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Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 12.02.1965, Az.: BVerwG VII C 51.63

Ausnahmebewilligung für das Herrenfriseurgewerbe; Bewertung einer gewerblichen Betätigung als Herrenfriseur als Ausübung eines den Vorschriften der Handwerksordnung unterliegenden Kleingewerbes

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
12.02.1965
Aktenzeichen
BVerwG VII C 51.63
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1965, 15513
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
OVG Nordrhein-Westfalen - 19.12.1962 - AZ: IV A 14/60

Fundstelle

  • BVerwGE 20, 256 - 263

Amtlicher Leitsatz

Zur Frage, wann es im Sinne der Übergangsregelung des Handwerksrechts liegen kann, eine auf die Ausübung des Gewerbes eines Herrenfriseurs beschränkte Ausnahmebewilligung zu erteilen.

In der Verwaltungsstreitsache
...
hat der VII. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 12. Februar 1965
durch
den Senatspräsidenten Witten und
die Bundesrichter Dr. Zinser, Dr. Ritgen, Reimer und Dr. Mühl
für Recht erkannt:

Tenor:

Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 19. Dezember 1962 wird aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlußentscheidung vorbehalten.

Gründe

1

Der am 4. September 1919 geborene Kläger hat in den Jahren 1934 bis 1938 das Friseurhandwerk erlernt, eine Gesellenprüfung aber nicht abgelegt. In den Jahren 1940/1943 und 1944/1945 war er zum Wehrdienst eingezogen. Nach Beendigung des Krieges arbeitete der Kläger zunächst bis zur Währungsreform in dem Stukkateurbetrieb seines Schwiegervaters und war anschließend wieder als Friseurgehilfe tätig. Im Jahre 1953 erwarb er einen Friseurbetrieb, den er seitdem selbständig ohne Hilfskräfte als Herrensalon führt. Im März 1958 beantragte er bei dem beklagten Regierungspräsidenten die Erteilung einer Ausnahmebewilligung. Diesen Antrag lehnte der Beklagte durch Bescheid vom 27. Oktober 1958 mit der Begründung ab, der Kläger habe weder die erforderlichen Kenntnisse und Fertigkeiten noch das Vorliegen eines Ausnahmefalles nachgewiesen. Mit derselben Begründung wies der Beklagte den Einspruch des Klägers durch Bescheid vom 14. Mai 1959 zurück.

2

Mit der Klage erstrebte der Kläger die Aufhebung der ablehnenden Bescheide und die Verpflichtung des. Beklagten, ihm die beantragte Ausnahmebewilligung unter Befristung bis zum 31. Dezember 1961 zu erteilen. Das Landesverwaltungsgericht bejahte die Zulässigkeit der Klage, wies sie aber als unbegründet ab. Im Berufungsverfahren beantragte der Kläger, unter Abänderung des im ersten Rechtszuge ergangenen Urteils die angefochtenen Bescheide aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihm die Ausnahmebewilligung für das Herrenfriseurgewerbe zu erteilen, da er dieses Fach, wie er nachzuweisen bereit sei, beherrsche. Der Beklagte machte demgegenüber geltend, daß eine auf das Herrenfriseurfach beschränkte Ausnahmebewilligung jedenfalls im vorliegenden Falle nicht erteilt werden könne. Das Oberverwaltungsgericht wies durch Urteil vom 19. Dezember 1962 (GewArch. 1963 S. 159) die Berufung zurück. Es bejahte ebenfalls die Zulässigkeit der Klage, hielt sie aber gleichfalls für unbegründet. Das Berufungsgericht hab zwar in einer Entscheidung vom 29. Januar 1958 (OVGE Münster/Lüneburg 13, 206) die Möglichkeit, eine auf das Herrenfriseurfach beschränkte Ausnahmebewilligung zu erteilen in besonderen Ausnahmefällen, insbesondere dann bejaht, wenn der Gewerbetreibende seine Ausbildung nur in diesem Teil des Handwerks erhalten hatte. Ein solcher Ausnahmefall liege hier aber nicht vor. Daher könne dem Kläger eine auf das Herrenfriseurfach beschränkte Ausnahmebewilligung nicht erteilt werden. Andererseits könne er eine solche Bewilligung auch nicht für das Vollhandwerk eines Friseurs erhalten, weil er zugegebenermaßen die hierfür erforderlichen Kenntnisse als Damenfriseur nicht besitze. Unter diesen Umständen brauche die Frage, ob ein Ausnahmefall vorliege, nicht erörtert zu werden.

