Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 28.11.1972, Az.: BVerwG II WD 48/71

I

Der als Sohn eines Fördermaschinisten geborene Soldat war nach achtjährigem Volksschulbesuch und Abschluß einer Lehre für den Kassen- und Verwaltungsdienst bei der Stadtverwaltung seiner Heimatstadt Gelsenkirchen tätig.

Im Juli 1965 wurde er zur Bundeswehr einberufen und mit Urkunde vom 25. Februar 1966 am 1. März 1966 in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Seine Dienstzeit wurde auf Grund entsprechender Verpflichtungserklärungen zunächst auf zwei Jahre und nach Verlängerung schließlich auf acht Jahre bis zum 30. Juni 1973 rechtswirksam festgesetzt.

Seit Abschluß seiner Grundausbildung gehört er der 2./Fernmelderegiment ... in O... an, wo er im Bürodienst und in der Personalverwaltung ausgebildet und seit dem Sommer 1969 als Personalhauptverwalter verwendet wurde. Seit dem 1. Juli 1972 ist er zur Bundeswehrfachschulkompanie W. kommandiert; er beabsichtigt, durch Besuch der Verwaltungslehrgänge I bis III die Fachoberschulreife zu erwerben.

Der Soldat wurde regelmäßig befördert, zuletzt am 19. Januar 1970 zum Feldwebel. Seine dienstlichen Leistungen wurden stets als befriedigend beurteilt und haben sich, wie sein Disziplinarvorgesetzter in der Berufungshauptverhandlung bekundet hat, nach dem Vorfall, der Gegenstand des disziplinargerichtlichen Verfahrens ist, sogar noch gebessert.

Der Soldat ist, abgesehen von der Verurteilung in dem sachgleichen Strafverfahren, weder strafgerichtlich noch disziplinar vorbestraft.

Er erhält Dienstbezüge nach der 3. Dienstaltersstufe der Besoldungsgruppe A 7 des Bundesbesoldungsgesetzes von monatlich brutto ca. 1.200 DM, netto 1.008 DM. Er ist seit dem 27. Februar 1970 kinderlos verheiratet. Seine Ehefrau ist als Arzthelferin halbtags beschäftigt und hat ein Monatseinkommen von ca. 600 DM netto. Die Wohnungsmiete beträgt monatlich 300 DM, abzüglich einer Mietbeihilfe von 40 DM. Die wirtschaftlichen Verhältnisse des Soldaten sind geordnet, die Geldstrafe aus dem sachgleichen Strafverfahren ist getilgt.

II

Im April 1970 kam es auf eine Anzeige des Osnabrücker Gastwirts Klanke zu einem Strafverfahren gegen den Soldaten. Es endete mit dem rechtskräftig gewordenen Strafbefehl des Amtsgerichts Osnabrück vom 14. August 1970, durch den er wegen Diebstahls mit einer Geldstrafe von 200 DM bestraft wurde.

Wegen desselben Sachverhalts ist durch Verfügung des Kommandeurs der Luftwaffenunterstützungsgruppe Nord vom 3. Februar 1972 das disziplinargerichtliche Verfahren gegen den Soldaten rechtswirksam eingeleitet worden. Die 1. Kammer des Truppendienstgerichts hat ihn durch Urteil vom 18. Mai 1972 nach entsprechender Anschuldigung wegen eines Dienstvergehens mit Herabsetzung in den Dienstgrad eines Stabsunteroffiziers bestraft. Sie hat ihrer Entscheidung die in den nachstehenden Ausführungen enthaltenen Tat- und Schuldfeststellungen zugrunde gelegt:

"Gegen 20.00 Uhr am Abend des 30. April 1970 suchte der Beschuldigte die Gastwirtschaft 'T.' in Osnabrück auf, in die er sich mit einigen Bekannten zu einem Kegelabend verabredet hatte. In dieser Gastwirtschaft, die er seit etwa zwei Jahren wöchentlich mehrmals besuchte, wurde er als Stammgast betrachtet. Zwischen ihm und dem Wirt entwickelte sich im Laufe der Zeit ein freundschaftliches Verhältnis.

