Bundesgerichtshof
Beschl. v. 17.10.1990, Az.: XII ZB 73/90

I.

Das Landgericht hat der Klage nur zu einem geringen Teil stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen. Sein Urteil ist dem erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten der Klägerin, Rechtsanwalt H., am 6. Februar (hier und im folgenden: 1990) gegen Empfangsbekenntnis gemäß § 212 a ZPO zugestellt worden. Dagegen hat sie am 8. März durch den bei dem Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsanwalt G. Berufung eingelegt und dabei als Datum der Zustellung des angefochtenen Urteils den 12. Februar genannt. Am 22. März hat die Klägerin beantragt, ihr gegen die Versäumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu erteilen. Das Oberlandesgericht hat durch Beschluß das Wiedereinsetzungsgesuch zurückgewiesen und die Berufung verworfen. Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde.

II.

Das Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg.

1.

Da die einmonatige Berufungsfrist (§ 516 ZPO) am 6. März 1990, einem Dienstag, endete, war die Einlegung der Berufung am 8. März verspätet.

2.

Auch soweit das Oberlandesgericht den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist abgelehnt hat, bleibt seine Entscheidung bei Bestand.

a)

Zur Begründung ihres Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hat die Klägerin im wesentlichen vorgetragen:

Im Fristenkalender ihres erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten, Rechtsanwalt H., sei der Ablauf der Berufungsfrist richtig für den 6. März eingetragen und eine Vorfrist notiert worden. Als Rechtsanwalt H. später mit Schreiben und gleichlautendem Telefax vom 2. März Rechtsanwalt G. beauftragt habe, Berufung einzulegen, habe er dabei versehentlich angegeben, die Berufungsfrist laufe am 7. März ab. Neben dem bereits genannten habe er am Vormittag des 2. März ein weiteres Telefax an Rechtsanwalt G. gerichtet und darin "eine Ablichtung des anzufechtenden Urteils" mit Eingangsstempel vom 12. Februar übermittelt. (Dabei handelte es sich um die vollstreckbare Ausfertigung des Urteils, die Rechtsanwalt H. gemäß einer Übung des Landgerichts Wuppertal nach Rückkehr der Empfangsbekenntnisse über die Zustellung der einfachen Ausfertigungen des Urteils formlos zugesandt worden war. Sie enthielt am Ende angehängt eine Bescheinigung gemäß § 213 a ZPO darüber, daß die Zustellung des Urteils an die Gegenseite am 7. Februar erfolgt sei.) Die Mitarbeiterin Bo. des Rechtsanwalts G. habe beim Vergleich der beiden Telefaxe einen Widerspruch hinsichtlich der Berufungsfrist (Ablauf 7. oder 12. März) gesehen und sogleich mit Anruf in der Kanzlei des Rechtsanwalts H. um Aufklärung gebeten. Dort habe ihr die Angestellte Be. erklärt, Rechtsanwalt H. habe sich offenbar vertan; am 7. Februar sei das Urteil der Gegenseite zugestellt worden; Rechtsanwalt G. könne davon ausgehen, daß die Berufungsfrist am 12. März ablaufe. Daraufhin habe Frau Bo. per Telefax bestätigt, den Telefaxbrief und das am 12. Februar zugestellte Urteil erhalten und die am 12. März ablaufende Berufungsfrist notiert zu haben.

Am 5. März seien das bereits am 2. März per Telefax übermittelte Auftragsschreiben und die Handakten des Rechtsanwalts H. in der Kanzlei des Rechtsanwalts G. eingegangen. In den Handakten habe Frau Bo. wieder eine Ablichtung der Urteilsausfertigung mit dem Eingangsstempel vom 12. Februar und der angehängten "Bescheinigung des Zustellungszeitpunktes gemäß § 213 a ZPO" (7. Februar) gefunden. Diese Bescheinigung des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des Landgerichts datiere vom 9. Februar. Das habe nach Auffassung von Frau Bo. sehr "für die Richtigkeit des Eingangsstempeis vom 12. Februar für den Beginn der Berufungsfrist" gesprochen. Deshalb und weil ihr das. Schreiben vom 2. März bereits vorher bekannt gewesen sei, habe sie in diesem Schreiben "handschriftlich den 07.03.1990 abgeändert in den 12.03.1990 und dies auch im Fristenkalender ... (des Rechtsanwalts G.) eingetragen".

