Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 25.03.1981, Az.: BVerwG 8 C 69.80
Gegenstand der Anfechtungsklage; Einberufung zum Zivildienst; Widerspruchsbescheid; Einberufungsbescheid; Einberufungstermin
Bibliographie
- Gericht
- BVerwG
- Datum
- 25.03.1981
- Aktenzeichen
- BVerwG 8 C 69.80
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1981, 11779
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- VG Gelsenkirchen - 06.06.1980 - AZ: 4 K 331/80
Rechtsgrundlagen
Fundstelle
- BVerwGE 62, 80 - 86
Amtlicher Leitsatz
Schiebt bei der Einberufung zum Zivildienst der Widerspruchsbescheid, den vorausgehenden Einberufungsbescheid ändernd, den Einberufungstermin hinaus, ohne selbst die in § 19 Abs. 6 Satz 1 ZDG vorgeschriebene Frist einzuhalten, so ist dies jedenfalls dann unschädlich, wenn der Einberufungsbescheid die Frist eingehalten hat und sich die Verschiebung in überschaubaren Grenzen hält.
Der 8. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hat
auf die mündliche Verhandlung vom 25. März 1981
durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Weyreuther und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Türke, Noack, Dr. David und Dr. Kleinvogel
für Recht erkannt:
Tenor:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 6. Juni 1980 aufgehoben.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Gründe
I.
Der am 15. Februar 1952 geborene Kläger, der als Kriegsdienstverweigerer anerkannt ist, ficht seine Einberufung zum Zivildienst an.
Das Bundesamt für den Zivildienst (BA) kündigte dem Kläger mit Schreiben vom 23. August 1978 die Heranziehung zum Zivildienst zum 2. Januar 1979 an. Der Kläger machte dagegen geltend, er sei nicht zivildienstfähig. Das BA stellte daraufhin nach einer Nachuntersuchung mit Bescheid vom 8. Januar 1979 die Zivildienstfähigkeit des Klägers fest. Seinen Widerspruch wies es mit Bescheid vom 23. Mai 1979 zurück. Die gegen diese Bescheide erhobene Klage wies das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 6. Juni 1980 ab. Dieses Urteil ist rechtskräftig.
Mit Bescheid vom 7. Februar 1979 berief das BA den Kläger für die Zeit vom 2. April 1979 bis 31. Juli 1980 zur Ableistung des Zivildienstes bei der Stiftung Pflegeheim/Attl ein. Nachdem der Kläger dagegen Widerspruch eingelegt hatte, ordnete das Verwaltungsgericht mit Beschluß vom 30. März 1979 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Einberufungsbescheid an mit der Begründung, dem Einberufungsbescheid liege keine rechtmäßige Verfügbarkeitsentscheidung zugrunde, weil der Überprüfungsbescheid vom 8. Januar 1979 keine Entscheidung über die Verwendungsfähigkeit des Klägers enthalte.
Nachdem das BA mit Schreiben vom 23. Oktober 1979 dem Kläger die Heranziehung zum Zivildienst zum 2. Januar 1980 angekündigt hatte, änderte das BA mit Bescheid vom 27. Dezember 1979 den Einberufungsbescheid vom 7. Februar 1979 dahin ab, daß der Kläger vom 4. Februar 1980 bis zum 31. Mai 1981 Zivildienst in den Städtischen Kliniken ... zu leisten habe. Antragsgemäß ordnete das Verwaltungsgericht durch Beschluß vom 30. Januar 1980 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Klägers auch gegen diesen Bescheid an mit der Erwägung, das BA sei wegen der gegen den Einberufungsbescheid vom 7. Februar 1979 getroffenen Anordnung der aufschiebenden Wirkung gehindert, das Zivildienstverhältnis durch Dienstantrittsanordnung, wie im Änderungsbescheid geschehen, zu konkretisieren.
Mit Widerspruchsbescheid vom 1. Februar 1980 beschied das BA den Widerspruch des Klägers gegen den Einberufungsbescheid vom 7. Februar 1979 dahin, daß als neuer Einberufungstermin der 14. Februar 1980 festgesetzt werde. Die weiteren, das Dienstverhältnis betreffenden Anordnungen stimmen mit den im Änderungsbescheid vom 27. Dezember 1979 getroffenen Regelungen überein. Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluß vom 27. Februar 1980 den Antrag des Klägers auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage wegen der beiden vorausgehenden Anordnungen mangels eines Rechtsschutzbedürfnisses abgelehnt.