Nach einem Kegeln über etwa 3 Stunden ging der Beschuldigte zur Theke, um dort noch etwas zu trinken. Während er nach seinen eigenen Angaben auf der Kegelbahn insgesamt höchstens 10 Glas Bier getrunken hatte, nahm er im Laufe des weiteren Abends noch etwa 3 bis 5 weitere Glas Bier zu sich. Wie er selbst schildert, hatte aber der bis etwa zur Mitternacht genossene Alkohol auf ihn als Trinkgewohnten noch keine so starke Wirkung ausgeübt, daß ihm Mängel in seiner Selbstkontrolle aufgefallen wären. Als er zwischen 23.00 und 24.00 Uhr Zigaretten aus einem Automaten ziehen wollte, stellte er fest, daß er kein 1 DM-Stück besaß. Er bat deshalb den Gastwirt, ihm diese Münze vorzustrecken. Da der Wirt an der Theke, an deren einem äußersten Ende unter der Platte eine Kassenschublade angebracht war, zu dieser Zeit gerade sehr beschäftigt war, forderte er den Beschuldigten auf, sich selbst ein Geldstück aus der Kasse zu nehmen. Die gleiche Genehmigung hatte der Wirt auch schon bei früheren Gelegenheiten erteilt. Als der Beschuldigte nunmehr die Kassenschublade aufzog, sah er, daß sich der Einsatz mit Hartgeld, der sonst über dem Papiergeld steht, verschoben hatte und die Scheine darunter offen lagen. Ohne daß der folgende Vorgang von den zahlreichen übrigen Gästen bemerkt wurde, griff der Beschuldigte jetzt in die Kassenschublade und holte daraus ein Päckchen Geldscheine, die er sofort in die Seitentasche seiner zivilen Anzugjacke steckt. Die Höhe des Geldbetrages, den der Beschuldigte zunächst ohne die Scheine zu zählen an sich genommen hatte, wird von ihm selbst mit 285,- DM angegeben. Nachdem er das Geld eingesteckt hatte, ging der Beschuldigte wieder an seinen vorherigen Thekenplatz zurück. Nach seiner eigenen glaubwürdigen Darstellung wurde er sich nunmehr schon schnell, und zwar spätestens noch innerhalb der nächstvergangenen Viertelstunde, darüber klar, was er getan hatte und daß die Wegnahme des Geldes einen Diebstahl darstellte. Trotzdem unternahm er nichts, das Geld zurückzugeben oder unbemerkt wieder zurückzulegen, obwohl dazu ausreichende Gelegenheit gegeben war. Etwa 1 bis 1 1/2 Stunden später wurde die Wegnahme des Geldes durch den Wirt bemerkt, der den Verlust auf etwa 300,- DM schätzte. Zu dieser Zeit hielten sich nur noch wenige Gäste in der Wirtschaft auf. Kurz vorher waren zwei Gefreite der Bundeswehr aus dem Lokal gegangen. Nachdem der Wirt den Gästen und unter ihnen auch dem Beschuldigten mitgeteilt hatte, daß Geld verschwunden sei, entwickelte sich eine lebhafte Diskussion darüber, wie das Geld weggekommen sein könnte. Daran beteiligte sich auch der Beschuldigte, ohne die Wegnahme durch ihn zu offenbaren oder im Alleinsein mit dem Wirt zu versuchen, durch sofortige Rückgabe Schlimmeres abzuwenden. Auch als der Wirt die Einschaltung der Kriminalpolizei zunächst nur ankündigte und dann veranlaßte, verhielt sich der Beschuldigte, der das Geld noch immer bei sich trug, weiter passiv. Die bald darauf eingetroffenen Polizeibeamten stellten fest, welche Gäste in der für eine Wegnahme in Frage kommenden Zeit noch anwesend waren, erfuhren auf Befragen von allen Anwesenden, daß sie mit dem Verschwinden des Geldes nichts zu tun hätten und tasteten anschließend flüchtig die Kleidung der Zurückgebliebenen ab. Darin wurde auch der Beschuldigte einbezogen, ohne daß aber das Geld bei ihm festgestellt wurde. Noch in der gleichen Nacht wurden die beiden Gefreiten der Bundeswehr, die kurz vor der Entdeckung des Kassenfehls fortgegangen waren, von Kriminalbeamten in ihrer Kaserne aufgesucht. Die Untersuchung ihrer Stube und ihrer Sachen blieb jedoch erfolglos. Da der Beschuldigte dabei blieb, mit dem Verschwinden des Geldes nichts zu tun zu haben, richtete sich der Tatverdacht nunmehr in erster Linie auf drei weitere zivile Gäste, die kriminalpolizeilich vernommen wurden.

Am Tage nach dem Vorfall, der Nacht vom 30. April zum 1. Mai 1970, brachte der Beschuldigte die entwendeten Geldscheine, deren Wert er inzwischen mit 285,- DM festgestellt hatte, zu seiner Bank und ließ sie hier dem eigenen Konto gutschreiben. Seiner Ehefrau hatte er bisher von alledem nichts offenbart.

