Bundesgerichtshof
Urt. v. 18.04.1996, Az.: IX ZR 206/95

Da die Beklagte im Verhandlungstermin nicht vertreten war, hat der Senat durch Versäumnisurteil über die Revision zu befinden. Die Entscheidung beruht jedoch auf einer umfassenden Prüfung der Rechtslage nach dem derzeitigen Streitstand (vgl. BGHZ 37, 79, 82).

Das Rechtsmittel führt zur Verurteilung der Beklagten.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Aufrechnung sei nach § 7 Abs. 5 GesO wirksam. Unerheblich sei, daß die Aufrechnungslage erst nach Anordnung der Sequestration entstanden sei. Die Aufrechnung sei auch nicht anfechtbar gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO.

II. Das hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. Der Senat hat in seinem Urteil vom 13. Juni 1995 (IX ZR 137/94, WM 1995, 1375 ff, z.V.b. in BGHZ 130, 76 ff), das dem Berufungsgericht offenbar noch nicht bekannt war, entschieden, daß gegen Forderungen des Schuldners, die nach Eingang eines zulässigen Antrags auf Eröffnung der Gesamtvollstreckung bei Gericht begründet werden, mit Gesamtvollstreckungsforderungen jedenfalls dann nicht wirksam aufgerechnet werden kann, wenn ein Verfügungs- und ein Vollstreckungsverbot erlassen sind und das Verfahren später eröffnet wird. Die Unzulässigkeit der Aufrechnung folgt aus § 2 Abs. 4 GesO in Verbindung mit § 394 Satz 1 BGB (ebenso: Senatsurt. v. 21. März 1996 - IX ZR 195/95, z.V.b.).

Damit war die Aufrechnung der Beklagten zunächst einmal unzulässig, soweit nach der Anordnung des allgemeinen Verfügungsverbots (§ 2 Abs. 3 GesO) und der vorläufigen Einstellung anderweitiger Vollstreckungsmaßnahmen (§ 2 Abs. 4 GesO) - beides erfolgte am 9. August 1993 - Zahlungseingänge auf dem Girokonto der GmbH verbucht worden waren. Betroffen ist hiervon ein Betrag in Höhe von 384.118,59 DM.

2. Bereits vor der Anordnung des Verfügungs- und des Vollstreckungsverbots waren zwei Zahlungseingänge von 963,30 DM und 262,37 DM - zusammen also 1.225,67 DM - gutgeschrieben worden. Insoweit hat die Beklagte ebenfalls die Aufrechnung erklärt.

In der Entscheidung vom 13. Juni 1995 hat der Senat offengelassen, ob ein Sicherungsmaßnahmen gemäß § 2 Abs. 3 GesO und ein Vollstreckungsverbot gemäß § 2 Abs. 4 GesO aussprechender Beschluß des Gesamtvollstreckungsgerichts sachliche Voraussetzung für ein Aufrechnungsverbot nach § 394 BGB ist (aaO. S. 1376 unter III 1). Für das Vollstreckungsverbot hat der Senat diese Frage unlängst verneint (Senatsurt. v. 21. März 1996 - IX ZR 195/95, z.V.b.).

Für Sicherungsmaßnahmen nach § 2 Abs. 3 GesO gilt im Ergebnis dasselbe. Derartige Sicherungsmaßnahmen haben unmittelbar kein Pfändungsverbot im Sinne von § 394 BGB zur Folge (vgl. § 772 i.V.m. § 771 ZPO und dazu Tappmeier EWiR 1994, 677, 678; Steinecke ZIP 1994, 1129, 1130). Dieses setzt umgekehrt aber auch keine Sicherungsmaßnahmen voraus. Ein Aufrechnungsverbot nach § 394 BGB besteht, ohne daß das Gericht ein Vollstreckungsverbot gemäß § 2 Abs. 4 GesO besonders ausspricht, und § 2 Abs. 4 GesO gilt auch ohne besondere Anordnung von Sicherungsmaßnahmen gemäß § 2 Abs. 3 GesO (Wenzel DtZ 1995, 112, 113; Smid, GesO 2. Aufl. § 2 Rdnr. 146, anders aber Rdnr. 149).

3. Da die Aufrechnung insgesamt unzulässig ist, kann offenbleiben, ob die erforderliche Gleichbehandlung der Gläubiger in der Krise vor der Verfahrenseröffnung im Wege der Anfechtung - gegen den Wortlaut des § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO - durchgesetzt werden kann (dafür Hess/Binz/Wienberg, § 10 Rdnr. 14; Kilger/K. Schmidt, KO 16. Aufl. § 10 GesO Anm. 2; Henckel, EWiR 1995, 1195, 1196; Hess WuB VI H. § 10 GesO 1.94; Steinecke ZIP 1994, 1129 f; Tappmeier EWiR 1994, 677).

III. Das angefochtene Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 563 ZPO).

Die Beklagte hatte sich vorprozessual hinsichtlich der Zahlungseingänge bis zum 2. September 1993 auf ein Pfandrecht gemäß ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen berufen. Im Verfahren ist sie darauf aber nicht mehr zurückgekommen. Demgemäß fehlt dazu jeder Vortrag. Davon abgesehen hätte sie damit auch keinen Erfolg haben können. Gemäß § 1274 Abs. 2 BGB kann kein Pfandrecht an einem nicht übertragbaren Recht bestellt werden. Ein Recht, das der Pfändung nicht unterworfen ist, kann nicht übertragen werden, §§ 400, 413 BGB. Nach Eingang des Antrags auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens konnte ein den anderen Gläubigern gegenüber wirksames Pfändungspfandrecht nicht mehr erworben werden (§ 2 Abs. 4 GesO).

IV. Das Urteil ist somit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Da eine weitere Aufklärung nicht erforderlich ist, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden und der Klage stattgeben. Soweit der Kläger in den Vorinstanzen infolge eines Rechenfehlers 500 DM zuviel verlangt hatte - insoweit ist die Klage zurückgenommen -, fällt dies bei der Kostenentscheidung nicht ins Gewicht (§ 92 Abs. 2 ZPO).