3

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Antrag auf Aufhebung der ablehnenden Bescheide und auf Verpflichtung des Beklagten, ihm die Ausnahmebewilligung für das Herrenfriseurgewerbe zu erteilen, weiter. Er rügt, das Berufungsgericht habe zu Unrecht die Erteilung einer auf einen Teil eines Handwerks beschränkten Ausnahmebewilligung für unzulässig erachtet.

4

Der Beklagte ist den Ausführungen des Klägers mit dem Antrage auf Zurückweisung der Revision entgegengetreten. Die beigeladene Handwerkskammer und die ebenfalls beigeladene. Friseur-Innung haben sich im Revisionsverfahren nicht geäußert.

5

Der Oberbundesanwalt hat sich am Verfahren beteiligt und die Auffassung vertreten, nach der gesetzlichen Regelung könne die Meisterprüfung nur in einem Vollhandwerk abgelegt und auch eine Ausnahmebewilligung nur für ein Vollhandwerk erteilt werden.

6

Das angefochtene Urteil konnte nicht aufrechterhalten werden.

7

Das Berufungsgericht geht mit Recht davon aus, daß die gewerbliche Betätigung als Herrenfriseur nicht als Ausübung eines den Vorschriften der Handwerksordnung nicht unterliegenden Kleingewerbes gewertet werden kann, weil auch diese vom Kläger beabsichtigte Tätigkeit nicht ohne Beherrschung wesentlicher Kenntnisse und Fertigkeiten einwandfrei ausgeübt werden kann, auf welche sich der für die selbständige Handwerksausübung erforderliche Befähigungsnachweis erstreckt (vgl. die Entscheidung des erkennenden Senats vom 8. Juni 1962 - BVerwG VII C 89.59 - GewArch. 1962 S. 248). Daher steht, nachdem der Kläger seinen Antrag im Berufungsverfahren entsprechend eingeschränkt hat, nur noch die Frage zur Erörterung, ob ihm eine auf das Herrenfriseurgewerbe beschränkte Ausnahmebewilligung erteilt werden kann, sofern er - da das Vorliegen eines Ausnahmefalles, wie noch darzulegen sein wird, nicht verneint werden kann - die für diesen Bereich des Friseurhandwerks erforderliche Befähigung nachweist. Das Berufungsgericht hat diese Frage verneint. Es hält die Eintragung eines sogenannten Teilhandwerks in die Handwerksrolle mit dem Gesetz grundsätzlich für unvereinbar. Für diese Auffassung des Berufungsgerichts spricht, daß in dem als Bestandteil des Gesetzes der Handwerksordnung vom 17. September 1953 (BGBl. I S. 1411) - HandwO - als Anlage beigefügten Verzeichnis der Gewerbe, die als Handwerk betrieben werden können - der sogenannten Positivliste - bestimmte bei der Beratung des Gesetzes in eingehenden Überlegungen ausgewählte und fixierte Berufe aufgeführt sind und daß das Bundesverfassungsgericht es verfassungsrechtlich als unbedenklich bezeichnet hat, Berufsbilder typischer Berufe in dieser Weise gesetzlich zu fixieren und das Ausmaß der an den Befähigungsnachweis zu stellenden Anforderungen - die sich nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats bei der Meisterprüfung wie bei der Ausnahmebewilligung im wesentlichen decken (BVerwGE 8, 287[BVerwG 05.05.1959 - VII C 66/59] [290]; 9, 207; 13, 317 [318/19]) - auf diese gesetzlich festgelegten Berufsbilder a zustellen (BVerfGE 13, 97/106 [BVerfG 17.07.1961 - 1 BvL 44/55], 117 f.). Das Berufungsgericht hat im Hinblick auf den hier zur Erörterung stehenden Streitfall auf den Wortlaut der Positivliste verwiesen, in welcher unter der laufenden Nummer 74 nur die Friseure - ohne Aufgliederung in Herren- und Damenfriseure - verzeichnet sind, wozu ergänzend bemerkt werden mag, daß z.B. unter den laufenden Nummern 49 und 50 die Herrenschneider und die Damenschneider eindeutig als zwei verschiedene Handwerksberufe aufgeführt werden.