Als auch die fortgesetzten kriminalpolizeilichen Ermittlungen gegen Dritte kein Ergebnis erbrachten und der Beschuldigte, wie er auch in seiner polizeilichen Vernehmung vom 9. Juli 1970 erklärte, erkannte, daß sich der Tatverdacht damit immer mehr auf ihn selbst konzentrierte, suchte er den Gastwirk K. in der ersten oder zweiten Juniwoche 1970 auf, gestand den Diebstahl ein und verpflichtete sich, das Geld zurückzuzahlen. Dieses Versprechen löste er, einige Tage später ein. Am 12. Juni 1970 wurde der Beschuldigte nunmehr erneut von der Kriminalpolizei vernommen. Auch jetzt blieb er aber noch dabei, an dem Diebstahl unbeteiligt gewesen zu sein, obwohl der vernehmende Beamte ihm vorhielt, daß der Verdacht sich nach dem augenblicklichen Stand der Ermittlungen verstärkt gegen ihn richte. Auch nachdem der Gastwirt K., um die übrigen Gäste endgültig außer Verdacht zu bringen, am 30. Juni 1970 der Kriminalpolizei mitgeteilt hatte, der Beschuldigte habe die Wegnahme eingestanden, legte der Beschuldigte in einer weiteren Vernehmung vom 8. Juli 1970 noch kein Geständnis ab. Dazu fand er sich erst in der tags darauf stattfindenden dritten Vernehmung vom 9. Juli 1970 bereit und erklärte darin, daß er sich dem Gastwirt gegenüber bereits etwa Mitte Juni deshalb zu dem Diebstahl bekannt habe, weil ihm bekanntgeworden war, daß der Tatverdacht sich bereits gegen ihn richtete.

Vor der Kammer ließ sich der im übrigen voll geständige Beschuldigte dahin ein, daß er das Geld nicht etwa an sich genommen habe, weil er dem Wirt einen Streich spielen oder eine Lehre erteilen wollte, und räumte ein, daß auch ähnliche Tatmotive nicht bestanden hätten. Als er die Geldscheine liegen sah, habe er, ohne jetzt noch zu wissen, was damals in ihm vorgegangen war, das Geld an sich genommen, später auf die Bank gebracht und dort behalten, bis er endlich den Mut fand, sich zu offenbaren. Nachdem er die Möglichkeiten zu rechtzeitiger Rückgabe in der Tatnacht ausgelassen und die Diebstahlsbeteiligung geleugnet hatte, habe er sich nicht mehr dazu aufraffen können, seine Tat zu bekennen und außerdem befürchtet, daß jetzt seine Ehefrau, Dritte und auch Vorgesetzte davon Kenntnis erhalten könnten, was geschehen war. An die Möglichkeit, das entwendete Geld möglicherweise auch anonym an den Gastwirt zu erstatten, habe er, ohne sie zu verwirklichen, wohl gedacht. Andererseits habe ihm aber immer vorgeschwebt, irgendwann später einmal eine Einigung mit dem Wirt zu erreichen, damit dieser bereit würde, die Anzeige zurückzuziehen.

