Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 08.03.2001, Az.: BVerwG 1 DB 8.01

I.

1.

Mit Verfügung vom 17. Januar 2000 stellte der Beschwerdeführer den Verlust der Dienstbezüge der Beschwerdegegnerin ab dem 22. November 1999 fest. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt: Die Feststellung des Verlustes der Dienstbezüge sei geboten, weil die Beschwerdegegnerin seit dem 22. November 1999 ohne rechtfertigenden Grund dem Dienst fernbleibe. Die Beschwerdegegnerin könne sich nicht mit Erfolg unter Hinweis auf eine privatärztliche Dienstunfähigkeitsbescheinigung des Arztes für Orthopädie und Chirotherapie Dr. V. vom 18. November 1999 darauf berufen, sie sei krankheitsbedingt nicht in der Lage, Dienst zu verrichten. Nach dem von dem Bahnarzt Dr. A. aufgrund der Untersuchung der Beschwerdegegnerin vom 19. November 1999 erstatteten Gutachten sei sie dienstfähig. Diesem Gutachten komme gegenüber der privatärztlichen Beurteilung Vorrang zu. Die Beschwerdegegnerin sei dem Dienst auch schuldhaft ungerechtfertigt ferngeblieben.

Mit Verfügung vom 8. März 2000 wurde die sofortige Vollziehung der Verfügung vom 17. Januar 2000 angeordnet.

2.

Die Beschwerdegegnerin hat gegen die Verfügung vom 17. Januar 2000 Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt und wegen der Anordnung der sofortigen Vollziehung um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachgesucht. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen vorgetragen: Sie sei nicht ohne rechtfertigenden Grund dem Dienst ferngeblieben. Der Dienstunfähigkeitsbescheinigung von Dr. V. vom 18. November 1999 sei zu entnehmen, dass sie aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage sei, Dienst zu verrichten. Der Beschwerdeführer berufe sich zu Unrecht auf die Beurteilung des Bahnarztes Dr. A. Der Bahnarzt sei kein Orthopäde und besitze daher keine ausreichende fachliche Kompetenz zur Beurteilung der hier in Rede stehenden Frage. Das Fernbleiben vom Dienst sei auch nicht schuldhaft. Sie, die Beschwerdegegnerin, habe aufgrund des Attestes von Dr. V. davon ausgehen können, dem Dienst gerechtfertigt fernzubleiben. Da die Verfügung vom 17. Januar 2000 rechtswidrig sei, sei für die Anordnung der sofortigen Vollziehung kein Raum.

3.

Das Bundesdisziplinargericht hat mit Beschluss vom 15. Dezember 2000 die Verfügung vom 17. Februar 2000 aufgehoben und zur Begründung im Wesentlichen dargelegt: Der Beschwerdeführer habe zu Unrecht den Verlust der Dienstbezüge der Beschwerdegegnerin festgestellt. Es sei bereits zweifelhaft, ob amts-, betriebs- und vertragsärztlichen Stellungnahmen gegenüber privatärztlichen Attesten hinsichtlich der Dienstfähigkeit eines Beamten grundsätzlich größerer Beweiswert zuzumessen sei, wie das Bundesverwaltungsgericht meine. Dies könne hier indes dahingestellt bleiben. Im vorliegenden Fall könne der Beurteilung des Bahnarztes schon deshalb nicht gefolgt werden, weil dieser sich nicht mit der entgegenstehenden und ihm bekannten substantiierten Diagnose von Dr. V. auseinander gesetzt habe. Der Bahnarzt habe sich mit der Feststellung begnügt, die Beschwerdegegnerin sei dienstfähig. Deshalb sei der Nachweis, dass die Beschwerdegegnerin dem Dienst schuldhaft unerlaubt ferngeblieben sei, nicht geführt. Wegen der Rechtswidrigkeit der Verlustfeststellung sei auch vorläufiger Rechtsschutz zu gewähren.

4.

Gegen den Beschluss hat der Beschwerdeführer im Wesentlichen mit folgender Begründung Beschwerde erhoben: Einer Erklärung des Bahnarztes vom 12. Januar 2001, die mit der Beschwerde im Einzelnen wiedergegeben worden ist, sei zu entnehmen, dass dieser sich eingehend mit dem Beschwerdebild der Beschwerdegegnerin und den Beurteilungen des privaten Arztes auseinander gesetzt habe. Der Bewertung des Bundesdisziplinargerichts sei daher nicht zu folgen. Der Bahnarzt habe auch die fachliche Kompetenz besessen, die Dienstfähigkeit festzustellen.

