Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 11.12.1990, Az.: BVerwG 1 D 13.90

I.

1.

Die Staatsanwaltschaft ... stellte mit Entscheidung vom 1. Dezember 1986 ein wegen Untreue eingeleitetes Ermittlungsverfahren gegen den Beamten nach § 153 a Abs. 1 StPO vorläufig und am 13. Januar 1987 nach Zahlung einer Geldbuße von 500 DM endgültig ein.

2.

Das Bundesdisziplinargericht, Kammer II - ... -, hat das wegen desselben Sachverhalts durch Verfügung des Präsidenten der Bundesbahndirektion ... vom 2. Oktober 1987 eingeleitete förmliche Disziplinarverfahren mit Urteil vom 5. Dezember 1989 wegen Verjährung nach § 4 der Bundesdisziplinarordnung eingestellt.

Das Bundesdisziplinargericht hat ausgeführt:

Der Beamte führte Anfang April 1986 als Vertreter des Kassenverwalters die Abfertigungskasse beim Bahnhof Sch. Am 7. April 1986 übergab ihm der Schalterbeamte 86 DM für eine Fahrgeldhinterlegung, die der Beamte bei korrekter Kassenführung im Kassenbuch für durchlaufende Gelder unter "Einnahme" bzw. im Hauptbuch unter "Zuschüsse" hätte buchen müssen. Er nahm jedoch versehentlich die ihm übergebene Quittung beim Tagesabschluß als ausbezahlten Beleg auf. Durch diese fahrlässige Falschbuchung entstand ein Kassenüberschuß von 172 DM. Das bemerkte der Beamte beim Kassenabschluß, konnte aber bei Durchsicht der Aufzeichnungen die Ursache nicht finden. Den Kassenvorschriften zuwider wies er den Mehrbetrag nicht als solchen aus, sondern entnahm ihn der Kasse und legte das Geld in eine Geldtasche, die er am Kassenverwalterarbeitsplatz im Kassenschrank aufbewahrte. Erst am Freitag, dem 11. April 1986, kam er dazu, den Fehler zu suchen. Er verbuchte die 86 DM nunmehr, wiederum versehentlich falsch, in der Spalte "durchlaufende Gelder" als Einnahme. Hierdurch entstand an diesem Tag ein buchmäßiger Fehlbetrag von 172 DM. Der Beamte legte das im Kassenschrank aufbewahrte Geld jedoch weiterhin nicht zum Barbestand, weil er den Fehler am kommenden Montag mit dem Kassenverwalter zusammen suchen wollte. Um den Fehler zu finden und die Kassenbücher zu bereinigen, andererseits aber seinen Verstoß gegen Kassenvorschriften gegenüber dem Kassenverwalter zu verschleiern, wies er diesen zu Beginn der Kassenübergabe am 14. April 1986 nur auf den Fehlbetrag hin, nicht aber darauf, daß er das Geld noch aufbewahrte. Weder der Kassenverwalter noch der Beamte konnten am 14. April 1986 den Fehler entdecken. Der Beamte zahlte darauf den Fehlbetrag von 172 DM am Freitag, dem 18. April 1986, mit dem noch bei ihm vorhandenen Geld bei der Kasse ein.

Am 22. April 1986 wurde die Bezirkskasse von dem Kassenverwalter über die vermutliche Kassenunregelmäßigkeit verständigt. Die Überprüfung am 23. April 1986 bestätigte u.a. buchmäßig die weiter oben geschilderten Falschbuchungen. Außerdem wurde bei der Kassenprüfung festgestellt, daß der Beamte in einem Sortenzettel, d.h. dem nichtamtlichen Vermerk über den Barbestand, am 4. April 1986 bei den Hundertern zunächst eine 700 vermerkt und nachträglich in 600 geändert hatte. Die um 100 DM verminderte ursprüngliche Summe, 2.995,64 DM, hatte der Beamte im Hauptbuch unter der Rubrik "Bargeld einschließlich Wertzeichen" aufgeführt.

Nach Meinung des Bundesdisziplinargerichts ist der in der Anschuldigungsschrift erhobene Vorwurf nicht berechtigt, der Beamte habe den ursprünglichen Mehrbetrag von 100 DM aus der Kasse entnommen. Es sei möglich und viel wahrscheinlicher, daß sich der Beamte bei der Sortenzählung zunächst um 100 DM verzählt und nach Feststellung des Irrtums die Zählunterlagen berichtigt habe.