Zur inneren Tatseite konnte die Kammer nicht zu der ausreichend sicheren Überzeugung gelangen, der Beschuldigte habe schon im Augenblick der Wegnahme des Geldes mit der Absicht rechtswidriger Zueignung gehandelt. Der Beschuldigte sah die Geldscheine, die sonst nicht sichtbar in der Schublade aufbewahrt sind, ganz plötzlich greifbar vor sich liegen. Er nahm sie in Augenblicksreaktion an sich und steckte sie ein. Es ist nicht auszuschließen, daß gerade das besonders nahe Verhältnis zu dem Gastwirt und die ungehinderte Möglichkeit, das Geld an sich zu nehmen, zu der plötzlichen Wegnahme veranlaßten, ohne daß sich der Beschuldigte im gleichen Moment schon völlig im Klaren darüber war, daß er einen Diebstahl ausführte. Das Motiv einer Notlage oder einer auch nur augenblicklich bedrängten finanziellen Situation konnte bei ihm nicht bestimmen. Er war fast schuldenfrei, verfügte zusammen mit seiner Ehefrau über nicht unerhebliche Einkünfte und hatte auch für die Zeche des Abends genügend Geld bei sich, um sie bezahlen zu können. Die tatsächliche und eigentliche Verantwortlichkeit des Beschuldigten beginnt mit Sicherheit aber da, wo er - nach seinen eigenen Angaben schon eine Viertelstunde nach der Tat - zu ruhiger Besinnung kam und sich voll bewußt wurde, was er getan hatte. Sein gesamtes weiteres Verhalten weist darauf hin, daß er von jetzt an nicht mehr bereit war, die Wegnahme auf jeden Fall ungeschehen zu machen. Hätte er das beabsichtigt, so standen ihm bis zur Aufdeckung des Kassenfehls genügend Möglichkeiten zur Verfügung, den Wirt oder die Gastwirtin auf die Wegnahme aufmerksam zu machen, sie in irgend einer harmlosen Weise erklärbar zu machen und das Geld zurückzuerstatten. Vor den Folgen seines Tuns brauchte er sich, wenn er so handelte, nicht zu fürchten. Er unternahm dazu in der Folgezeit aber nichts, sondern erklärte sogar wiederholt und energisch, daß er mit dem Diebstahl nichts zu tun habe. Er ließ es auch nicht nur zu, daß zunächst die beiden Bundeswehrsoldaten, deren Kasernenzugehörigkeit er selbst dem Wirt bekanntgab, in ungerechtfertigten Verdacht gebracht und in die kriminalpolizeilichen Untersuchungen unmittelbar einbezogen wurden, sondern unterließ auch alles, den Verdacht, der sich nunmehr gegen drei Zivilisten richtete, zu zerstören. Dabei erkannte er, wie er nicht in Abrede stellt, sogar, daß seine polizeilichen Angaben gerade dazu führten, den Verdacht jetzt verstärkt auf ihnen zurückzulassen. Wenn er andererseits am folgenden Tage, statt für die Rückführung des Geldes zu sorgen, den gesamten Betrag dem eigenen Bankkonto gutschreiben ließ, so weist das daraufhin, daß er jetzt entschlossen war, das Geld zur eigenen Verfügungsmöglichkeit zu behalten, nicht zurückzuerstatten und keine Aufklärung zu geben. Dafür spricht auch die Tatsache, daß er über die gesamten folgenden 6 Wochen keinerlei Versuche unternahm, wenigstens die Schädigung des Wirtes auszuräumen. Die notwendige Entscheidung, das entwendete Geld wieder zurückzugeben, konnte ihm dabei schon kraft seiner besonderen Ausbildung nicht schwerfallen. Im Kassenwesen, also im Umgang mit Fremdgeld versiert, und als Personalhauptverwalter in besonderem Vertrauensdienst eingesetzt, war er vielmehr besonders geschult, Unregelmäßigkeiten auszuräumen und selbst das Rechte zu tun. Er hat es deshalb auch erkannt, daß jede weitere Verzögerung in der Bereinigung der Angelegenheit die Situation für ihn nur noch verschlechtern mußte. Wenn er trotzdem nichts unternahm, so kann das nur daraus erklärt werden, daß er den entwendeten Betrag dem Gastwirt nunmehr auch endgültig vorenthalten wollte. Zum Eingeständnis der Wegnahme und zu dem Versprechen der Rückzahlung fand er sich erst bereit, als er sich klar darüber geworden war, daß der Tatverdacht sich nunmehr in erster Linie nur noch gegen ihn selbst richtete."

Die Wegnahme und Zueignung des Geldes hat die Truppendienstkammer als vorsätzlichen Verstoß gegen die Pflicht, Achtung und Vertrauen zu wahren (§ 17 Abs. 2 SG), gewertet und ausgeführt, der Soldat habe bei der Tat nicht unter übermäßiger Alkoholeinwirkung gestanden. Er habe selbst erklärt, daß er bis zur Wegnahmezeit höchstens zehn Glas Bier zu sich genommen habe und die alkoholische Wirkung durch die lange Zeitdauer des gesamten Trunkes und die erhebliche Bewegung beim Kegeln für ihn als Trinkgewohnten nur geringfügig gewesen sei. Sein gesamtes späteres Verhalten in der Tatnacht beweise, daß er in ausreichender Selbstkontrolle nicht behindert gewesen sei.