II.

Die nach § 121 Abs. 5 BDO zulässige Beschwerde ist mit der aus dem Tenor ersichtlichen Einschränkung begründet. Der Beschwerdeführer hat den Verlust der Dienstbezüge der Beschwerdegegnerin insoweit zu Recht festgestellt (1.). Das Begehren der Beschwerdegegnerin auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist erledigt (2.).

1.

Die Feststellung des Verlustes der Dienstbezüge der Beschwerdegegnerin erweist sich für die Zeit vom 22. November 1999 bis zum 25. Februar 2000 einschließlich als rechtmäßig.

Nach § 9 Satz 1 BBesG verliert ein Beamter, der ohne Genehmigung dem Dienst schuldhaft fernbleibt, für die Zeit des Fernbleibens seine Dienstbezüge. Der Verlust der Dienstbezüge ist nach § 9 Satz 3 BBesG vom Dienstvorgesetzten festzustellen. Diese Feststellung ist auch rückwirkend möglich (stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 5. November 1999 - BVerwG 1 DB 30.99 - m.w.N.), so dass die Verfügung vom 17. Januar 2000 zulässigerweise auch den zurückgelegenen Zeitraum ab dem 22. November 1999 erfassen konnte. Der hier streitige Feststellungszeitraum erstreckt sich bis zum 27. Februar 2000. Für die Zeit vom 28. Februar bis zum 17. April 2000 einschließlich war die Beschwerdegegnerin ausweislich des aufgrund der Untersuchung vom 31. März 2000 erstatteten Gutachtens des Bahnarztes Dr. A. dienstunfähig erkrankt, um danach Dienst zu verrichten.

a)

Der Senat ist aufgrund der Beurteilung des Bahnarztes Dr. A. und entgegen den privatärztlichen Stellungnahmen des Arztes für Orthopädie und Chirotherapie Dr. V. davon überzeugt, dass die Beschwerdegegnerin in der Zeit vom 22. November 1999 bis zum 27. Februar 2000 dienstfähig war.

Der Bahnarzt Dr. A. hat aufgrund der Untersuchung der Beschwerdegegnerin am 19. November 1999 in dem Gutachten über deren Gesundheitszustand ausgeführt, er halte die Beschwerdegegnerin ab dem 22. November 1999 für dienstfähig. Er hat diese Beurteilung in der Folgezeit ausdrücklich aufrechterhalten. So hat er in seinem Schreiben vom 23. Dezember 1999 an die Dienststelle der Beschwerdegegnerin unter Hinweis auf seine Untersuchung vom 19. November 1999 und auf ihm vorliegende andere Untersuchungsergebnisse erklärt, die Beschwerdegegnerin sei ab 22. November 1999 für die zuletzt ausgeübte Halbtagsbeschäftigung dienstfähig und er halte an seinem aufgrund der Untersuchung vom 19. November 1999 erstatteten Gutachten fest. Ausweislich eines sich in den Akten des Beschwerdeführers befindenden Vermerks vom 12. Januar 2000 hat der Bahnarzt an diesem Tag erklärt, er sehe die Beschwerdegegnerin weiterhin seit dem 22. November 1999 als dienstfähig an. Der Senat folgt dieser Beurteilung, obwohl sie in Widerspruch zu den privatärztlichen Feststellungen von Dr. V. steht.

Dr. V. hat in dem Krankenblatt vom 18. November 1999 die Dienstfähigkeit der Beschwerdegegnerin für die Zeit bis zum 26. Dezember 1999 verneint. Dem lag die Diagnose "BS-Protrusion L 4/7; Coxarthrose; Facettenarthrose L 5/S 1; rez. Lumboischialgien" zugrunde. Am 23. Dezember 1999 hat er die Dienstunfähigkeit der Beschwerdegegnerin bis zum 23. Januar 2000 und am 20. Januar 2000 bis zum 20. Februar 2000 angenommen. Dr. V. hat sich darüber hinaus in seiner Stellungnahme vom 30. November 1999 zu der Dienstfähigkeit der Beschwerdegegnerin geäußert. Er hat dort unter Hinweis auf die im Einzelnen dargestellte Diagnose angeführt, die Beschwerdegegnerin sei noch nicht in der Lage, ihre berufliche Tätigkeit aufzunehmen. Diese Diagnose entspricht derjenigen im Schreiben von Dr. V. an den Bahnarzt Dr. A. vom 9. Dezember 1999, die der vorhergehenden ähnlich, wenn auch nicht mit ihr identisch war. In diesem Schreiben hat Dr. V. mit Blick auf die von ihm erstellte Diagnose ausgeführt, dass er entgegen der Beurteilung des Bahnarztes von der Dienstunfähigkeit der Beschwerdegegnerin ausgehe. Der Senat misst den Feststellungen des Bahnarztes hinsichtlich der Dienstfähigkeit der Beschwerdegegnerin gleichwohl Vorrang bei.