Der Kläger hat darauf Klage erhoben mit dem Antrag, den Einberufungsbescheid vom 7. Februar 1979 und den Widerspruchsbescheid vom 1. Februar 1980 aufzuheben. Das Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben. Es hat dazu ausgeführt:
Der Einberufungsbescheid vom 7. Februar 1979 sei rechtswidrig, weil ihm keine rechtmäßige Verfügbarkeitsentscheidung zugrunde gelegen habe. Der Widerspruchsbescheid vom 1. Februar 1980 sei rechtswidrig, weil er - sofern Dienstantrittsanordnung - auf einem rechtswidrigen Einberufungsbescheid beruhe, und - sofern neuer Einberufungsbescheid - gegen die Vorschrift des § 19 Abs. 6 Satz 1 ZDG verstoße, weil er nicht vier Wochen vor dem Einberufungstermin ergangen sei.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die zugelassene Revision eingelegt. Sie beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Sie rügt die Verletzung des § 19 Abs. 1 und Abs. 6 ZDG und ist der Ansicht, Gegenstand der Anfechtungsklage sei der ursprüngliche Einberufungsbescheid vom 7. Februar 1979 in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid vom 1. Februar 1980 erhalten habe. In dieser Gestalt liege ihm eine ordnungsgemäße Verfügbarkeitsentscheidung zugrunde, da der Widerspruchsbescheid vom 23. Mai 1979 alle erforderlichen Tauglichkeitsentscheidungen getroffen habe. Die Vorschrift in § 19 Abs. 6 Satz 1 ZDG sei nicht verletzt. Die Dienstleistungspflicht des Klägers sei bereits durch den ursprünglichen Einberufungsbescheid begründet worden. Danach habe der Kläger jederzeit damit rechnen müssen, seinen Dienst leisten zu müssen. Die spätere Festsetzung des Einberufungszeitpunkts gebe zugunsten des Klägers nichts her.
Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil und meint, es komme für die Prüfung, ob der Einberufungsbescheid rechtmäßig sei, auf den Zeitpunkt des Erlasses dieses Bescheides an. Mit dem durch § 19 Abs. 6 Satz 1 ZDG bewirkten Schutz des Zivildienstleistenden wäre es nicht vereinbar, einen ursprünglich rechtswidrigen Einberufungsbescheid zu korrigieren, wie es das Bundesamt getan habe.
II.
Die Revision ist begründet.
Das Verwaltungsgericht hat zu Unrecht der Anfechtungsklage des Klägers stattgegeben. Es hätte sie abweisen sollen. Der angefochtene Einberufungsbescheid ist rechtmäßig (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Das Verwaltungsgericht hat den Gegenstand der Anfechtungsklage nicht richtig bestimmt, wie die Beklagte zutreffend rügt. Nach § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO ist Gegenstand der Anfechtungsklage der ursprüngliche Verwaltungsakt in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat. Das bedeutet prozessual, daß der mit der Anfechtungsklage begehrten gerichtlichen Entscheidung zwar der ursprüngliche Verwaltungsakt zugrunde zu legen ist; er ist aber mit dem Inhalt und der Begründung zugrunde zu legen, die er durch den Widerspruchsbescheid erhalten hat. Sie bestimmen die Beschwer, deren Beseitigung das Ziel der Anfechtungsklage ist (vgl. § 79 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Sätze 1 und 2 VwGO). Daraus folgt, daß die zeitliche Grenze für die unmittelbar als Gegenstand der Anfechtungsklage zu berücksichtigende Gestaltbildung der Widerspruchsbescheid zieht. Das bedeutet weiter, daß die bis dahin eingetretene Gestaltbildung unmittelbar dem ursprünglichen Verwaltungsakt zuzurechnen ist und er in dieser Gestalt den Gegenstand der Anfechtungsklage bildet. Auch ein nach dem Erlaß des ursprünglichen Verwaltungsakts, aber vor dem Erlaß des Widerspruchsbescheids ergangener Änderungsbescheid