Bei der Strafzumessung hat die Kammer mildernd in Betracht gezogen, daß das Handeln des Soldaten im Augenblick der Wegnahme noch nicht davon bestimmt gewesen sei, sich eigenmächtig zu bereichern, also typisch wie ein Dieb vorzugehen; erst als er festgestellt habe, daß er nicht unmittelbar in Tatverdacht geraten sei und ihn auch das Abtasten der Kleidung durch die Polizeibeamten nicht entlarvt habe, sei der endgültige Entschluß in ihm gereift, sich das Geld selbst nutzbar zu machen. Mildernd sei auch der leichte Zugang zur Kasse in Betracht zu ziehen. Später hätten ihn auch Furcht- und Schuldgedanken davon abgehalten, sein Unrecht wiedergutzumachen. Schließlich falle seine bisherige einwandfreie Führung ins Gewicht wie auch sein besonderes Bemühen um Nachbewährung. Das rechtfertige das Absehen von der Höchststrafe. Andererseits sei der Vertrauensbruch gegenüber dem Wirt erschwerend zu berücksichtigen. Der Soldat sei auch nicht davor zurückgeschreckt, unschuldige Soldaten und Zivilisten in Tatverdacht geraten und darin bleiben zu lassen. Er habe die Vertrauensgrundlage grob aufs Spiel gesetzt, was er bei seiner Ausbildung und seiner Funktion als Personalhauptverwalter habe leicht erkennen können. Er könne nicht mehr der Dienstgradgruppe der Portepee-Unteroffiziere angehören. Nur wegen seiner bisherigen unbeanstandeten soldatischen Haltung könne es mit der Degradierung zum Stabsunteroffizier sein Bewenden haben.

Gegen dieses Urteil hat der Soldat rechtzeitig Berufung eingelegt. In der ebenfalls rechtzeitigen Berufungsbegründung hat der Pflichtverteidiger erster Instanz erklärt, daß das Rechtsmittel auf das Strafmaß beschränkt werde, und hat beantragt, den Soldaten entsprechend seinem, des Verteidigers, Antrag in der Hauptverhandlung vor dem Truppendienstgericht mit einer Gehaltskürzung zu bestrafen, hilfsweise ihn entsprechend dem Antrag des Wehrdisziplinaranwalts lediglich von der 3. in die 2. Dienstaltersstufe zurückzustufen. Er hat dazu ausgeführt: Der Soldat habe sich nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils im Augenblick der Wegnahme nicht bereichern wollen, und die somit gegebene Unterschlagung sei milder als ein Diebstahl zu bestrafen. Die Kammer habe zu Unrecht die Einwirkung des genossenen Alkohols verneint; dieser sei vielmehr allein der auslösende Faktor für die Entschließung des Soldaten nach der Wegnahme des Geldes gewesen. Seine Scham, das Geld zurückzugeben, sei von der Kammer widersprüchlich gewertet worden, dürfe sich aber nur strafmildernd auswirken. Schließlich ergebe sich aus der Aussage des Disziplinarvorgesetzten vor dem Truppendienstgericht eine besonders günstige Prognose. Das Truppendienstgericht hätte daher jedenfalls nicht über den Antrag des Wehrdisziplinaranwalts hinausgehen sollen.

Der Wehrdisziplinaranwalt ist der Berufung entgegengetreten.

III

1.

Der Senat hatte seiner Entscheidung über die zulässige Berufung die Tat- und Schuldfeststellungen im angefochtenen Urteil und die rechtliche Würdigung des Truppendienstgerichts zugrunde zu legen und nur noch darüber zu befinden, ob die verhängte Disziplinarmaßnahme angemessen oder eine mildere verwirkt ist (§§ 327, 331 StPO i.V.m. § 85 Abs. 1 Satz 1 WDO); denn der Pflichtverteidiger erster Instanz hat die Berufung ausdrücklich auf das Disziplinarmaß beschränkt, und seine Ausführungen in der Berufungsbegründung stehen dazu nicht im Widerspruch. Sie, enthalten keinen Angriff gegen Tat- und Schuldfeststellungen oder gegen die rechtliche Würdigung; insbesondere wird darin nicht etwa eine Zurechnungsunfähigkeit des Soldaten im Sinne des § 51 Abs. 1 StGB geltend gemacht, sondern lediglich eine alkoholbedingte Enthemmung zur Tatzeit, wie der Soldat in der Berufungshauptverhandlung ausdrücklich bestätigt hat.

