Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 24.08.1993, Az.: BVerwG 1 WB 42.93

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat. Zum Oberfeldwebel wurde er am 1. Januar 1982 befördert.

Bis zu seiner Versetzung zum Kommando .... Luftwaffendivision zum 1. April 1993 als Personalhauptverwalter auf eine Planstelle A 7 Z besetzte er seit Januar 1984 den Dienstposten eines Personalhauptverwalters beim Stab des inzwischen aufgelösten Aufklärungsgeschwaders (AufklG) in E.. Seinen Dienst versieht er beim Nachkommando des AufklG ....

Mit Schreiben vom 1. April 1992 bewarb sich der Antragsteller für die Nachbesetzung des Oberfeldwebel-/Feldwebel-Dienstpostens eines Personalhauptverwalters bei der 2./Deutsche Luftwaffenausbildungsstaffel (DtLwAusbStff) in M. Airforce Base (AFB), USA, zum 1. Dezember 1994. Laufbahnnachteile hinsichtlich einer Förderung zum Hauptfeldwebel würde er in Kauf nehmen.

Die Stammdienststelle der Luftwaffe (SDL) lehnte den Antrag mit Bescheid vom 26. November 1992 ab. In der Fachtätigkeit Personalhauptverwalter bestehe ein hoher Bedarf an Haupt- und Stabsfeldwebeln mit der Folge, daß leistungsstarke jüngere Berufsunteroffiziere frühzeitig auf Förderdienstposten versetzt werden müßten. Diesem Personenkreis sei der Antragsteller auf Grund seines hervorragenden Leistungsbildes und seines Jahresganges zuzuordnen. Es widerspräche den Personalführungsgrundsätzen und dienstlicher Notwendigkeit, ihn noch weitere Jahre auf Oberfeldwebel-/Feldwebel-Dienstposten zu verwenden.

Die gegen diese Entscheidung eingelegte Beschwerde des Antragstellers vom 14. Dezember 1992 wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P II 7 - mit Bescheid vom 25. Juni 1993 zurück. Der Antragsteller stehe für eine Verwendung auf einem Dienstposten in der Dotierungshöhe "Stabsfeldwebel/Hauptfeldwebel" heran. Für eine beabsichtigte Versetzung zum Personalstammamt der Bundeswehr (PSABw) zum 1. Oktober 1993 bestehe ein dienstliches Bedürfnis, da der Dienstposten zu diesem Zeitpunkt nachzubesetzen sei. Hinter diesem dienstlichen Erfordernis habe der Wunsch des Antragstellers auf weitere Verwendung auf einem Oberfeldwebel-Dienstposten, zunächst im Inland und ab Dezember 1994 im Ausland, zurückzustehen.

Gegen diesen ihm am 28. Juni 1993 zugestellten Bescheid hat der Antragsteller mit Schreiben vom 28. Juni 1993, das am 30. Juni 1993 beim BMVg einging, Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - gestellt. Der BMVg hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 14. Juli 1993 dem Senat vorgelegt (Verfahren BVerwG 1 WB 41.93).

Mit Schriftsatz vom 2. Juli 1993 beantragte der Antragsteller unter Bezugnahme auf seinen Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 28. Juni 1993 ergänzend den Erlaß einer

"einstweiligen Anordnung

mit folgendem

Antrag:

Der Antragsteller erhält ab 01.12.1994 den Dienstposten eines Personalhauptverwalters bei der 2. Deutschen Luftwaffenausbildungsstaffel, M. Airforce Base (AFB) in Kalifornien/USA,

hilfsweise den Dienstposten eines Innendienstbearbeiters B der 2. Deutschen Luftwaffenausbildungsstaffel in S., Texas/USA."

Er trägt vor:

Ihm sei mit Fernschreiben der SDL vom 21. April 1993 die Versetzung zum PSABw zum 1. Oktober 1993 angekündigt worden. Hiergegen richte sich der vorliegende einstweilige Anordnungsantrag. Bei Durchführung des Hauptsacheverfahrens ohne einstweilige Anordnung bestehe eindeutig die Gefahr, daß die Verwirklichung seines Rechts auf Verwendung im Ausland vereitelt werde. Werde er zum 1. Oktober 1993 nach Köln versetzt und damit zum Hauptfeldwebel befördert, komme er für den Dienstposten bei der 2./DtLwAusbStff in M. AFB und für einen weiteren Dienstposten in S. nicht mehr in Betracht, weil es sich jeweils um Oberfeldwebel-Dienstposten handele. Die geplante Versetzung nach K. stehe der bisherigen Verwaltungsübung entgegen, nach der immer eine Bestenauslese getroffen worden sei. Er sei für die bezeichneten Dienstposten in den USA von seinen Vorgesetzten als die Nummer 1 vorgeschlagen worden, und er gelte auch als der geeignetste unter allen Bewerbern. Demgegenüber solle jetzt einfach nach der Devise entschieden werden, daß beim PSABw Bedarf für die Besetzung von Hauptfeldwebel-Dienstposten bestehe, der angeblich anderweitig nicht gedeckt werden könne. Hinter diesem Bedarf sollten seine persönlichen Wünsche und Vorstellungen zurücktreten, obwohl nach den Führungsbefehlen zunächst die Belange der betroffenen Soldaten besonders zu berücksichtigen seien. Er bestreite grundsätzlich, daß die Besetzung des für ihn vorgesehenen Hauptfeldwebel-Dienstpostens beim PSABw eilbedürftig sei.

