Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 24.06.1971, Az.: BVerwG VIII C 76.69

I.

Der Kläger wurde durch unanfechtbar gewordenen Musterungsbescheid vom 25. Juli 1966 als tauglich gemustert. Durch Bescheid vom 31. Januar 1968 wurde er für den 1. April 1968 zur Ableistung des Grundwehrdienstes einberufen. Dagegen wandte er sich mit dem Vorbringen, er habe am 2. Januar 1968 einen Gebrauchtwagenhandel mit Hobbywerkstatt eröffnet. Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren hat er Klage erhoben, mit der er sein Zurückstellungsbegehren verfolgte und zugleich seine Tauglichkeit in Zweifel zog. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen, im wesentlichen mit folgender Begründung:

Die Tauglichkeit des Klägers sei nicht zu prüfen, da es insoweit am Vorverfahren fehle. Im übrigen sei die Klage unbegründet. Es fehle an der für die begehrte Zurückstellung vorausgesetzten besonderen Härte. Der Kläger habe die durch seine Einberufung entstehenden Nachteile selbst zu vertreten. Denn er habe nach der Musterung mit jederzeitiger Einberufung rechnen müssen, und er habe gleichwohl seinen Betrieb gegründet. Ob er das seine Einberufung ankündigende Schreiben des Kreiswehrersatzamtes vom 10. November 1967 erhalten habe, was er bestreite, könne offenbleiben. Seine Behauptung, er sei gezwungen gewesen, sich selbständig zu machen, da er nicht mehr in abhängiger Arbeit habe tätig sein können, treffe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht zu.

Mit der vom Bundesverwaltungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Zurückstellungsbegehren. Er rügt die Verletzung des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 des Wehrpflichtgesetzes.

Die Beklagte tritt der Revision entgegen.

II.

Gegenstand der Revision ist nur das einredeweise dem Einberufungsbescheid entgegengesetzte Zurückstellungsbegehren nach § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 des Wehrpflichtgesetzes - WpflG -, jetzt geltend in der Fassung vom 28. September 1969 (BGBl. I S. 1773). Die Tauglichkeitsfrage ist mangels eines sie betreffenden Revisionsangriffes nicht in die Revisionsinstanz gediehen.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

Dem Kläger kann die Berufung auf die - behauptete - Unentbehrlichkeit in seinem Gewerbebetrieb nicht allein deshalb versagt werden, weil er den Betrieb erst nach der Musterung gegründet hat. Die Frage, wann und unter welchen Gesichtspunkten der Wehrpflichtige vorausgegangenes eigenes Handeln in dem Sinne zu vertreten hat, daß die Geltendmachung eines Zurückstellungsgrundes nach § 12 Abs. 4 WpflG ausgeschlossen wird, hat der erkennende Senat in seiner Entscheidung BVerwGE 34, 273 grundsätzlich - und darum auch für den hier streitigen Zurückstellungsgrund geltend (vgl. das Urteil vom 26. November 1970 - BVerwG VIII C 143.69 -) - wie folgt beantwortet: Das Wehrpflichtgesetz legt dem Wehrpflichtigen weder ausdrücklich die Pflicht auf, noch macht es die Zurückstellung davon abhängig, daß er sich nach seiner Erfassung oder nach seiner Musterung solcher Entscheidungen in seinem persönlichen Bereich enthält, die bei ihrer Ausführung entweder sogleich oder nach einer gewissen zeitlichen Entwicklung zu einem Zurückstellungsgrund im Sinne des § 12 Abs. 4 WpflG führen. Er verliert nur dann den Anspruch auf eine Zurückstellung, wenn sich die Berufung auf einen Zurückstellungsgrund unter den Umständen des Einzelfalles als mißbräuchliche Rechtsausübung (Verstoß gegen Treu und Glauben) darstellt.