Die auf dieser Disziplinarmaßbeschränkung beruhende Unanfechtbarkeit der Tat- und Schuldfeststellungen sowie der rechtlichen Würdigung im erstinstanzlichen Urteil wird nicht dadurch berührt, daß der vom Truppendienstgericht als verletzt festgestellte § 17 Abs. 2 SG durch Art. IV Nr. 1 des Gesetzes zur Neuordnung des Wehrdisziplinarrechts vom 21. August 1972 einen neuen Satz 2 erhalten hat, der die Voraussetzungen für die Annahme einer Verletzung der dort normierten Pflicht bei außerdienstlichen Handlungen verschärft hat und der seit dem 24. November 1972 geltendes Recht ist. Während nämlich nach bisherigem Recht jedes - dienstliche oder außerdienstliche - Verhalten des Soldaten pflichtwidrig war, das dem Ansehen der Bundeswehr sowie der Achtung und dem Vertrauen, die sein Dienst als Soldat erfordert, nicht gerecht wurde, gebietet § 17 Abs. 2 Satz 2 SG nur noch, daß sich der Soldat außer Dienst und außerhalb der dienstlichen Unterkünfte und Anlagen so zu verhalten hat, daß er das Ansehen der Bundeswehr oder die Achtung und das Vertrauen, die seine dienstliche Stellung erfordert, nicht, ernsthaft beeinträchtigt. Allein aus dem Umstand, daß das neue Gesetz - bei abstrakter Betrachtung - als das mildere erscheint, stellen sich aber noch nicht die Fragen, ob der Rechtsgedanke des § 2 Abs. 2 Satz 2 StGB, wonach bei einer Verschiedenheit der Gesetze von der Zeit der begangenen Handlung bis zu deren Aburteilung das mildeste Gesetz anzuwenden ist, auch im Disziplinarrecht gilt, ob es bei grundsätzlicher Bejahung dieser Frage aus Gründen der Gerechtigkeit geboten ist, auch bei einer auf die Disziplinarmaßnahme beschränkten Berufung das neue Recht anzuwenden, wenn es das mildere ist, ob die Beschränkung auf die Disziplinarmaßnahme im ganzen oder vielleicht nur teilweise als unwirksam anzusehen ist, damit das Berufungsgericht die rechtliche Würdigung neu vornehmen kann, und ob dem nicht der im Disziplinarrecht gesetzlich normierte Berufungsbegründungszwang (§ 111 Abs. 2 WDO, § 82 BDO) und der daraus abgeleitete Rechtssatz entgegenstehen, daß eine Berufung immer nur so weit reicht, wie sie substantiiert begründet ist. Die Möglichkeit, aus dem Gedanken der Gerechtigkeit die Unanfechtbarkeit der Tat- und Schuldfeststellungen und der rechtlichen Würdigung den erstinstanzlichen Gerichts in Frage zu stellen und den in der Berufungsbeschränkung zum Ausdruck gekommener. Willen der, Berufungsführers unbeachtet zu lassen, ist vielmehr nur dann in Erwägung zu ziehen, wenn das neue Gesetz im konkreten Falle wirklich zu einer milderen Beurteilung führt. Das bedeutet, daß der Senat vor Prüfung der Frage, ob und inwieweit die Möglichkeit besteht, die Wirksamkeit der Beschränkung der Berufung zu verneinen oder auch nur zu begrenzen oder den Eintritt der prozessualen Folgen dieser Beschränkung ganz oder teilweise auszuschließen, in jedem Einzelfall erst vorab festzustellen hat, ob sich das neue Gesetz zugunsten des Soldaten auswirken kann. Erst wenn dies der Fall ist, besteht ein Grund, den oben aufgeworfenen Fragen näherzutreten.

Im vorliegenden Falle bringt § 17 Abs. 2 Satz 2 SG gegenüber dem bisherigen Rechtszustand für den Soldaten keine Besserstellung; denn auch bei Zugrundelegung des neuen Rechts hätte er mit seiner Tat die Ansehenswahrungspflicht schuldhaft verletzt und damit ein Dienstvergehen begangen.

Die Wehrdienstsenate haben den bisherigen einzigen Satz des § 17 Abs. 2 SG und dessen jetzigen Satz 1 in ständiger Rechtsprechung dahin ausgelegt, daß es für die Feststellung eines Verstoßes gegen diese Vorschrift nicht darauf ankommt, ob eine Ansehensschädigung im konkreten Falle wirklich eingetreten ist, sondern daß dafür die Geeignetheit des Verhaltens genügt, eine ansehensschädigende Wirkung auszulösen (BDH Urteil vom 27. April 1966 - I WD 49/65 -; BVerwG Urteile vom 23. Juni 1970 - II WD 1/70 - und 11. Juni 1971 - II WD 4/70); denn die Vorschrift des § 17 Abs. 2 Satz 1 SG stellt allein auf das Verhalten des Soldaten ab, das dem Ansehen der Bundeswehr und der Achtung und dem Vertrauen gerecht werden muß, die sein Dienst erfordert. Es handelt sich hierbei um eine wertausfüllungsbedürftige Vorschrift mit der Folge, daß im konkreten Falle ein bestimmtes Verhalten des Soldaten festzustellen und dann daraufhin zu würdigen ist, ob es den gesetzlichen Anforderungen gerecht wird oder als achtungs- und vertrauensunwürdig gewertet werden muß. Die Auswirkungen des Verhaltens, d.h. eine etwa eingetretene Ansehensschädigung, sind für die Frage der Pflichtwidrigkeit unerheblich und allein für die Bemessung der Disziplinarmaßnahme von Bedeutung, wie sich aus § 26 Abs. 1 WDO a.F., § 34 Abs. 1 WDO n.F. ergibt.