Der BMVg beantragt,

Er trägt im wesentlichen vor:

Da der Antrag in der Hauptsache unbegründet sei, könne das Begehren nicht im Wege einer einstweiligen Anordnung durchgesetzt werden. Der Antragsteller stehe sowohl unter personalstrukturellen Gesichtspunkten als auch wegen seines herausragenden Leistungsbildes für die Versetzung auf einen Stabsfeldwebel-/Hauptfeldwebel-Dienstposten heran. Das dienstliche Erfordernis, den vakanten Stabsfeldwebel-/Hauptfeldwebel-Dienstposten beim PSABw zu besetzen, wiege schwerer als der Wunsch des Soldaten, in den USA verwendet zu werden, zumal dafür andere geeignete Soldaten zur Verfügung stünden. Auf Grund des hohen Bedarfs an Personalhauptverwaltern widerspräche es darüber hinaus den dienstlichen Interessen, den Antragsteller weiterhin auf einem Oberfeldwebel-Dienstposten zu verwenden. Da sich der Antragsteller darauf beschränke, zu erklären, eine Versetzung zum 1. Oktober 1993 zum PSABw stünde mit seinen persönlichen Planungen nicht im Einklang, seien keine Gründe ersichtlich, die ein überwiegendes persönliches Interesse begründen könnten. Die Stellungnahmen der Vorgesetzten des Antragstellers zu dessen Versetzungsbegehren seien zwar mitberücksichtigt worden, sie könnten jedoch wegen der Dringlichkeit der Besetzung des Dienstpostens beim PSABw zu keiner anderen Entscheidung führen.

Mit förmlicher Versetzungs- und Kommandierungsverfügung Nr. 3177 der SDL vom 16. Juni 1993, dem Antragsteller ausgehändigt am 27. Juli 1993, wurde der Antragsteller unter vorangehender Kommandierung ab 27. September 1993 zum 1. Oktober 1993 zum PSABw als Personalfeldwebel auf einen nach A 9/A 8 Z dotierten Dienstposten versetzt.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten sowie auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Verfahrensakte BVerwG 1 WB 41.93, die Beschwerdeakten des BMVg - P II 5 - 530/93 und 532/93 - sowie die Personalstammakten des Antragsteller haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

Der auf entsprechende Anwendung des § 123 VwGO gestützte Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung ist unzulässig, weil ihm das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis fehlt.

Der Antragsteller erstrebt mit seinem Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz eine Vorwegnahme der Entscheidung in der Hauptsache. Eine solche Entscheidung kommt nur ausnahmsweise in Betracht, nämlich dann, wenn das Abwarten in der Hauptsache für den Antragsteller schlechthin unzumutbar wäre. Im vorliegenden Fall ist jedoch zum gegenwärtigen Zeitpunkt kein Anordnungsgrund gegeben. Der Antragsteller beruft sich hinsichtlich der Vereitelung oder wesentlichen Erschwerung seines Begehrens in der Hauptsache zu Unrecht auf seine inzwischen auch förmlich verfügte Versetzung auf einen Stabsfeldwebel-/Hauptfeldwebel-Dienstposten beim PSABw in K. wobei es nicht darauf ankommt, ob er diese Personalmaßnahme mit einem Rechtsbehelf angefochten hat.

Im Hauptsacheverfahren ist das Begehren des Antragstellers als Verpflichtungsbegehren zwar grundsätzlich nach der im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts gegebenen Sach- und Rechtslage zu beurteilen (Beschluß vom 14. Februar 1978 - BVerwG 1 WB 109.77 - <BVerwGE 63, 1 [BVerwG 14.02.1978 - 1 WB 109/77]>). Da jedoch Grundlagen für die Nichtberücksichtigung des Antragstellers für die begehrte Verwendung bei der 2./DtLwAusbStff in M. AFB die angefochtenen Entscheidungen der SDL vom 26. November 1992 bzw. des BMVg vom 25. Juni 1993 sind und der Antragsteller der Auffassung ist, diese Entscheidungen seien von Anfang an rechtswidrig, ist in der Hauptsache hinsichtlich der in diesen Entscheidungen liegenden Ermessensausübung auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses dieser Entscheidungen abzustellen (vgl. Beschlüsse vom 14. Februar 1973 - BVerwG 1 WB 93.72 - und vom 15. Dezember 1992 - BVerwG 1 WB 35.92 -). Erweisen sich danach im Hauptsacheverfahren die angefochtenen Entscheidungen als rechtswidrig, kann dem Antragsteller für eine Verwendung in den USA eine inzwischen erfolgte Versetzung auf einen Stabsfeldwebel-/Hauptfeldwebel-Dienstpo-sten und/oder eine Beförderung zum Hauptfeldwebel nicht entgegengehalten werden.

Der Antrag ist daher zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.