bestimmt deshalb den Gegenstand der Anfechtungsklage mit. Auch er wirkt gestaltbildend auf den ursprünglichen Bescheid ein. Die von ihm ausgehende Gestaltung des ursprünglichen Verwaltungsakts tritt zeitlich früher ein als die, die der Widerspruchsbescheid bewirkt. Sie wird deshalb notwendig von der durch den Widerspruchsbescheid herbeigeführten Gestaltung umfaßt. Das bestätigen die Vorschriften über die Abhilfe. In §§ 72 und 73 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist vorgeschrieben, daß ein Widerspruchsbescheid ergehen muß, wenn die Erstbehörde nicht vollständig abhilft. Daß die Widerspruchsbehörde in ihrer gestaltbildenden Widerspruchsentscheidung dann den Umfang der erfolgten Abhilfe berücksichtigen muß, wird als selbstverständlich vorausgesetzt. Nicht anders liegen die Dinge, wenn der Änderungsbescheid der Erstbehörde auch zu keiner teilweisen Abhilfe im Sinne des § 72 VwGO führt. Kann die durch den Widerspruchsbescheid herbeigeführte Gestaltung auch in einer zusätzlichen Beschwer liegen, wie § 79 Abs. 2 Satz 1 VwGO voraussetzt, so muß eine solche bei Erlaß des Widerspruchsbescheids auch berücksichtigt werden, wenn sie schon durch Änderungsbescheid der Erstbehörde bewirkt wurde. Daher bestimmt eine vor Erlaß des Widerspruchsbescheids von der Erstbehörde durch Änderung des ursprünglichen Verwaltungsakts herbeigeführte Gestaltung den Gegenstand der Anfechtungsklage im Sinne des § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO mit.
Ausgehend davon hätte das Verwaltungsgericht den Änderungsbescheid des BA vom 27. Dezember 1979 nicht nur in das gerichtliche Verfahren einbeziehen müssen, was nachzuholen allerdings im Revisionsverfahren am Verschlechterungsverbot scheitert. Vielmehr hätte es insbesondere den gestaltbildenden Inhalt dieses Bescheides bei der Bestimmung des Gegenstandes der Anfechtungsklage im Sinne des § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO in Betracht ziehen müssen. Dieser Änderungsbescheid hat nämlich den ursprünglichen Einberufungsbescheid vom 7. Februar 1979 in einen neuen Einberufungsbescheid mit anderem Inhalt umgestaltet mit der Folge, daß er im Sinne des § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO dem ursprünglichen Einberufungsbescheid eine andere Gestalt gegeben hat. Materiell ist er ein neuer Einberufungsbescheid. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen:
Durch den Einberufungsbescheid vom 7. Februar 1979 berief das BA den Kläger, der am 15. Februar 1980 das 28. Lebensjahr vollendete und danach nach § 24 Abs. 1 Satz 1 ZDG nicht mehr zum Zivildienst herangezogen werden durfte, auf den 2. April 1979 zum Zivildienst zu der Stiftung Pflegeheim Attl in Attl ein. Das bedeutet nach ständiger Rechtsprechung des Senats, daß gemäß § 25 ZDG das Zivildienstverhältnis am 2. April 1979 zur Entstehung kam - das ist der gestaltende Teil des Einberufungsbescheides - und der Kläger verpflichtet wurde, sich zu der festgesetzten Zeit bei der angegebenen Dienststelle zum Dienst zu stellen und Dienst zu leisten - das ist der befehlende Teil des Einberufungsbescheides - (vgl. Urteile vom 30. Oktober 1969 - BVerwG 8 C 105.67 - Buchholz 448.1 § 19 ErsDiG Nr. 2; vom 23. April 1980 - BVerwG 8 C 18.79 - Buchholz 448.11 § 13 ZDG Nr. 1 und Beschluß vom 6. Juni 1980 - BVerwG 8 C 35.80 -). Der Einberufungsbescheid enthält außerdem die Nebenbestimmungen der Kasernierung des Klägers bei der Dienststelle und der Teilnahme an der Gemeinschaftsverpflegung. Seine sonstigen Aussagen sind Mitteilungen an den Kläger ohne Regelungsgehalt.