Kommen betriebsärztliche Stellungnahmen einerseits und privatärztliche Atteste andererseits hinsichtlich desselben Krankheitsbildes mit Blick auf die Dienstfähigkeit eines Beamten zu unterschiedlichen Ergebnissen, kommt nach ständiger Rechtsprechung des Senats den Feststellungen des Betriebsarztes g r u n d s ä t z l i c h größerer Beweiswert zu (vgl. z.B. Beschluss vom 19. Juli 2000 - BVerwG 1 DB 15.00 - m.w.N.; Urteil vom 12. Dezember 2000 - BVerwG 1 D 13.98 -). Hierfür sind die i n d e r R e g e l besseren Kenntnisse des beamteten Arztes hinsichtlich der Belange der öffentlichen Verwaltung und der von dem Beamten zu verrichtenden Tätigkeiten sowie seine größere Erfahrung bei der Beurteilung der Dienstfähigkeit maßgebend. Für Gutachten, in denen Fragen des Dienstrechts aus medizinischer Sicht zu beurteilen sind, ist ein spezieller zusätzlicher Sachverstand erforderlich, der einerseits auf der Kenntnis der Belange der öffentlichen Verwaltung, andererseits auf der Erfahrung aus einer Vielzahl von gleich oder ähnlich liegenden Fällen beruht. Ob und wann einer Gesundheitsstörung Krankheitswert zukommt, mag ein Privatarzt, zumal ein Facharzt, besser beurteilen können. Ob und wann hingegen eine Störung mit Krankheitswert die Dienstfähigkeit beeinträchtigt, ist eine Frage, deren Entscheidung vorrangig dem von der Verwaltung beauftragten Arzt zusteht. Dies gilt auch für die beamteten Bahnärzte, deren Unabhängigkeit bei der Erstattung von Gutachten gesetzlich gewährleistet ist und die bei der Abgabe von Gutachten ihre Feststellungen nur unter ärztlichen Gesichtspunkten wahrheitsgemäß und unparteilich zu treffen haben. Sie sind insoweit in jeder Hinsicht unabhängig und an keinerlei Weisung oder Empfehlung gebunden (stRspr, vgl. z.B. Urteil vom 11. April 2000 - BVerwG 1 D 1.99 - m.w.N.). Daran hält der Senat trotz der in dem angefochtenen Beschluss dargelegten Zweifel fest. Allein der Umstand, dass die Bahnärzte in einem Anstellungsverhältnis zum Beschwerdeführer stehen, rechtfertigt es nicht, an dem grundsätzlich größeren Beweiswert ihrer Stellungnahmen zu Fragen der Dienstfähigkeit Zweifel zu hegen. Bahnärztlichen Beurteilungen kommt jedoch nicht stets der Vorrang gegenüber entgegenstehenden privatärztlichen Feststellungen zu. Hat der private Arzt im Einzelnen dargelegt, aus welchen Gründen er die Dienstunfähigkeit eines Beamten annimmt, so gilt dies nur unter folgenden Voraussetzungen, unter denen eine bahnärztliche Beurteilung gegenüber einer entgegenstehenden privatärztlichen Feststellung Vorrang genießt: Sind die Darlegungen des Privatarztes dem Bahnarzt bekannt und will er gleichwohl die Dienstfähigkeit feststellen, so ist er gehalten, sich mit den entgegenstehenden Erwägungen des privaten Arztes auseinander zu setzen und darzulegen, warum er diesen nicht folgt. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