Der Beamte handelte - wie das Bundesdisziplinargericht weiter festgestellt hat - bei den geschilderten Manipulationen nicht in Bereicherungsabsicht, bei der Entnahme und der weiteren Aufbewahrung des Geldes außerhalb der Kasse aber vorsätzlich, im übrigen fahrlässig.

Das Bundesdisziplinargericht hat diesen Sachverhalt als Verletzung der Pflichten zum Gehorsam gegenüber Anordnungen und Weisungen der Vorgesetzten und damit als schuldhaftes Dienstvergehen nach §§ 55 Satz 2, 77 Abs. 1 Satz 1 BBG gewertet, die hierfür nach seiner Auffassung ausreichende Geldbuße jedoch wegen Verjährung nach § 4 BDO nicht zu verhängen vermocht.

3.

Zur Begründung seiner rechtzeitig eingegangenen Berufung gegen dieses Urteil macht der Bundesdisziplinaranwalt geltend: Der Beamte habe im Kernbereich seiner dienstlichen Pflichten versagt. Das dadurch begründete objektive Gewicht des Dienstvergehens erfordere eine über bloße Ordnungsmaßnahmen hinausgehende disziplinare Ahndung.

II.

Das Rechtsmittel des Bundesdisziplinaranwalts ist auf die Disziplinarmaßnahme beschränkt. Der Senat ist daher an die Tat- und Schuldfeststellungen des Bundesdisziplinargerichts ebenso gebunden wie an deren Würdigung als Dienstvergehen. Er hat nur noch über die Disziplinarmaßnahme zu befinden.

Die Berufung führt zur Kürzung des Gehalts des Beamten.

1.

Das für den Senat bindend feststehende Dienstvergehen hat für einen Kassenbeamten der Bundesbahn besonderes Gewicht: Ohne strikte Einhaltung der insbesondere den Zahlungsverkehr regelnden Dienstvorschriften der Deutschen Bundesbahn durch die damit betrauten Beamten wäre eine ordnungsgemäße, wirtschaftliche Abwicklung des Unternehmens nicht gewährleistet. Die Deutsche Bundesbahn gerät bei Mißachtung der Kassenvorschriften in die Gefahr, den Wirtschaftsverkehr nicht mehr überblicken zu können und wegen der so begründeten Beweisschwierigkeiten in übernormalem Maße Regreßansprüchen ausgesetzt zu werden. Zugleich ist bei Mißachtung von Kassenvorschriften durch die Kassenbeamten der ordnungsgemäße und zweckgerechte Einsatz öffentlicher Mittel gefährdet. Dies kann im Interesse des Funktionierens des Unternehmens und damit der Öffentlichkeit nicht hingenommen werden. Verletzungen der einschlägigen Bestimmungen bedürfen daher nachdrücklicher disziplinarer Ahndung, um die Beamten zu ihrer strikten Einhaltung anzuhalten.

2.

Das Fehlverhalten des Beamten erfordert eine Gehaltskürzung im mittleren Bereich.

a)

Eine Geldbuße reicht nicht aus. Der Bundesdisziplinaranwalt weist mit Recht darauf hin, daß es sich bei dieser auch im nichtförmlichen Verfahren verhängbaren Disziplinarmaßnahme um die staatliche Reaktion auf eine rein interne Ordnungswidrigkeit handelt. Das Fehlverhalten des Beamten geht aber darüber hinaus: Er hat nicht nur für den Dienstbetrieb schlechthin notwendige Bestimmungen verletzt, sondern auch die Möglichkeit der Bundesbahn zu kontrollierbarer und damit geordneter Wirtschaftsführung gefährdet. Die Pflichtverletzung des Beamten hat mithin erhebliche Außenwirkung. Schon aus diesem Grunde bedarf es einer Disziplinarmaßnahme, die durch wirtschaftliche Sanktionen von einiger zeitlicher Dauer wiederholt auf seinen Handlungswillen einwirkt. Das gilt um so mehr, als der Beamte nicht nur einmal, sondern zweimal versagt und sich durch sein Verhalten zudem in den dringenden Verdacht begeben hat, in der Absicht gehandelt zu haben, die der Kasse entnommenen Beträge für sich zu verbrauchen. Der Beamte hat diesen Verdacht schuldhaft herbeigeführt. Dadurch ist das Vertrauen in seine Zuverlässigkeit in noch höherem Maße ebenso beeinträchtigt worden wie vor allem sein Ansehen und das der Beamtenschaft in der Öffentlichkeit. Der erkennende Senat hat in ständiger Rechtsprechung entschieden, daß der schuldhaften Herbeiführung des Verdachts einer schweren Dienstpflichtverletzung maßnahmesteigernder Charakter zugemessen werden dürfe.