Einen solchen Verstoß gegen Treu und Glauben hat das Verwaltungsgericht nicht festgestellt. Darum kann sein Urteil keinen Bestand haben. Die Möglichkeit eines Verstoßes gegen Treu und Glauben ist aber auf Grund der getroffenen Feststellungen über das Ankündigungsschreiben des Kreiswehrersatzamtes vom 10. November 1967 in Betracht zu ziehen. Darauf hat sich auch die Widerspruchsbehörde berufen. Nach den Akten des Kreiswehrersatzamtes ist dem Kläger mitgeteilt worden, seine Einberufung zum 1. April 1968 sei vorgesehen, er möge etwaige Einwendungen binnen 14 Tagen verbringen. Der Kläger, der keine Einwendungen erhob, hat den Zugang dieses Schreibens in Abrede gestellt, und das Verwaltungsgericht hat ihn, von seinem rechtlichen Ausgangspunkt aus folgerichtig, offengelassen. Daher bedarf es der Aufhebung und Zurückverweisung.

Wenn der Kläger das Ankündigungsschreiben erhalten, aber trotz der Aufforderung, Einwendungen mitzuteilen, geschwiegen hat, so kann die Geltendmachung seines Zurückstellungsgrundes, nachdem er einberufen wurde, aus folgenden Gründen gegen Treu und Glauben verstoßen: Mit dem Ankündigungsschreiben bezweckte die Behörde, sowohl den Kläger in seinem Interesse von ihren Absichten zu unterrichten als auch sich selbst Gewißheit zu verschaffen, ob der Kläger zu dem bestimmten Termin verfügbar sein werde. Gibt ein Wehrpflichtiger auf eine solche Anfrage Hinderungsgründe an, so kann die Behörde sie prüfen; sie kann z.B., wenn der Wehrpflichtige noch vor dem Einberufungstermin eine Geschäftsgründung plant, die alsdann die Einberufung hindern würde, den Einberufungstermin entsprechend vorverlegen; sie kann aber auch, wenn sie das Hindernis für durchgreifend hält, in der Weise umdisponieren, daß sie statt des betroffenen Wehrpflichtigen einen anderen Wehrpflichtigen für den fraglichen Einberufungstermin vorsieht. Schweigt der Wehrpflichtige hingegen auf die Anfrage, so muß die Behörde annehmen, es bestehe von seiner Seite kein Hindernis. Tritt der Wehrpflichtige alsdann nach der Einberufung mit dem Hinderungsgrund hervor, so ist der Behörde eine Umdisposition erschwert, wenn nicht unmöglich gemacht. Sie würde daher, wenn der Wehrpflichtige sich trotz seines Schweigens auf den verschwiegenen Grund berufen dürfte, in dem Vertrauen enttäuscht, das sie auf die Richtigkeit der negativen Antwort des Wehrpflichtigen gesetzt hat.

Für den Vertrauensschaden der Behörde ist es hierbei gleichgültig, ob der nunmehr der Einberufung entgegengesetzte Zurückstellungsgrund zur Zeit ihrer Anfrage bereits bestand oder ob er damals sich erst anbahnte, um sich bis zur Einberufung zu vollenden. Im ersteren Fall scheidet allerdings aus, daß der Wehrpflichtige die Anfrage zum Anlaß genommen hat, etwa die Einberufung durch Herbeiführung eines Zurückstellungsgrundes zu vereiteln. Die Absicht der Vereitelung der Einberufung ist aber nicht Voraussetzung für ein treuwidriges Handeln des Wehrpflichtigen. Die Treuwidrigkeit kann schon darin liegen, daß sein Schweigen der Behörde die Möglichkeit zu Umdispositionen nimmt und damit die von dieser zu erfüllende Aufgabe, die tauglichen Wehrpflichtigen möglichst frühzeitig und möglichst reibungslos einzuberufen, beeinträchtigt. Das Schweigen hindert die entsprechenden Dispositionen der Behörde, ob nun zur Zeit der Anfrage der Zurückstellungsgrund schon vorlag oder ob zur Zeit der Anfrage nur der Keim eines Zurückstellungsgrundes gelegt war, der sich erst danach bis zur Einberufung zu einem solchen entwickelte.