Diesen Einberufungsbescheid änderte der Änderungsbescheid vom 27. Dezember 1979 entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts in vollem Umfang. Die Änderung ergreift schon nach dem Wortlaut den Zivildienst als Ganzen. Es heißt nicht nur ausdrücklich: "Der Einberufungsbescheid wird geändert". Daran schließt sich vielmehr weiter an: "Sie haben Zivildienst zu leisten vom (Dienstantritt) 4. April 1980 bis 31. Mai 1981". Damit wird objektiv das Zivildienstverhältnis neu begründet und sein Beginn auf den 4. Februar 1980 festgesetzt. Dahinter steht auch ein entsprechender Wille des BA. Schon in einem Aktenvermerk vom 6. April 1979 heißt es, die Einberufung zur Zivildienstleistung (vom 7. Februar 1979) werde nicht aufrechterhalten. Unter dem 23. Oktober 1979 erhielt der Kläger eine Mitteilung über seine Heranziehung zum Zivildienst, die ebenso wie eine Mitteilung über eine Ersteinberufung dahin lautet, die Einberufung des Klägers zum 2. Januar 1980 werde vorbereitet. Im Schriftsatz des BA vom 16. Januar 1980 wird dazu ausdrücklich hervorgehoben, der Änderungsbescheid regele Beginn und Dauer des Dienstverhältnisses neu. Das entsprach auch dem Interesse des BA. Es wollte mit dem Änderungsbescheid die Bedenken ausräumen, die das Verwaltungsgericht in seinem Beschluß vom 30. März 1979 geäußert hatte. Das Verwaltungsgericht hatte den Einberufungsbescheid vom 7. Februar 1979 als offensichtlich rechtswidrig bewertet, weil der Überprüfungsbescheid vom 8. Januar 1979 rechtswidrig sei. Der Änderungsbescheid vom 27. Dezember 1979 sollte deshalb den Einberufungsbescheid vom 7. Februar 1979 ersetzen. Denn inzwischen war nach Auffassung des BA der dem Überprüfungsbescheid vom 8. Januar 1979 anhaftende Mangel durch den Widerspruchsbescheid vom 23. Mai 1979 behoben worden. Daß der Änderungsbescheid vom 27. Dezember 1979 neben der Zeit, dem 4. Februar 1980, und dem Ort, den Städtischen Kliniken in Duisburg, auch die Bestimmungen über die Kasernierung bei der Dienststelle und die Teilnahme an der Gemeinschaftsverpflegung selbst trifft, rundet dieses Bild nur noch ab. Er gestaltet daher nicht nur den ursprünglichen Einberufungsbescheid vom 7. Februar 1979 um, sondern ist zugleich materiell ein neuer Einberufungsbescheid. Daß der Kläger gegen den Bescheid gesondert Widerspruch eingelegt hat, ist in diesem Zusammenhang ohne rechtliche Bedeutung. Nach § 74 Abs. 1 Satz 1 ZDG hat der Widerspruch keine aufschiebende Wirkung.
