl. BVerfGE 39, 334 [BVerfG 22.05.1975 - 2 BvL 13/73] [352 f.]; BVerwGE 47, 330 [338]; 52, 313 [336 f.]), d.h. - mit anderen Worten - ob die Zweifel des Beklagten an der Loyalität der Klägerin berechtigt sind. Dies ist eine aufgrund des festzustellenden Sachverhalts zu beantwortende Rechtsfrage. Die von der Klägerin insoweit beantragte Parteivernehmung und Zeugenvernehmung würde darauf hinauslaufen, daß an die Stelle des Beurteilungsermessens des Dienstherrn gesetzwidrig ein solches dritter Personen träte. Die angeführten Beweisthemen betreffen - in mehrfacher Variation - letztlich die dem Beurteilungsermessen des Dienstherrn überantwortete Eignungsfrage. - Im übrigen vernachlässigt die Beschwerde bei den Anträgen zu I bis III, daß selbst ein Verfahrensfehler nur dann zur Zulassung der Revision führt, wenn das angefochtene Urteil auf der Verletzung beruhen kann. Ein Urteil kann im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nur auf solchen Gründen beruhen, die - nach der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts beurteilt - nicht fortgedacht werden können, wenn die Entscheidung Bestand haben soll (Beschluß vom 26. November 1970 - BVerwG 1 B 87.70 - [Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 78]). Nach der materiellrechtlichen Auffassung des Berufungsgerichts ist jedoch nur die Sachlage im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Entlassungsverfügung maßgebend. Spätere Änderungen des Sachverhalts, auf die die Anträge - wie auch in der Beschwerde zum Ausdruck kommt - hinzielen, sind danach unerheblich. Aus den angeführten Gründen kann dieses Vorbringen auch unter dem Gesichtspunkt unzureichender Sachaufklärung (§ 86 Abs. 1 VwGO) nicht bedeutsam werden. Es bedarf deshalb keiner Erörterung, ob diese Rüge ordnungsgemäß im Sinne von § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO erhoben worden ist.

Fehl geht schließlich auch die Rüge, das Berufungsgericht habe verfahrensfehlerhaft nicht über den Hilfsantrag der Klägerin entschieden. Das Übergehen eines Antrages kann nicht mit der Revision als Verfahrensmangel, sondern nur mit einem fristgebundenen Antrag auf Urteilsergänzung gemäß § 120 VwGO geltend gemacht werden. Es kann deshalb auch nicht zur Zulassung der Revision wegen eines Verfahrensmangels führen (vgl. u.a. Beschluß vom 9. Juni 1970 - BVerwG 6 B 22.69 - [Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 62]). Von diesem Rechtsbehelf hat die Klägerin keinen Gebrauch gemacht. Im übrigen hat das Berufungsgericht den Antrag nicht übergangen. Es hat ihn vielmehr unter Berücksichtigung seiner vorangehenden Erwägungen ausgelegt und beschieden.

Die Beschwerde ist nach alledem zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Nach ständiger Praxis der mit dem Recht des öffentlichen Dienstes befaßten Revisionssenate des Bundesverwaltungsgerichts ist bei einer gegen eine Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe gerichteten Klage der - geschätzte - hälftige Wert des Jahresendgrundgehalts zugrunde zu legen.