Die Ergänzung des § 17 Abs. 2 SG durch den neuen Satz 2 hat an dieser Rechtslage nichts geändert. Zwar ist die Formulierung der Vorschrift insofern etwas mißverständlich, als darin gesagt wird, der Soldat habe sich so zu verhalten, daß er das Ansehen der Bundeswehr oder die Achtung und das Vertrauen, die seine dienstliche Stellung erfordert, nicht ernsthaft beeinträchtigt. Der Senat hält es aber - auch mit Rücksicht auf das Schweigen der Gesetzesmaterialien - für ausgeschlossen, daß der Gesetzgeber damit die bisherige Rechtsprechung der Wehrdienstsenate zu § 17 Abs. 2 Satz 1 SG mißbilligen und die Entscheidung darüber, ob ein bestimmtes Verhalten pflichtwidrig ist, von dessen mehr oder weniger zufälligen Auswirkungen abhängig machen wollte. Auch § 17 Abs. 2 Satz 2 SG stellt auf das Verhalten des Soldaten ab und enthält Kriterien für die dienstrechtliche Beurteilung einer außerdienstlichen Handlung, die sich ihrer Natur nach aus der Geeignetheit des Verhaltens selbst ergeben müssen. Andernfalls wäre die Pflichtwidrigkeit für den Soldaten nicht voraussehbar, da erst die etwa eingetretenen Folgen seines Tuns darüber entschieden, ob es erlaubt oder verboten war. Ein solches Ergebnis wäre mit der Forderung nach Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit nicht zu vereinbaren.

Das Verhalten des Soldaten war im vorliegenden Falle geeignet, die Achtung und das Vertrauen, die seine dienstliche Stellung erfordert, ernsthaft zu beeinträchtigen. Um den geordneten Ablauf des militärischen Dienstbetriebes sicherzustellen, bedarf jeder Soldat und besonders natürlich der in Vorgesetztenstellung der Achtung bei Kameraden und Untergebenen und des Vertrauens seiner militärischen Vorgesetzten. Diese Achtung und dieses Vertrauen beruhen wesentlich auf seiner moralischen Integrität. Sie können schon dann Schaden nehmen, wenn sein Verhalten Zweifel an seiner Redlichkeit und Zuverlässigkeit erweckt. Eine ernsthafte Beeinträchtigung seiner Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit droht aber auf jeden Fall dann, wenn er - wie hier - einem befreundeten Manne, der ihm uneingeschränkt vertraute, Geld in nicht unbeträchtlicher Höhe wegnimmt und es sich dann zueignet. Ob dieses Verhalten außerdem auch geeignet war, das Ansehen der Bundeswehr ernsthaft zu beeinträchtigen, bedurfte keiner Entscheidung, weil die beiden Voraussetzungen des § 17 Abs. 2 Satz 2 SG alternativ nebeneinanderstehen, so daß die Bejahung der einen Voraussetzung für die Feststellung einer Pflichtverletzung genügt.

2.

Der Berufung war der Erfolg nicht zu versagen.

Die Dienstgradherabsetzung ist im vorliegenden Falle eine zu harte disziplinare Reaktion. Der Truppendienstkammer ist zwar zuzugeben, daß auch ein außerdienstlich begangener Diebstahl ein durchaus ernst zu nehmendes Dienstvergehen ist, das unter Umständen sogar die Dienstgradherabsetzung oder die Entfernung aus dem Dienstverhältnis erfordert. Um einen so schwerwiegenden Fall handelt es sich hier aber nicht.

Mit Recht hat die Truppendienstkammer allerdings zuungunsten des Soldaten berücksichtigt, daß er das Vertrauen des Gastwirts, der ihn seit mehreren Jahren kannte und ihm daher ohne weiteres die selbständige Entnahme von Geld aus der Geschäftskasse gestattete, in recht häßlicher Weise mißbraucht und die wenigen noch im Lokal anwesenden Gäste in Tatverdacht gebracht hat. Da es sich dabei ausschließlich um Stammgäste handelte, die sich untereinander kannten und auch im täglichen Leben begegneten, waren sie von dem Vorfall sehr unangenehm berührt, wie nicht nur die nachfolgende heftige Diskussion des Falles unter ihnen beweist, sondern auch ihr Bestreben, durch die Ermittlungen der Polizei sich von dem Verdacht des Diebstahls zu reinigen. Denn nur auf Betreiben der Gäste rief der Gastwirt die Polizei, die dann die Ermittlungen auch gegen zwei Soldaten aufnahm, die derselben Einheit wie der Soldat angehörten. Die Folgen seiner Tat waren damit nicht nur für den unmittelbar Geschädigten, sondern auch für einen weiteren Personenkreis recht unliebsam.