b)

Dagegen kommt die im ersten Rechtszuge vom Beauftragten des Bundesdisziplinaranwalts beantragte Dienstgradherabsetzung des Beamten nicht in Betracht. Er ist bisher stets gut und sehr gut beurteilt worden und wegen Dienstpflichtverletzungen nicht aufgefallen. Das begründet die Erwartung, er werde auch mit einer geringeren Disziplinarmaßnahme als der Versetzung in ein Amt mit geringerem Endgrundgehalt in ausreichender Weise an die künftige Einhaltung seiner Pflichten erinnert werden. Die Natur des ihm zur Last gelegten Dienstvergehens erfordert auch keine besonders deutliche Außenwirkung der hier in Betracht kommenden staatlichen Reaktion. Ebensowenig ist es geboten, den Beamten etwa aus einem Beförderungs- oder Vorgesetztenamt zu entfernen. Als Bundesbahnsekretär würde er dieselben Aufgaben erfüllen wie im Amt eines Bundesbahnobersekretärs.

3.

Die hiernach zu verhängende Gehaltskürzung, die dem mittleren Bereich des Maßnahmerahmens entnommen werden kann, verbietet sich weder wegen Verjährung nach § 4 Abs. 2 BDO noch wegen einer sachgleichen strafrechtlichen Reaktion nach § 14 BDO.

a)

Die für die Anwendung der Regelung des § 14 BDO erforderliche Deckungsgleichheit zwischen dem im Disziplinarverfahren angeschuldigten Sachverhalt und dem tatsächlichen Gegenstand des deswegen anhängig gewesenen Strafverfahrens ist hier gegeben: Die oben geschilderten Fälle waren in ihrer bloßen Tatsächlichkeit auch Gegenstand des nach § 153 a StPO eingestellten Strafverfahrens.

b)

Die schon am Wortlaut der Vorschrift scheiternde direkte Anwendung der Regelung des § 14 BDO auf Fälle der Verfahrenseinstellung nach § 153 a StPO kommt nicht in Betracht, weil es sich bei den nach dieser Vorschrift möglichen Auflagen, auch bei den darin vorgesehenen Geldzahlungen, nicht um "Strafen" oder "Ordnungsmaßnahmen" einer Behörde im Sinne von § 14 BDO handelt. Auflagen dieser Art können vielgestaltig sein; sie können in der Verpflichtung zur Wiedergutmachung des durch die Tat verursachten Schadens, zur Entrichtung eines Geldbetrages an eine gemeinnützige Einrichtung oder an die Staatskasse, zu gemeinnützigen Leistungen oder zur Erfüllung von Unterhaltspflichten in bestimmter Höhe bestehen, sofern die Auflagen geeignet sind, bei geringer Schuld das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung zu beseitigen. Maßnahmen dieser Art sind schon inhaltlich keine staatlichen Sanktionen auf vorangegangenes individuelles Unrecht mit dem Ziel der Sühne oder der Erziehung; solchen Charakters sind sie auch dadurch entkleidet, daß sie nicht, wie Strafen und Ordnungsmaßnahmen, von Staats wegen mit den genannten Zielen gegenüber dem Beschuldigten verhängt werden, dieser sich ihnen vielmehr freiwillig mit dem Ziel unterwirft, einer solchen staatlichen Sanktion gerade auszuweichen. Konsequenterweise werden Strafen und Ordnungsmaßnahmen auch im Bundeszentralregister oder in anderen Registern mit dem Ziel vermerkt, die Angaben zeitweilig festzuhalten, um etwa Rückfallvoraussetzungen feststellen zu können. Auflagen der in § 153 a StPO bezeichneten Art werden hingegen nicht in die Register aufgenommen.

c)