Dem Vorwurf der Treuwidrigkeit des Schweigens auf die Anfrage kann nicht mit dem Einwand begegnet werden, für die Ankündigung der Einberufung und die Aufforderung, etwaige Hinderungsgründe anzugeben, fehle es an einer gesetzlichen Grundlage, und es würde, falls das Schweigen zur Nichtberücksichtigung des Zurückstellungsgrundes führen würde, entweder über die gesetzliche Antragsfrist hinaus (§ 20 Abs. 2 Satz 2 WpflG) für schon bestehende Zurückstellungsgründe eine Meldepflicht eingeführt oder hinsichtlich sich entwickelnder Zurückstellungsgründe die in der Entscheidung BVerwGE 34, 273 herausgestellte Handlungsfreiheit beschränkt.

Allerdings ist eine Ankündigung der Einberufung nicht geboten, wenn seit der Musterung noch keine zwei Jahre verstrichen sind (§ 13 Abs. 3 und 4 der Musterungverordnung in der Fassung vom 6. Februar 1963 [BGBl. I S. 113]). Sie ist aber gleichwohl auch dann zulässig. Die Zulässigkeit gründet sich auf die Wehrüberwachung, der die Wehrpflichtigen gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 WpflG nach ihrer Musterung unterliegen. Die Wehrüberwachung begründet für die Wehrpflichtigen eine Reihe von Pflichten, die in § 24 Abs. 6 und 7 WpflG normiert sind. So haben sie eine Reihe von Meldepflichten (§ 24 Abs. 6 Nr. 1, Abs. 7 WpflG); sie haben insbesondere gemäß § 24 Abs. 6 Nr. 3 WpflG die Pflicht, sich auf Auffordern der zuständigen Wehrersatzbehörde persönlich zu melden. Diese Pflichten zeigen, daß es Sinn und Zweck der Wehrüberwachung ist, daß die Behörde die Fälle jener Wehrpflichtigen, die nicht sogleich nach der Musterung einberufen werden können, unter Kontrolle hält. Das schließt die Befugnis der Behörde zu Antragen - und die Pflicht des Wehrpflichtigen zur Antwort - ein, die dahin zielen, alle Umstände zu erfahren, die für die Einberufungsplanung von Belang sind; sie darf hierbei auch darauf Bedacht nehmen, daß sich nicht in der Zeit nach der Musterung Verhältnisse verfestigen, die eine Einberufung zunehmend erschweren, für den Wehrpflichtigen lästiger machen oder sie gar ausschließen.

Dem Wehrpflichtigen wird auch nicht zu Unrecht die Handlungsfreiheit beschnitten, wenn er - auf Anfrage - Absichten, Vorhaben und Pläne offenbaren muß, die ohne die Anfrage sich bis zu dem in Betracht kommenden Einberufungstermin zu einem Zurückstellungsgrund hätten entwickeln können. Grundsätzlich ist der Wehrpflichtige allerdings - wie in der angeführten Entscheidung BVerwGE 34, 273 (275) [BVerwG 10.12.1969 - VIII C 207/67] dargelegt - nicht gehindert, im Rahmen seiner allgemeinen Handlungsfreiheit für seinen persönlichen Bereich Entscheidungen zu treffen, die bei ihrer Ausführung einen Zurückstellungsgrund im Sinne des § 12 Abs. 4 WpflG herbeiführen können. Im Falle einer konkret bevorstehenden Einberufung findet diese Handlungsfreiheit des Wehrpflichtigen aber ihre Grenze. Die genannte Handlungsfreiheit hat nämlich ihre Berechtigung darin, daß ein Wehrpflichtiger nach seiner Erfassung und nach seiner Musterung noch nicht weiß, ob und wann er einberufen werden wird; auf ihm noch nicht bekannte Absichten der Wehrersatzbehörde Rücksicht zu nehmen, kann ihm nicht zugemutet werden. Angesichts einer konkret bevorstehenden Einberufung ist es ihm im Rahmen des Wehrpflichtverhältnisses dagegen billigerweise zuzumuten, sich bei seinen persönlichen Entscheidungen auf die bevorstehende Einberufung einzurichten. Die Wehrersatzbehörde setzt daher mit der Mitteilung, die Einberufung sei zu einem bestimmten Zeitpunkt vorgesehen, in zulässiger Weise ein Warnzeichen für den Wehrpflichtigen: Von nun an kann er nicht mehr ohne Rücksicht auf seine Einberufung planen und handeln, will er nicht die Gefahr laufen, daß der bis zur Einberufung sich entwickelnde Zurückstellungsgrund möglicherweise keine Beachtung findet.