Zweifelhaft ist allerdings, ob bereits aufgrund der dem Bundesdisziplinargericht zum Zeitpunkt der Fassung des angefochtenen Beschlusses bekannten Sachlage von einem Vorrang der Beurteilung des Bahnarztes auszugehen war. Dagegen spricht, dass sich das aufgrund der Untersuchung vom 19. November 1999 erstattete Gutachten des Bahnarztes im Kern auf die Feststellung beschränkt, die Beschwerdegegnerin sei dienstfähig. Zum Zeitpunkt der Erstattung dieses Gutachtens waren dem Bahnarzt die Diagnosen von Dr. V. bekannt, wie der Bahnarzt gegenüber dem Bundesdisziplinargericht in dem Schriftsatz vom 5. Juli 2000 dargelegt hat. Der Bahnarzt hatte insbesondere von der Diagnose Kenntnis, die der Annahme der Dienstunfähigkeit durch Dr. V. am 18. November 1999 zugrunde lag. Dies ergibt sich aus der in der Beschwerdebegründung wiedergegebenen Erklärung des Bahnarztes vom 12. Januar 2001. Das aufgrund der Untersuchung vom 19. November 1999 erstattete Gutachten des Bahnarztes setzt sich hingegen nicht substantiiert mit der Diagnose von Dr. V. auseinander. Es war für das Bundesdisziplinargericht zum Zeitpunkt seiner Entscheidungsfindung auch nicht erkennbar, dass sich der Bahnarzt mit den ins Einzelne gehenden Erwägungen von Dr. V. zur Dienstfähigkeit der Beschwerdegegnerin in der Stellungnahme vom 30. November 1999 und in dem Schreiben an den Bahnarzt vom 9. Dezember 1999 auseinander gesetzt hat. Der Beurteilung des Bahnarztes ist hier gleichwohl der Vorrang einzuräumen, weil sich aus der Beschwerdebegründung hinreichend sicher ergibt, dass der Bahnarzt die Feststellungen des privaten Arztes gewürdigt hat und aus welchen Gründen er ihnen nicht gefolgt ist. In der Begründung der Beschwerde wird eine Stellungnahme des Bahnarztes vom 12. Januar 2001 wiedergegeben. In dieser Erklärung legt der Bahnarzt dar, er habe in der Untersuchung am 19. November 1999 in Kenntnis der in der Bahnarztakte vorhandenen Befunde und der Diagnose von Dr. V. nach einer eingehenden Anamneseerhebung mit der Beschwerdegegnerin unter Erörterung ihrer Beeinträchtigungen eine sehr gründliche Ganzkörperuntersuchung mit besonderer Berücksichtigung des Skelettsystems vorgenommen. Bei der Beurteilung der Dienstfähigkeit habe er auch in Rechnung gestellt, dass die Beschwerdegegnerin eine Halbtagstätigkeit auf einem Büroarbeitsplatz mit einer normalen Tagesschicht verrichte und dass sie ihre Hausarbeit bewältigen könne. Insbesondere deshalb, weil das Gangbild "völlig normal" gewesen sei, sie sich ohne fremde Hilfe "problemlos" habe an- und ausziehen können und weil neurologische Störungen nicht zu verzeichnen gewesen seien, sei er der Beurteilung der Dienstfähigkeit von Dr. V. in dem Krankenblatt vom 18. November 1999 nicht gefolgt. Diese Erwägungen erweisen sich unter Berücksichtigung der erhobenen Befunde als schlüssig, nachvollziehbar und deshalb überzeugend. Sie lassen auch erkennen, dass sich der Bahnarzt in ausreichender Weise mit der widersprechenden Feststellung von Dr. V. auseinander gesetzt hat.

Die Annahme der Dienstfähigkeit durch den Bahnarzt erweist sich nicht deshalb als zweifelhaft, weil in dem aufgrund der Untersuchung vom 19. November 1999 erstatteten Gutachten darauf hingewiesen wird, dass innerhalb der nächsten zwei Monate aus gesundheitlichen Gründen eine Umsetzung der Beschwerdegegnerin auf einen Arbeitsplatz erfolgen solle, der einen Wechsel von sitzender und stehender Tätigkeit zulasse. Bei diesem Hinweis handelt es sich um eine Empfehlung, der Beschwerdegegnerin eine Beschäftigung an einem Arbeitsplatz zu ermöglichen, der ihrer gesundheitlichen Situation besser entspricht. Dies steht nicht im Widerspruch zu der in dem Gutachten angenommenen Dienstfähigkeit.