Die Regelung von § 14 BDO ist auch ausdehnender Auslegung nicht zugänglich. Das verbietet das Wesen der Regelung als Ausnahme gegenüber der aus den verschiedenen Zwecken von Straf- und Disziplinarrecht abzuleitenden materiellrechtlichen wie prozessualen Eigenständigkeit beider Rechtsgebiete: Während das Strafrecht prinzipiell der Wiederherstellung des durch eine Straftat gestörten allgemeinen gesellschaftlichen Friedens dient, verfahrensrechtlich mithin im Interesse der Gleichbehandlung aller Bürger dem Prinzip des Verfolgungszwangs unterliegt, ist es - völlig losgelöst etwa von Sühnegedanken - ausschließlich Aufgabe des Disziplinarrechts, die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes zu gewährleisten.

d)

Diese Verschiedenheit verbietet auch die von einigen Kammern des Bundesdisziplinargerichts in anderen Fällen für geboten gehaltene und praktizierte entsprechende Anwendung von § 14 BDO auf Einstellungsverfügungen nach § 153 a StPO: Die hierfür erforderliche Gesetzeslücke ist schon nach dem Wortlaut, aber auch nach dem oben dargestellten Ausnahmecharakter von § 14 BDO nicht vorhanden. Deshalb ist Gesetzesanalogie hier genauso ausgeschlossen wie ausdehnende Auslegung der Bestimmung. Bei ausdehnender Auslegung, erst recht bei Gesetzesanalogie würde die vom Gesetzgeber deutlich als Ausnahme von einem Grundsatz gewollte Bestimmung zur Regel werden und der gesetzgeberische Wille damit mißachtet. Das muß insbesondere bei im Grundsatz systemfremden Ausnahmeregelungen gelten, um die es sich im Falle von § 14 BDO handelt. Die Vorschrift durchbricht das Prinzip der Trennung von disziplinarer und strafrechtlicher Reaktion aus pragmatischen Gründen unter Außerachtlassung disziplinarer Notwendigkeiten bei Entscheidungen des Strafrichters oder der Staatsanwaltschaft im sachgleichen Strafverfahren. Das zeigt sich in Sonderheit dann, wenn - wie hier - schon die Staatsanwaltschaft von der Erhebung der öffentlichen Klage absieht. Die Einstellung des Verfahrens nach § 153 a StPO ist in diesen Fällen mehr noch als nach Eröffnung des Verfahrens durch das Gericht oft Gegenstand reiner Zweckmäßigkeitserwägungen der Strafverfolgungsbehörde wie auch des Beschuldigten.

e)

Die Gesichtspunkte, mit denen einige Kammern des Bundesdisziplinargerichts gleichwohl die entsprechende Anwendung von § 14 BDO auf Fälle der Verfahrenseinstellung nach § 153 a StPO für geboten oder doch mindestens möglich halten (Urteile vom 28. Oktober 1987 - VIII VL 70/87 - <DÖV 1988, 388>, vom 8. September 1987 - X VL 4/87 - <DÖD 1988, 217> sowie Bescheid vom 26. Januar 1989 - XVI VL 53.88 -) überzeugen nicht:

aa)

Nichts spricht dafür, daß der Gesetzgeber sich der vom Bundesdisziplinargericht gezogenen Konsequenz bewußt gewesen wäre oder sie gar gewollt hätte, als § 153 a StPO Jahre nach Einfügung von § 14 BDO Gesetz wurde: Wahrscheinlich ist eher das Gegenteil. Weil die Regelung von § 14 BDO in diesem Zeitpunkt bekannt war, hätte eine ausdrückliche Regelung nahegelegen, wenn dessen Anwendung auf Fälle der neuen Regelung in § 153 a StPO gewollt gewesen wäre.

bb)

Die nach § 153 a StPO möglichen Auflagen sind mit Strafen und Ordnungsmaßnahmen im Sinne von § 14 BDO nicht vergleichbar. Zwar ist eine Straftat genauso Voraussetzung für eine Einstellungsverfügung nach § 153 a StPO wie für eine Verurteilung durch das Strafgericht. An der Vergleichbarkeit fehlt es dennoch, auch etwa bei einem Strafbefehl, weil solche Auflagen, wie ausgeführt, nicht durch staatliche Sanktionen mit Erziehungscharakter verhängt werden, der Beschuldigte sich ihnen vielmehr freiwillig mit dem Ziel unterwirft, einer staatlichen Sanktion zu entgehen.

f)