8

Der erkennende Senat hat die im Schrifttum und in der Rechtsprechung umstrittene Frage, ob ein sogenanntes Teilhandwerk als solches in die Handwerksrolle eingetragen werden kann, und ob eine solche Eintragung nicht den vollen, sondern nur einen dieser begrenzten Berufsausübung angepaßten beschränkten Befähigungsnachweis voraussetzt, bisher nicht entschieden. Hierzu kann auf die bereits genannte Entscheidung vom 8. Juni 1962 (GewArch. 1962 S. 248 = VerwRspr. Bd. 15, S. 351) verwiesen werden. Auch im vorliegenden Falle braucht diese Frage nicht generell und abschließend erörtert und beantwortet zu werden, weil hier besondere Umstände vorliegen, aufgrund deren nach Auffassung des erkennenden Senats bei entsprechendem Befähigungsnachweis dem Kläger eine Beschränkung seiner Berufstätigkeit auf das Gewerbe eines Herrenfriseurs auch dann nicht verschlossen werden kann, wenn eine solche Beschränkung im Regelfall mit dem Gesetz nicht vereinbar sein sollte.

9

Wie das Berufungsgericht in einer früheren Entscheidung vom 29. Januar 1958 (OVGE Münster/Lüneburg 13, 206) - deren Begründung in der Begründung des gegenwärtig angefochtenen Urteils in den hier wesentlichen Teilen auszugsweise wiedergegeben ist - im einzelnen ausgeführt hat, ist das Friseurhandwerk nicht immer als ein einheitliches Gewerbe behandelt worden. Vielmehr wurde im Laufe des zweiten bis vierten Jahrzehnts dieses Jahrhunderts das Gewerbe eines Herren- und eines Damenfriseurs häufig nicht gemeinsam im gleichen Betriebe, sondern jeweils für sich ausgeübt. Demgemäß sollten nach einem Erlaß des Preußischen Ministers für Handel und Gewerbe vom 11. September 1928 (HMBl. S. 250) noch bis zum 30. September 1929 getrennte, auf das Gewerbe eines Herrenfriseurs oder eines Damenfriseurs beschränkte Meisterprüfungen zugelassen werden. Wie das Oberverwaltungsgericht seinerzeit weiterhin festgestellt hat, ist diese Handhabung in der Praxis einzelner Handwerkskammern indessen. auch über diesen Zeitpunkt hinaus jedenfalls bis in das Jahr 1933 beibehalten worden und war die Verschmelzung des Herren- und des Damenfriseurgewerbes zu einem einheitlichen Handwerk auch zur Zeit jener im Jahre 1958 ergangenen Entscheidung noch nicht restlos durchgeführt. Dieser besonderen Sachlage hat das Oberverwaltungsgericht in. seiner Entscheidung vom 29. Januar 1958 in der Weise Rechnung getragen, daß es die Behörde verpflichtet hat, dem damaligen Kläger eine Ausnahmebewilligung unter Beschränkung auf die Ausübung des Handwerks eines Herrenfriseurs zu erteilen. Im Ergebnis steht diese Entscheidung im Einklang mit der Rechtsprechung des erkennenden Senats, der in einer Entscheidung vom 8. Juni 1962 - BVerwG VII C 244.59 - (GewArch. 1962 S. 2 51) die Auffassung vertreten hat, in sinngemäßer Berücksichtigung der mit der Vorschrift des § 112 HandwO verfolgten Ziele müsse einem Berufsbewerber, der unter solchen Verhältnissen eine ordnungsgemäße Ausbildung nur in einem Teilbereich eines Handwerks genossen hat, die Möglichkeit gegeben werden, sich in diesem erlernten Beruf auch selbständig zu machen, selbst wenn nach der jetzt geltenden gesetzlichen. Regelung eine auf einen Teilbereich eines Handwerks beschränkte Eintragung in die Handwerksrolle grundsätzlich nicht mehr zulässig sein sollte.