Der Widerspruchsbescheid des BA vom 1. Februar 1980 änderte die durch den vorausgehenden Änderungsbescheid vom 27. Dezember 1979 dem ursprünglichen Einberufungsbescheid gegebene Gestalt erneut dahin, daß das Zivildienstverhältnis am 14. Februar 1980 beginnen sollte. Der dort gebrauchte Ausdruck Einberufungstermin bedeutet Beginn des Zivildienstverhältnisses im Sinne des § 25 ZDG. Hätte das BA damit nur den Diensteintritt des Klägers neu regeln wollen, so hätte es dem Widerspruch nicht teilweise stattgegeben. Der Widerspruchsbescheid befaßt sich allerdings nicht nur mit dem Beginn des Zivildienstverhältnisses. Er wiederholt im letzten Absatz seiner Begründung alle sonstigen Regelungen, die bereits im Änderungsbescheid vom 27. Dezember 1979 getroffen waren. Dort ist befehlend das Dienstende, der Ort der Dienstleistung, die Kasernierung des Klägers an der Dienststelle sowie die Teilnahme an der Gemeinschaftsverpflegung behandelt, ebenso wie dies im Änderungsbescheid vom 27. Dezember 1979 bereits verfügt war. Obwohl diese Aussagen in den Gründen des Widerspruchsbescheides stehen, enthalten sie Regelungen, die die im Änderungsbescheid vom 27. Dezember 1979 getroffenen ersetzen. Dem als Regelung zu verstehenden Wortlaut lag der entsprechende Regelungswille des BA zugrunde. Das BA fürchtete, daß sein Änderungsbescheid vom 27. Dezember 1979 an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung gegenüber dem Einberufungsbescheid vom 7. Februar 1979 scheitere. So hat das Verwaltungsgericht seine Entscheidung im Beschluß vom 30. Januar 1980 begründet, mit der es die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Klägers gegen den Änderungsbescheid angeordnet hat. Von dieser Entscheidung war das BA vorab benachrichtigt, so daß es sie bei Erlaß des Widerspruchsbescheids berücksichtigen konnte. Daher hatte das BA den Willen, im Widerspruchsbescheid vom 1. Februar 1980 alles noch einmal neu zu regeln. Darum gestaltet der Widerspruchsbescheid die durch den Änderungsbescheid herbeigeführte Gestaltung des ursprünglichen Einberufungsbescheids erneut, wenn auch im wesentlichen inhaltsgleich, um. Gegenstand der Anfechtungsklage war daher der ursprüngliche Einberufungsbescheid vom 7. Februar 1979 in der ihm vom Änderungsbescheid vom 27. Dezember 1979 und vom Widerspruchsbescheid vom 1. Februar 1980 gegebenen Gestalt. Sie hatte den Inhalt, daß das Zivildienstverhältnis des Klägers am 14. Februar 1980 beginnt und bis 30. Mai 1981 andauert, der Kläger sich zur Dienstleistung am 14. Februar 1980 bei der Städtischen Klinik in Duisburg zu stellen und dort Dienst zu leisten hat, er an der Dienststelle kaserniert wird und dort an der Gemeinschaftsverpflegung teilnimmt.
Mit diesem Inhalt ist der Einberufungsbescheid entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts rechtmäßig. Diese Frage ist, soweit Verwaltungsverfahrensrecht in Rede steht, nach den tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen zu beurteilen, die herrschten, als das BA sein Verwaltungsverfahren betrieb. Im Hinblick auf das materielle Recht sind entgegen der Ansicht des Klägers die im Zeitpunkt des Beginns des Zivildienstverhältnisses, hier also am 14. Februar 1980, gegebenen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse maßgebend (vgl. Urteile vom 1. März 1978 - BVerwG 8 C 4.77 - und vom 23. April 1980 - BVerwG 8 C 18.79 -).
Gemessen an diesem Maßstab begegnet keinen Bedenken, daß das BA im Widerspruchsbescheid einen in allen Teilen neuen Einberufungsbescheid erließ. § 79 Abs. 2 Satz 1 VwGO sieht ausdrücklich vor, daß im Widerspruchsbescheid auch eine neue zusätzliche selbständige Beschwer enthalten sein kann. Das Zivildienstgesetz enthält keine Vorschrift, die dies verbietet. Die im Ergebnis dadurch bewirkte Verlängerung des Dienstverhältnisses muß der Dienstpflichtige hinnehmen. Sie wäre ohnehin eingetreten, da das Dienstverhältnis erst dann abzulaufen beginnt, wenn der Dienstpflichtige in den Dienst eingegliedert ist (vgl. für den Wehrdienst Urteile vom 13. Februar 1974 - BVerwG 8 C 38.73 - Buchholz 448.0 § 29 WPflG Nr. 10 und vom 28. August 1974 - BVerwG 8 C 84.73 - Buchholz 448.0 § 29 Nr. 14).
Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts hält der den Gegenstand der Anfechtungsklage bildende Einberufungsbescheid die in § 19 Abs. 6 Satz 1 ZDG vorgeschriebene Zeitspanne von mindestens vier Wochen zwischen dem Erlaß des Einberufungsbescheids und dem Einberufungstermin ein (vgl. dazu Urteil vom 30. November 1977 - BVerwG 8 C 40.76 - Buchholz 448.11 § 19 ZDG Nr. 1). Denn es kommt für die Entscheidung der Frage, ob diese der Vorbereitung des Dienstpflichtigen auf den Zivildienst dienende Zeitspanne eingehalten ist, nicht auf den Erlaß des Widerspruchsbescheids an, wie das Verwaltungsgericht meint. Vielmehr ist grundsätzlich auf den ursprünglichen Bescheid abzustellen, wie § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO ausdrücklich vorschreibt. Daß der Einberufungsbescheid vom 7. Februar 1979 dem Erfordernis in § 19 Abs. 6 Satz 1 ZDG entspricht, ist nicht zweifelhaft. Darüber besteht auch kein Streit. Ob demgegenüber der Schutzzweck der das Verwaltungsverfahren betreffenden Vorschrift in § 19 Abs. 6 Satz 1 ZDG gebietet, in Fällen, in denen sich wie hier einerseits der Erlaß der Widerspruchsentscheidung verzögert hat, und andererseits in ihr eine neue Sachentscheidung getroffen wurde, verwaltungsverfahrensrechtliche Positionen aufzugeben, die der ursprüngliche Bescheid bereits erreicht hat, braucht der Senat hier nicht zu entscheiden. Denn jedenfalls trifft die Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht zu, jeder Einberufungsbescheid müsse unabhängig von den Umständen seines Erlasses dem Erfordernis in § 19 Abs. 6 Satz 1 ZDG entsprechen. Auch wenn dem Interesse des Dienstpflichtigen an einer im Hinblick auf den maßgeblichen Einberufungstermin möglichst konkreten Bemessung der Zeitspanne von vier Wochen Beachtung zu schenken wäre, so kann das nicht jeder vom Dienstleistenden als nachteilig empfundenen, die Zeitspanne unterschreitenden Änderung des Einberufungstermins innerhalb des Widerspruchsverfahrens im Wege stehen. Der Dienstleistende muß, wenn er Widerspruch gegen den Einberufungsbescheid einlegt, damit rechnen, daß der Einberufungsbescheid nicht schlechthin aufgehoben wird. Er muß sich vielmehr darauf einstellen, daß der Einberufungstermin hinausgeschoben wird. Daß der Widerspruchsbescheid dem Widerspruchsführer nachteilig ist, setzt § 79 Abs. 2 Satz 1 VwGO ausdrücklich voraus. Daß der Einberufungsbescheid den Einberufungstermin zeitlich hinausschiebt, liegt im Streit um einen Einberufungsbescheid auch besonders nahe. Dadurch wird der Widerspruchsführer nicht überrascht. Er kann sich während des Laufs des Widerspruchsverfahrens darauf einrichten. Deshalb ist es jedenfalls unschädlich, wenn sich die Verschiebung des Einberufungstermins in überschaubaren Grenzen hält. So liegen die Dinge hier.
Auszugehen ist in diesem Zusammenhang davon, daß der Änderungsbescheid vom 27. Dezember 1979 den Kläger auf den 4. Februar 1980 einberufen hat. Unabhängig von seiner Stellung als Gegenstand der Anfechtungsklage nach § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO war dieser Bescheid materiell ein neuer Einberufungsbescheid. Er hält die in § 19 Abs. 6 Satz 1 ZDG vorgeschriebene Zeitspanne ein. Das bedarf keiner weiteren Begründung. Die Verschiebung des Einberufungstermins durch den Widerspruchsbescheid betrug zehn Tage. Sie sollte sogar nicht einmal Auswirkungen auf das Ende des dem Kläger abverlangten Zivildienstes haben. Die Verschiebung um diesen kurzen Zeitraum ist überschaubar. Auf sie die nach § 19 Abs. 6 Satz 1 ZDG dem Dienstpflichtigen eingeräumten Vorbereitungsbemühungen noch zu erstrecken, ist dem Dienstpflichtigen zuzumuten. Die Vorschrift in § 19 Abs. 6 Satz 1 ZDG ist daher nicht verletzt.
