Bundesarbeitsgericht
Urt. v. 10.12.1985, Az.: 3 AZR 242/84

Die Revision des Klägers ist nicht begründet.

I.

Das Landesarbeitsgericht hat richtig erkannt, daß der Klage nicht der Einwand der Rechtskraft entgegensteht. Nach § 322 Abs. 1 ZP0 sind Urteile der Rechtskraft nur insoweit fähig, als über den durch Klage oder Widerklage erhobenen Anspruch entschieden wird. Im Vorprozeß der Parteien ging es jedoch um einen anderen Klageanspruch als im vorliegenden Rechtsstreit. Das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 11. Oktober 1979 befaßte sich mit Ansprüchen des Klägers für die Zeit bis zum 11. Oktober 1979. Mit der hier zur Entscheidung anstehenden Klage verfolgt der Kläger dagegen vermeintliche Forderungen für die anschließende Zeit.

II.

Dem Kläger stehen Ansprüche auf Honorarabführung gegen den Beklagten nicht zu.

1.

Nach Nr. 5 des Arbeitsvertrages vom 6. Februar 1975 hat der Beklagte sich verpflichtet, einen Teil der Honorareinnahmen aus Beratungsverträgen mit ehemaligen Mandanten des Klägers abzuführen, wenn das Arbeitsverhältnis durch Kündigung des Klägers oder durch berechtigte fristlose Kündigung des Beklagten sein Ende findet. Diese Verpflichtung ist jedoch unwirksam, weil sie gegen Schutzvorschriften zugunsten des Arbeitnehmers verstößt. Das hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt.

a)

Nach § 75 d Satz 1 HGB kann sich der Arbeitgeber nicht auf eine Vereinbarung berufen, durch die von den Vorschriften der §§ 74 bis 75 c HGB zum Nachteil des Arbeitnehmers abgewichen wird. Dieses unmittelbar nur für Wettbewerbsverbote zwischen Handlungsgehilfen und ihren Arbeitgebern aufgestellte Verbot gilt entsprechend für Mandantenschutzklauseln zwischen Arbeitnehmern und freiberuflich tätigen Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern. Die bei den Angehörigen der freien Berufe beschäftigten Arbeitnehmer sind in gleicher Weise sozial schutzbedürftig wie die kaufmännischen Angestellten in einem Handelsgewerbe. Eine allgemeine Mandantenschutzklausel, durch die den Arbeitnehmern untersagt wird, für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit ehemaligen Mandanten des Arbeitgebers Beratungsverträge abzuschließen, behindert das berufliche Fortkommen in gleicher Weise, wie ein Wettbewerbsverbot den Handlungsgehilfen (§ 74 Abs. 1 HGB). Hiervon ist der Senat beständig ausgegangen (BAG 22, 125, 132 ff. = AP Nr. 24 zu § 611 BGB Konkurrenzklausel, zu IV, V der Gründe mit zustimmender Anmerkung von Wiedemann/Steinberg; 23, 382, 384 ff. = AP Nr. 25 zu § 611 BGB Konkurrenzklausel, zu II der Gründe; Urteil vom 26. November 1971 - 3 AZR 220/71 -, AP Nr. 26, aa0, zu I der Gründe mit im Ergebnis zustimmender Anmerkung von Küchenhoff). Von dieser Rechtsprechung geht auch der Kläger aus.

b)

Bei einer allgemeinen Mandantenschutzklausel ist dem Arbeitnehmer untersagt, Beratungsverträge mit ehemaligen Mandanten seines Arbeitgebers abzuschließen. Dagegen sieht die zwischen den Parteien vereinbarte Mandantenschutzklausel ein entsprechendes Verbot für den Beklagten nur dann vor, wenn das Arbeitsverhältnis durch den Arbeitnehmer beendet wird oder wenn der Arbeitnehmer aus berechtigtem Grund fristlos entlassen wird. Dagegen steht es dem Arbeitnehmer frei, Mandanten zu übernehmen, wenn der Arbeitgeber kündigt oder wenn das Arbeitsverhältnis wegen eines vom Arbeitgeber gesetzten Grundes außerordentlich beendet wird. Mit einer derartigen Vertragsgestaltung wird von der Regelung des § 75 HGB abgewichen. Gerade in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis beendet oder einen wichtigen Grund für die Kündigung des Arbeitnehmers setzt, kann sich der Arbeitnehmer vom Wettbewerbsverbot einseitig lösen. Der Arbeitgeber kann dann eine Wettbewerbsbeschränkung nur erzwingen, wenn er sich bereitfindet, eine Karenzentschädigung in Höhe der zuletzt gezahlten Bezüge zu gewähren. Eine Aufspaltung des Wettbewerbsverbots je nach dem Beendigungstatbestand läßt das gesetzlich vorgesehene Wahlrecht wegfallen und führt damit zu einer Benachteiligung des Arbeitnehmers. Das ist unzulässig (§§ 75, 75 d HGB), so daß der Arbeitgeber die Unterlassung von Wettbewerb nicht verlangen kann. Auch hiervon ist der Senat bislang ausgegangen (BAG 37, 26, 29 = AP Nr. 8 zu § 75 HGB, zu II der Gründe).

c)

Die Benachteiligung des Klägers wird noch dadurch verstärkt, daß er in den Fällen, in denen es ihm nach § 75 HGB möglich sein soll, sich von einem Wettbewerbsverbot oder einer Mandantenschutzklausel zu befreien, einen Teil der erzielbaren Honorare abführen muß. Eine Karenzentschädigung ist insoweit nicht vereinbart. Das verstößt gegen § 75 Abs. 1 und 2 HGB und ist ebenfalls unwirksam. Zum gleichen Ergebnis kommt C in einem Gutachten, das von den Parteien zu den Gerichtsakten gegeben wurde. Nach dessen Auffassung ist die Übernahme von Zahlungsverpflichtungen wegen des Abschlusses von Beratungsverträgen mit ehemaligen Mandanten des Arbeitgebers als unselbständiges Strafversprechen anzusehen und in entsprechender Anwendung von § 344 BGB unwirksam, wenn die Übernahme der Mandanten nicht verboten ist.

3.

Die vorstehend dargelegten Grundsätze stehen nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Der Kläger beruft sich zu Unrecht auf ein Urteil vom 9. Mai 1968 (- II RZ 158/66 - AP Nr. 23 zu § 611 BGB Konkurrenzklausel = NJW 1968, 1717 [BGH 09.05.1968 - II ZR 158/66]). Diese Entscheidung betrifft kein Arbeitsverhältnis, sondern die Rechtsbeziehungen einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zu ihrem GmbH-Geschäftsführer; auf diese sind die §§ 74 ff. HGB nicht anwendbar.