Der angenommenen Dienstfähigkeit steht auch nicht entgegen, dass der Bahnarzt aufgrund der Untersuchung der Beschwerdegegnerin am 31. März 2000 für die Zeit ab dem 28. Februar 2000 nunmehr deren Dienstunfähigkeit festgestellt hat. In dem entsprechenden Gutachten wird als Diagnose neben einer reaktiven Depression mit Panikattacken auch eine Fehlstatik der Wirbelsäule mit chronischem Lendenwirbelsäulen-Syndrom sowie end-bis mittelgradiger Funktionseinschränkung bei ausgeprägter Somatisierungstendenz angegeben. Die Annahme der Dienstunfähigkeit beruht indes ausschließlich auf dem psychiatrischen Befund, nicht hingegen auf den in der Diagnose aufgeführten körperlichen Beschwerden, die als unverändert gegenüber dem früheren Gesundheitszustand bezeichnet werden. Mithin können aus der Annahme der Dienstunfähigkeit ab dem 28. Februar 2000 keine Schlüsse gezogen werden auf eine schon ab dem 22. November 1999 allein aufgrund körperlicher Beschwerden bestehende Dienstunfähigkeit.

Entgegen der von der Beschwerdegegnerin vertretenen Auffassung steht der bahnärztlichen Beurteilung nicht entgegen, dass sie nicht von einem Facharzt für Orthopädie stammt. Der Bahnarzt hat hier nicht in Zweifel gezogen, dass bei der Beschwerdegegnerin aus orthopädischer Sicht körperliche Beeinträchtigungen vorliegen. Er vermochte hingegen nicht festzustellen, dass diese Beeinträchtigungen die Annahme der Dienstunfähigkeit rechtfertigen. Für diese Beurteilung besitzt der Bahnarzt - wie dargelegt - eine besondere Kompetenz.

Die von dem Bahnarzt angenommene Dienstfähigkeit ist auf den gesamten hier noch in Rede stehenden Zeitraum zu beziehen. Die Beschwerdegegnerin hat weder vorgetragen noch ist es ersichtlich, dass sich schon in diesem Zeitraum ihr gesundheitlicher Zustand verschlechtert hat.

b)

Da die Beschwerdegegnerin zur Überzeugung des Senats dienstfähig war, ist sie in der Zeit vom 22. November 1999 bis zum 25. Februar 2000 ohne rechtfertigenden Grund dem Dienst ferngeblieben. Soweit sich die streitige Verfügung auf den 26. und 27. Februar 2000 bezieht, ist kein Verlust der Dienstbezüge eingetreten, weil diese Tage auf einen Sonnabend bzw. Sonntag fielen und die Beschwerdegegnerin deshalb nicht zur Diensttätigkeit verpflichtet war.

c)

Die Beschwerdegegnerin ist auch schuldhaft dem Dienst ohne rechtfertigenden Grund ferngeblieben. Sie hat zumindest fahrlässig gehandelt. Der Bahnarzt Dr. A. hat in seiner Vernehmung am 2. Februar 2000 bekundet, er habe die Beschwerdegegnerin am 19. November 1999 davon in Kenntnis gesetzt, dass er sie trotz der entgegenstehenden Beurteilung von Dr. V. für dienstfähig halte, seiner Beurteilung gegenüber derjenigen des privaten Arztes Vorrang zukomme und sie deshalb Dienst verrichten müsse. Angesichts dieser Erklärung musste die Beschwerdegegnerin damit rechnen, dass sie sich im Falle des Fernbleibens vom Dienst nicht auf einen rechtfertigenden Grund berufen könne. Daher durfte sie auf eine anderslautende privatärztliche Beurteilung nicht vertrauen.

2.

Das Begehren der Beschwerdegegnerin auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist erledigt. Die oben zu 1. begründete Entscheidung des Senats zur Sache ist unanfechtbar, so dass bereits deshalb für die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung bis zur Sachentscheidung des Gerichts kein Raum ist.

3.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 113 f. BDO. Soweit der Senat für zwei Tage keinen Verlust der Dienstbezüge festgestellt hat, ist die Erfolglosigkeit der Beschwerde gemessen an dem Zeitraum, für den von einem Verlust der Dienstbezüge auszugehen ist, so gering, dass sich dies auf die Kosten des Verfahrens nicht auswirkt.