Es trifft ferner nicht zu, daß die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Klägers gegen den Einberufungsbescheid vom 7. Februar 1979 dem Erlaß des Änderungsbescheides vom 27. Dezember 1979 und des Widerspruchsbescheids vom 1. Februar 1980 entgegenstand, wie das Verwaltungsgericht gemeint hat. Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO hemmt nur die Vollziehung des Bescheids. Sie unterbindet weder dessen Änderung noch den Erlaß eines neuen Bescheides anderen Inhalts. Ob eine Ausnahme zu machen ist, wenn die Behörde dadurch die Vollzugshemmung umgehen will, kann dahingestellt bleiben. Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben. Das BA hat den Einberufungsbescheid vom 7. Februar 1979 sachlich geändert, indem es sowohl die Zeit als auch den Ort der Dienstleistung anders festgesetzt hat. Daran war ihr gelegen, um zu einem ordnungsgemäßen Einberufungsbescheid zu kommen, der den Kläger noch vor Vollendung des 28. Lebensjahres rechtmäßig zum Zivildienst heranzieht. Dagegen bestehen keine Bedenken (vgl. dazu Urteil vom 23. April 1980 - BVerwG 8 C 18.79 -).
Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts ist schließlich auch die Verfügbarkeit des Klägers ausreichend festgestellt. Ein der Musterung nach Wehrpflichtrecht vergleichbares Verfahren zur umfassenden Feststellung der Verfügbarkeit (§ 16 Abs. 2 Satz 1 WPflG) kennt das Zivildienstgesetz nicht. Eine Musterungsentscheidung ist auch nicht verwaltungsverfahrensrechtlich Voraussetzung für die Einberufung zum Zivildienst, da eine § 21 Abs. 1 Satz 1 WPflG und § 13 Abs. 1 MustV entsprechende Regelung im Zivildienstgesetz nicht getroffen ist. Die Tauglichkeit muß jedoch vor der Einberufung zum Zivildienst festgestellt sein (§ 39 Abs. 1 Nr. 1 ZDG). Im vorliegenden Fall lag eine vorab getroffene Tauglichkeitsentscheidung vor. Sie ergibt sich aus dem Überprüfungsbescheid vom 8. Januar 1979 in Verbindung mit dem dazu ergangenen Widerspruchsbescheid vom 23. Mai 1979. Danach war der Kläger zivildienstfähig mit dem Verwendungsgrad 3. Deshalb konnte er, ohne daß es einer Entscheidung darüber bedarf, inwieweit die Festsetzung des Verwendungsgrades notwendig war, zum Zivildienst herangezogen werden. Denn die gegen den Überprüfungsbescheid erhobene Anfechtungsklage des Klägers hatte nach § 74 Abs. 2 Satz 1 ZDG keine aufschiebende Wirkung. Die Tauglichkeitsentscheidung ist auch rechtzeitig ergangen. Maßgebend ist nicht der Zeitpunkt des Erlasses des Einberufungsbescheids vom 7. Februar 1979, wie das Verwaltungsgericht meint. Entscheidend ist vielmehr die Lage im Gestellungszeitpunkt, hier also am 14. Februar 1980. Das hat der Senat für das Wehrpflichtrecht entschieden (Urteil vom 30. Mai 1978 - BVerwG 8 C 83.76 - Buchholz 448.0 § 16 WPflG Nr. 11). Gleiches gilt auch im Zivildienstrecht. Die Richtigkeit der Tauglichkeitsentscheidung steht fest. Das die Klage des Klägers gegen den Überprüfungsbescheid abweisende Urteil des Verwaltungsgerichts vom 6. Juni 1980 ist rechtskräftig.
Die angefochtenen Bescheide sind daher rechtmäßig. Daß der Kläger am 15. Februar 1980 das 28. Lebensjahr vollendet hat, ist rechtlich unerheblich. Es kommt auf die Verhältnisse im Gestellungszeitpunkt, dem 14. Februar 1980 an (vgl. BVerwGE 59, 273). Auf die Revision der Beklagten ist daher das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.
Streitwertbeschluss:
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 4.000 DM festgesetzt.
Türke
Noack
Dr. David Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. Kleinvogel ist wegen Urlaubs an der Beifügung seiner Unterschrift verhindert. Prof. Dr. Weyreuther