Rechtsanwalt G. habe am 8. März anhand der Unterlagen Zweifel über den Fristablauf (7. oder 12. März) bekommen und deshalb sogleich die Einlegung der Berufung veranlaßt. Am 20. März habe er die Gerichtsakten erhalten und bei der Kontrolle des Empfangsbekenntnisses des Rechtsanwalts H. bemerkt, daß die Berufungsfrist weder am 12. noch am 7. März, sondern bereits am 6. März abgelaufen sei.

Die mit der Sache befaßten Angestellten der Rechtsanwälte G. und H. seien erfahren und "fristsicher".

b)

Das Oberlandesgericht hat jedenfalls im Ergebnis zu Recht angenommen, daß dieser Geschehensablauf ein der Klägerin gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnendes Verschulden ihres erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten nicht ausräumt, so daß ihr Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 233 ZPO nicht gewährt werden kann.

Die Zustellung eines Urteils nach § 212 a ZPO ist für die Fristwahrung in einer Anwaltskanzlei insoweit gefahrenträchtig, als nach der Rücksendung des Empfangsbekenntnisses kein Anhalt mehr für den Zeitpunkt der Zustellung verbleibt, sofern dieser nicht besonders vermerkt wird. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gehört es daher zu den Sorgfaltspflichten des Rechtsanwalts, nach der Unterzeichnung eines solchen Empfangsbekenntnisses entweder selbst den Tag der Zustellung in den Handakten oder anderweitig zu vermerken oder durch besondere Anordnung dafür zu sorgen, daß das Büropersonal das Datum festhält (vgl. BGH, Beschlüsse vom 12. März 1969 - IV ZB 3/69 - NJW 1969, 1297, 1298 [BGH 12.03.1969 - IV ZB 3/69]; vom 11. März 1980 - X ZB 4/80 - VersR 1980, 764; vom 25. September 1980 - VII ZB 10/80 - VersR 1981, 39, 40; vom 18. November 1982 - VII ZB 24/82 - VersR 1983, 185; Senatsbeschlüsse vom 28. November 1984 - IVb ZB 97/84 - VersR 1985, 147 und vom 23. Mai 1990 - XII ZB 62/90 - nicht veröffentlicht). Im vorliegenden Fall hat Rechtsanwalt H. das Empfangsbekenntnis unterzeichnet und in den Geschäftsgang gegeben, ohne daß vorgetragen worden ist, daß er irgendetwas zur Sicherung des Zustellungsdatums unternommen hat. Der Sachvortrag zum Inhalt der Handakten, insbesondere im Schriftsatz vom 28. März 1990, läßt im Gegenteil erkennen, daß darin der Tag der Zustellung nicht vermerkt gewesen ist. Beim Vorhandensein eines solchen Vermerks wäre die Versäumung der Berufungsfrist vermieden worden. Dann hätte sowohl für die Mitteilung des Zustellungstages an Rechtsanwalt G. bei der Erteilung des Rechtsmittelauftrags als auch für die Beantwortung späterer Rückfragen eine zuverlässige Grundlage bestanden, und die Büroangestellten hätten nicht auf Eingangsstempel zurückgegriffen, die einen sicheren Schluß auf den Tag, an dem der Rechtsanwalt das Urteil willentlich als zugestellt in Empfang genommen hat, nicht zulassen.

c)

Darauf, ob auch ein schuldhaftes Verhalten des Rechtsanwalts G. zu der Fristversäumung beigetragen hat, wie das Oberlandesgericht angenommen hat, kommt es für die Entscheidung über die sofortige Beschwerde nicht mehr an.