Andererseits ist nicht zu verkennen, daß die Wegnahme des Geldes aus einer spontanen Eingebung heraus erfolgte und auch der spätere Entschluß, das Geld zu behalten, nach Meinung des Senats wesentlich auf den genossenen Alkohol zurückzuführen ist. Wenn sich auch der Alkoholkonsum des Soldaten über den ganzen Abend erstreckte und nicht nur dadurch, sondern auch durch die körperliche Anstrengung beim Kegeln in seiner Wirkung gemindert gewesen sein mag, so läßt sich doch eine merkliche Enthemmung des Soldaten durch die unwiderlegt getrunkenen etwa 15 Glas Bier nicht ausschließen. Dieser Annahme steht nicht entgegen, daß sich bei dem Soldaten rein Äußerlich keine erheblichen Alkoholwirkungen zeigten; denn er war trinkgewohnt und daher in der Lage, sein Verhalten auch unter Alkoholeinfluß zu steuern. Er selbst führt jedoch seine Tat, die er sich nach seiner Einlassung vor dem Senat nun selbst nicht mehr erklären kann, auf die genossene Alkoholmenge zurück. Diese Einlassung ist glaubhaft, wenn man berücksichtigt, daß sich der Soldat zur Tatzeit in günstigen wirtschaftlichen Umständen befand. Er verfügte nicht nur über das eigene Einkommen, sondern auch über das Einkommen aus der Beschäftigung seiner Ehefrau, war fast schuldenfrei und auch am Tatabend durchaus in der Lage, die von ihm gemachte Zeche zu bezahlen. Da ein wirtschaftliches Motiv für die Wegnahme und Zueignung des Geldes nicht erkennbar ist, hatte der Senat keinen Zweifel, daß es sich bei der Tat um eine einmalige, persönlichkeitsfremde Entgleisung handelt. Diese Auffassung wird dadurch erhärtet, daß der Soldat bisher unbestraft war und sich auch dienstlich stets untadelig geführt hatte. Seine Leistungen werden durchgehend günstig beurteilt, und sein Bestreben, sich nach der Tat besonders zu bewähren, ist anzuerkennen. Sein Verbleiben auf einem verantwortungsvollen Dienstposten auch nach dem Vorfall zeigt, daß dadurch seine Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit allenfalls in begrenztem Umfang tatsächlich beeinträchtigt worden ist. Unter diesen Umständen war die Dienstgradherabsetzung unangemessen, zumal der Soldat für seine Tat strafgerichtlich bereits zu einer Geldstrafe verurteilt worden ist und auch diese eine gewisse erzieherische Wirkung gehabt haben wird. Wegen der Schwere der Verfehlung war aber die nächst niedrigere Maßnahme des Beförderungsverbotes unerläßlich, die zudem mit einer Gehaltskürzung verbunden werden mußte, um durch die unmittelbar fühlbare finanzielle Einbuße eine weitere Pflichtenmahnung zu erzielen. Die zeitliche Begrenzung der Disziplinarmaßnahme auf die Dauer eines Jahres erschien nach der Persönlichkeit des Soldaten ausreichend, um die erwünschte erzieherische Wirkung herbeizuführen.

Bei der Art des vom Senat für notwendig erachteten Disziplinarmaßes erübrigte sich die Prüfung, ob eine Pflichtenmahnung zusätzlich neben der Bestrafung durch das ordentliche Gericht erforderlich war; denn § 8 Satz 1 WDO schränkt nur die Verhängung der einfachen Disziplinarmaßnahmen sowie der leichtesten gerichtlichen Disziplinarmaßnahme der Gehaltskürzung ein. Die Koppelung der Gehaltskürzung mit dem Beförderungsverbot gemäß § 54 Abs. 2 Satz 1 WDO ist aber eine gerichtliche Disziplinarmaßnahme, die ihrer Schwere nach zwischen dem Beförderungsverbot und der Dienstgradherabsetzung liegt.

3.

Die Kosten des Berufungsverfahrens waren in entsprechender Anwendung des § 131 Abs. 1 WDO dem Bund aufzuerlegen. Die Auslagenentscheidung folgt aus § 132 Abs. 4 WDO.