Für den vorliegenden Fall kommt es hiernach zunächst darauf an, ob das Schreiben vom 10. November 1967, mit dem das Kreiswehrersatzamt dem Kläger die Einberufung angekündigt und ihn zur Mitteilung etwaiger Einwendungen aufgefordert hat, diesem zugegangen ist. Bei der Aufklärung wird das Verwaltungsgericht auch die gesamten Umstände, insbesondere den Absendevermerk der Behörde, in freier Beweis Würdigung zu berücksichtigen haben. Ergibt sich, daß der Kläger dieses Schreiben erhalten hat, so hat er durch sein Schweigen gegen Treu und Glauben verstoßen und ist unter diesem Gesichtspunkt gehindert, sich nunmehr gegenüber der Einberufung auf Umstände zu berufen, die er verschwiegen hat. Es kommt hierbei, wie dargelegt, nicht darauf an, ob und inwieweit zu dem fraglichen Zeitpunkt etwa das Vorhaben des Klägers bereits ins Werk gesetzt war.

Hat der Kläger das genannte Schreiben nicht erhalten, so ist damit allein die Höflichkeit noch nicht ausgeräumt, daß die Berufung auf den geltend gemachten Zurückstellungsgrund rechtsmißbräuchlich ist. Hat der Kläger nämlich in anderer Weise, ohne eine damit verbundene Aufforderung, etwaige Einwendungen vorzubringen, von dem Einberufungstermin Kenntnis erhalten, so hat er zwar nicht einer solchen Aufforderung zuwidergehandelt. Er hat aber möglicherweise dadurch gegen Treu und Glauben verstoßen, daß er in Kenntnis des beabsichtigten Einberufungstermins ohne Rücksicht hierauf Entscheidungen getroffen hat, die seine Einberufung hindern. In diesem Fall kann allenfalls ein vor dieser Kenntnis ins Werk gesetztes Unternehmen unter Zurückstellungsgründen beachtlich sein. Es wird aber hierbei auch zu würdigen sein, ob der Kläger etwa eine nach § 24 Abs. 7 Nr. 5 WpflG ihm obliegende Meldepflicht nicht erfüllt hat. Der Verstoß gegen eine solche Meldepflicht ist zwar weder erforderlich noch für sich allein ausreichend, um die Folgerung zu begründen, ein Wehrpflichtiger habe gegen Treu und Glauben verstoßen (BVerwGE 34, 273 [276]); er kann aber gleichwohl unterstützende Bedeutung haben.

Erst wenn sich unter Berücksichtigung aller Umstände im Sinne der vorstehenden Ausführungen ein treuwidriges Verhalten des Klägers nicht feststellen läßt, bedarf es der Prüfung des Zurückstellungsgrundes selbst. Dazu ist auf die ständige Rechtsprechung des erkennenden Senats zum Begriff der Unentbehrlichkeit im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WpflG (vgl. zuletzt das Urteil vom 9. Juli 1969 - BVerwG VIII C 101.68 - [BWV 1970, 139]) sowie zu den weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen einer Zurückstellung im Sinne des § 12 Abs. 6 WpflG (BVerwGE 30, 281) hinzuweisen. Die Berücksichtigung von Umständen, die sich etwa nach dem Einberufungszeitpunkt (1. April 1968) ergeben haben, ist in diesem Rechtsstreit ausgeschlossen, da das Zurückstellungsbegehren einredeweise einem Einberufungsbescheid entgegengesetzt wird (vgl. BVerwGE 32, 243; vgl. ferner das zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung vorgesehene Urteil des erkennenden Senats vom 28. Januar 1971 - BVerwG VIII c 90.70 -).

Die Kostenentscheidung war der Schlußentscheidung vorzubehalten.