Das Bundesverwaltungsgericht hat deshalb bisher in ständiger Rechtsprechung die entsprechende Anwendung von § 14 BDO auf Fälle der Einstellung des Strafverfahrens nach § 153 a StPO ausdrücklich abgelehnt (Urteil vom 24. November 1976 - BVerwG 1 D 27.76 - <BVerwGE 53, 211 [BVerwG 24.11.1976 - I D 27/76] = ZBR 1977, 78>). Der Senat hat an dieser Rechtsprechung in seinem Urteil vom 9. Dezember 1986 - BVerwG 1 D 80.86 - (BVerwGE 83, 268) ausdrücklich festgehalten. Ebenso hat der 2. Wehrdienstsenat in seinem Urteil vom 20. September 1983 - 2 WD 22, 23, 24/83 - die Anwendung von § 153 a StPO auf die mit § 14 BDO vergleichbare Regelung der Wehrdisziplinarordnung ausdrücklich abgelehnt (vgl. auch BVerwGE 86, 45). Der Bundesgerichtshof ist dieser Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in Fällen des Anwaltsdisziplinarrechts ausdrücklich gefolgt (BGH NJW 1979, 770).

g)

Es gibt auch kein praktisches Bedürfnis für die entsprechende Anwendung der Regelung von § 14 BDO auf Fälle der Verfahrenseinstellung nach § 153 a StPO: Dasselbe Ergebnis läßt sich, wie auch schon vor Einfügung von § 14 in die Bundesdisziplinarordnung, auf dem materiellen Hintergrund einer Ermessensentscheidung nach § 3 BDO erreichen. Im Verfahren des Dienstvorgesetzten ist das möglich nach § 27 Abs. 1 BDO, im disziplinargerichtlichen Verfahrensabschnitt nach §§ 31 Abs. 4 Satz 5, 76 Abs. 3 Satz 3 bzw. 87 Abs. 1 Satz 1 BDO in allen gerichtlichen Instanzen. Wenn insoweit auch die Einstellung des Verfahrens von der Zustimmung des Bundesdisziplinaranwalts abhängt, so ist das nur eine zwingende Konsequenz aus dem Wesen des Disziplinarrechts als Dienstherrenrecht, aus dem die Inkompetenz der Disziplinargerichte zur Ausübung originärer eigener Disziplinargewalt abgeleitet wird. Die Verfahrenseinstellung aus Ermessensgründen mit dem Ziel, durch eine strafrechtliche Maßnahme bestimmter Art bereits erreichte erzieherische Wirkungen auf den Beamten auch im Hinblick auf die Disziplinarmaßnahme zu berücksichtigen, stellt sich nicht als "Umgehung" von § 14 BDO dar. Seit jeher und auch weiterhin ist es bei der Entscheidung der Frage, ob und gegebenenfalls wie gegen einen pflichtschuldig gewordenen Beamten einzuschreiten sei, eine primäre, dem pflichtgemäßen Ermessen unterliegende Aufgabe des Dienstherrn, bei Würdigung der Gesamtpersönlichkeit des Beamten auch zu berücksichtigen, ob das der Disziplinarmaßnahme unterhalb der Entfernung aus dem Dienst primär zukommende Ziel der Erziehung bereits ganz oder teilweise erreicht ist.

h)

Diesem Ergebnis läßt sich die teilweise im Schrifttum vertretene Auffassung nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Vorschrift sei auch bei der Verwarnung mit Strafvorbehalt nach § 59 StGB oder nach § 14 JGG mit Geldbuße, sogar bei Absehen von Strafe nach § 60 StGB anwendbar (Claussen/Janzen, BDO, 6. Aufl., § 14 Rz 3 b und Weiß, GKöD II K § 14 BDO Rz 19). Die strafgerichtliche Verwarnung mit Strafvorbehalt nach § 59 StGB ist der Verurteilung mit Strafaussetzung zur Bewährung vergleichbar, so daß die Anwendbarkeit von § 14 BDO gerechtfertigt ist. Sieht der Strafrichter nach § 60 StGB von Strafe ab, weil die Bestrafung angesichts der Tatfolgen, die den Täter getroffen haben, offensichtlich verfehlt wäre, dann erscheint es legitim, davon auszugehen, daß sich diese Tatumstände und ihre strafgerichtliche Würdigung auch im Bereich des korrektiven Disziplinarrechts auf den zukünftigen Handlungswillen des Täters auswirken.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 113 ff. BDO.