10

Im vorliegenden Falle hatte der erkennende Senat zu berücksichtigen, daß der Kläger seine Berufsausbildung erst im Jahre 1954 begonnen hat. Zu dieser Zeit war die grundlegende Änderung des Handwerksrechts noch nicht abgeschlossen. Zwar wurde bereits seit dem Jahre 1929 eine Handwerksrolle geführt, in welche die selbständigen Handwerker einzutragen waren. Diese Eintragung schuf damals im wesentlichen nur die Voraussetzungen für die Zwangsmitgliedschaft bei der Innung, für das aktive und passive Wahlrecht zur Handwerkskammer und für die Heranziehung zu Umlagen zur Deckung der Kosten der Handwerkskammer (§§ 100 Abs. 1, 103 b ff., 103 1 der Gewerbeordnung in der Passung der Handwerksnovelle vom 11. Februar 1929 (RGBl. I S. 21). Die Auswirkung der Eintragung in die Handwerksrolle beschränkte sich damals mithin auf das handwerkliche Organisationsrecht, war aber für die Berechtigung zur Ausübung eines Handwerks ohne Bedeutung. Insoweit bahnte sich ein grundlegender Wandel erst im Jahre 1933 mit dem Erlaß des Gesetzes über den vorläufigen Aufbau des deutschen Handwerks vom 29. November 1933 (RGBl. I S. 1015) an, das im wesentlichen nur programmatische Erklärungen und Richtlinien und weitgehende Ermächtigungen an den Reichswirtschaftsminister zur näheren Regelung enthielt. Aufgrund dieser Ermächtigung erging im Jahre 1934 die Erste Verordnung über den vorläufigen Aufbau des deutschen Handwerks vom 15. Juni 1934 (RGBl. I S. 493), die in § 1 die Ermächtigung an den Reichswirtschaftsminister enthielt, ein Verzeichnis aller Gewerbe aufzustellen, die handwerksmäßig betrieben werden können, und dieses Verzeichnis gegebenenfalls auch zu ändern. Erst zu Beginn des Jahres 1935 folgte die Zweite Verordnung über den vorläufigen Aufbau des deutschen Handwerks vom 18. Januar 1935 (RGBl. I S. 14), die sich nur mit der Organisation der Handwerkskammern befaßte, und gleichzeitig die Dritte Verordnung über den vorläufigen Aufbau des deutschen Handwerks vom 18. Januar 1935 (RGBl. I S.. 15), die vornehmlich bezüglich der handwerkliche Nebenbetriebe nochmals durch die Verordnung vom 22. Januar 1936 (RGBl. I S. 42) geändert wurde. Erst diese Dritte Verordnung vom 18. Januar 1935 brachte die einschneidende Änderung des handwerklichen Berufsrechts, indem die Befugnis zur selbständigen Ausübung eines Handwerks nunmehr von der Eintragung des Gewerbetreibenden in die Handwerksrolle und diese Eintragung von der erfolgreichen Ablegung der Meisterprüfung oder einer anerkannten Ersatsprüfung oder von einer Erteilung einer Ausnahmebewilligung durch die höhere Verwaltungsbehörde abhängig gemacht wurde (§§ 1 und 3 dieser Verordnung). Schon diese Verordnung enthielt in § 20 eine Übergangsregelung, welche insbesondere den bereits bei dem Inkrafttreten der Neuregelung tätigen Handwerkern die Fortführung dieser Tätigkeit ermöglichen sollte. Dies war nach Maßgabe des § 20 Abs. 2 und 3 dieser Verordnung zunächst von der nachträglichen Ablegung der Meisterprüfung abhängig gemacht worden, für welche erleichterte Zulassungsvoraussetzungen galten; insbesondere durfte nach näherer Bestimmung des § 22 der Verordnung die Zulassung zur Meisterprüfung nicht von dem Nachweis einer ordnungsmäßigen Lehrzeit oder von der Ablegung einer Gesellenprüfung abhängig gemacht werden, vielmehr sollte für eine solche Zulassung der Nachweis einer fünfjährigen praktischen Tätigkeit als Facharbeiter oder einschlägig tätiger selbständiger Gewerbetreibender genügen. Auch dieser Vorbehalt eines später zu führenden Befähigungsnachweises ist jedoch alsdann durch Art. III § 4 der Verordnung über Maßnahmen auf dem Gebiet des Handwerksrechts vom 17. Oktober 1939 (RGBl. I S. 2046) hinfällig geworden. Dabei ist es für den hier in Betracht kommenden Bereich der ehemaligen britischen Besatzungszone nach § 30 der Verordnung des Zentralamtes für Wirtschaft in der britischen Zone über den Aufbau des Handwerks vom 6. Dezember 1946 (GVBl. NRW 1947 S. 21) bis zum Inkrafttreten der Handwerksordnung vom 17. September 1953 geblieben, in welcher wiederum der bisherige berufsrechtliche Besitzstand durch 112 HandwO weiterhin geschützt wurde.

11

Bei der Entscheidung des vorliegenden Streitfalles glaubte der Senat nicht außer Betracht lassen zu sollen, daß der Kläger seine Ausbildung im Friseurgewerbe zu einer Zeit begonnen hat, zu welcher, wie dargelegt, die Verschmelzung der Gewerbe eines Herren- und eines Damenfriseurs zu einem einheitlichen Friseurhandwerk noch nicht abgeschlossen, andererseits die einschneidende Umstellung des handwerklichen Berufsrechts durch die mit dem Gesetz vom 29. November 1933 (RGBl. I S. 1015) eingeleitete Rechtsentwicklung noch in vollem Gange war und daß die geschilderte Übergangsregelung, wie sie sowohl in den während der Jahre 1933 bis 1939 ergangenen Bestimmungen wie nunmehr in § 112 HandwO getroffen wurde, das Bestreben des Gesetzgebers erkennen läßt, für die Zeit des Übergangs das neue Recht noch nicht in seiner vollen Strenge zur Anwendung zu bringen. Unter Beachtung dieser aus der Übergangsregelung erkennbaren Zielsetzung des Gesetzgebers kann dem Kläger nach Auffassung des Senats angesichts der Besonderheit n seines beruflichen Werdegangs die Möglichkeit, sich auf eine selbständige- handwerkliche Tätigkeit nur im Bereich des Herrenfriseurgewerbes zu beschränken, nicht verschlossen, mithin die Erteilung einer auf die Betätigung als Herrenfriseur beschränkten Ausnahmebewilligung in diesem Falle nicht als unzulässig erachtet werden.

12

Für die Beurteilung der Frage, ob dem Kläger eine derart beschränkte Ausnahmebewilligung zu erteilen ist, bedarf es noch der Prüfung, ob der Kläger, wozu er sich bereit erklärt hat, den Nachweis führen kann, daß er die für die selbständige Ausübung des Gewerbes eines Herrenfriseurs erforderliche Befähigung besitzt. Da das Berufungsgericht dieser Frage - von dem von ihm in der angefochtenen Entscheidung vertretenenen Standpunkt aus betrachtet, durchaus folgerichtig - bisher nicht nachgegangen ist, muß die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, das bei der auf die Betätigung des Klägers als Herrenfriseur zu "beschränkenden Prüfung seiner Befähigung die in der Entscheidung des erkennenden Senats von 26. Januar 1962 (BVerwGE 13., 317) dargelegten Gesichtspunkte zu beachten haben wird.

13

Sollte diese Prüfung ergeben, daß auch die auf die Betätigung als Herrenfriseur beschränkte Befähigung des Klägers nicht nachgewiesen werden kann, müßte es bei der Abweisung der Klage verbleiben.

14

Sollte diese Befähigung jedoch nachgewiesen werden, so - würde nach den in der Rechtsprechung des erkennenden Senats entwickelten Grundsätzen (vgl. die bereits erwähnte Entscheidung vom 26. Januar 1962 - BVerfGE 1.3, 317/325 f. und die Entscheidung vom 9. Februar 1962 - BVerwG VII C 192.60 -[GewArch, 1962 S. 175]) die nachgesuchte beschränkte Ausnahmebewilligung dem Kläger nicht mit der Begründung vorenthalten werden können, daß hier kein Ausnahmefall im Sinne des § 7 Abs. 2 HandwO vorliege, nachdem der Kläger nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bereits seit etwa zwölf Jahren das Gewerbe eines Herrenfriseurs selbständig betreibt und nunmehr bereits im 46. Lebensjahre steht. In diesem Falle müßte mithin die Klage - nach Maßgabe des im Berufungsverfahren eingeschränkten Antrages - Erfolg haben.

15

Nur zur Klarstellung sei im Hinblick auf insoweit aufgetretene Zweifel (vgl. z.B. die Anmerkung zu der bereits erwähnten Entscheidung des erkennenden Senats vom 8. Juni 1962 - GewArch. 1962 S. 251 -) abschließend bemerkt, daß im Falle der Erteilung einer auf die selbständige Ausübung des Gewerbes als Herrenfriseur beschränkten Ausnahmebewilligung der Kläger auch mit einer entsprechenden Beschränkung in die Handwerksrolle einzutragen und daß eine etwaige Betätigung als Damenfriseur durch diese Ausnahmebewilligung und Eintragung rechtlich nicht gedeckt, mithin insoweit als eine unzulässige Ausübung eines Handwerks zu behandeln wäre.

Streitwertbeschluss:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 8 000 DM festgesetzt.

Witten
Dr. Zinser
Dr. Ritgen
Reimer
Dr. Mühl