I.

1.

Das Berufungsgericht hat entgegen der Auffassung des Landgerichts eine Haftung des Beklagten aus Bürgschaft (§ 765 BGB) verneint. Es sieht in dessen Schreiben vom 19. Oktober 1966, auf das sich die Klägerin stützt, keine Bürgschaftsübernahme. Unter dem genannten Tage hat der Beklagte folgendes Schreiben unterzeichnet:

"Betr.: Buchhaltung

Wunschgemäß bestätige ich Ihnen, daß ich als Konkursverwalter der Fa.K. für künftige Eisenbestellung durch die Firma K. im vereinbarten Wert bis zu 5.000 DM bürge...."

Der Unterschrift ist ein Stempel beigefügt, der neben dem Namen und der Anschrift des Beklagten noch den Zusatz aufweist: "Konkursverwalter der Fa. Emil K." Das Berufungsgericht begründet seine Auffassung im wesentlichen wie folgt:

Zwar habe der Beklagte ausdrücklich das Wort "bürgen" gebraucht; er habe damit aber keine persönliche Bürgschaft übernommen, weil er diese Erklärung als Konkursverwalter der Firma K. abgegeben habe. In dem Schreiben liege die Bevollmächtigung der im Auftrage des Beklagten im Zuge der Betriebsfortführung handelnden Angestellten des Gemeinschuldners, bei der Klägerin Eisen zu bestellen; dadurch sollte für diese das Risiko beseitigt werden, Lieferungen auszuführen, ohne mit dem Rechnungsbetrag Massegläubiger (§ 59 Abs. 1 Nr. 1 KO) zu werden.

Das Berufungsgericht findet die Bestätigung dieser Auslegung u.a. in einem weiteren von ihm gleichfalls als Vollmacht im erwähnten Sinne gewerteten Schreiben des Beklagten vom 16. Januar 1968, in dem dieser der Klägerin mitgeteilt hatte:

"Wunschgemäß bestätige ich Ihnen als Konkursverwalter der Firma K., daß die Masse für Ihre Forderungen aus Warenlieferungen bis zum Höchstbetrag von 40.000 DM haftet."

Es meint im übrigen, es widerspräche aller Erfahrung, daß der Beklagte als Konkursverwalter eine Bürgschaft in fremdem Interesse eingegangen sein sollte.

2.

Dies hält jedenfalls im Ergebnis den Angriffen der Revision stand.

a)

Der Revision ist allerdings zuzugeben, daß der Meinung des Berufungsgerichts, die vom Beklagten in seinem Schreiben vom 19. Oktober 1966 gebrauchter Formulierung, als Konkursverwalter der Firma K. zu bürgen, schließe die Annahme einer persönlichen Bürgschaft aus, Zweifel begegnen. Der Satz im angefochtenen Urteil, der Konkursverwalter verpflichte, wenn er während des Konkursverfahrens Rechtsgeschäfte mit Dritten abschließe (§ 59 Abs. 1 Nr. 1 KO), nur die Masse als Haftungsobjekt, vermag kaum zu überzeugen. Sicherlich werden Rechtsgeschäfte des Konkursverwalters, insbesondere bei Fortführung des Unternehmens, in aller Regel mit Wirkung für und gegen den Gemeinschuldner und damit zugunsten und zu Lasten der Masse abgeschlossen. In diesen Fällen aber ergeben die Umstände, unter denen diese Vertragsabschlüsse sich vollziehen, deutlich, daß die Erklärungen des Konkursverwalters nicht in privater Eigenschaft abgegeben worden sind; bei dem Vertragspartner kann darüber kein Zweifel bestehen.

Für die im Streitfall übernommene "Bürgschaft" kann jedoch eine solche Eindeutigkeit der in dem Schreiben vom 19. Oktober 1966 enthaltenen Willenserklärung, wird auf dessen Wortlaut abgestellt, schwerlich angenommen werden. Eine Bürgschaftsübernahme mit Wirkung gegen die Konkursmasse gegenüber der Klägerin war schon deshalb ausgeschlossen, weil der Schuldner selbst für seine Verbindlichkeit nicht zu bürgen vermag; die Masse hatte der Klägerin schon gemäß § 59 Abs. 1 Nr. 1 KO zu haften. Bedenken gegen die Auslegung des Berufungsgerichts können auch deshalb bestehen, weil der Beklagte selbst noch in seiner Klagebeantwortung von einer wirksam übernommenen Bürgschaft ausgegangen war.

b)

Letztlich kommt es aber auf alle diese Zweifel nicht an. Selbst wenn nämlich der Beklagte mit seinem Schreiben vom 19. Oktober 1966 eine persönliche Bürgschaft bis zu einem Betrag von 5.000 DM übernommen haben sollte, könnte die Klägerin daraus zum gegenwärtigen Zeitpunkt keine Rechte mehr herleiten.

Aus der Entwicklung der Geschäftsbeziehungen der Klägerin mit der Konkursmasse ergibt sich, daß sie angesichts der zunehmenden Ausdehnung ihres Umsatzes mit dem vom Beklagten fortgeführten Betrieb in den Jahren bis 1975 keine Veranlassung mehr sah, sich durch eine persönliche Bürgschaft des Konkursverwalters abzusichern. Verständlicherweise war die Klägerin im Oktober 1966, nur wenige Monate nach Konkurseröffnung und nach nur kurzer Zeit der Betriebsfortführung, darauf bedacht, für Lieferungen von Material neben ihrer Stellung als Massegläubigerin eine Sicherheit für den Fall zu erhalten, daß die Konkursmasse bei einem Scheitern der Bemühungen um eine Fortsetzung der Geschäfte der Gemeinschuldnerin zur Erfüllung der aus den Neugeschäften entstandenen Verbindlichkeiten nicht ausreichte. Dieses ihr Interesse trat jedoch in dem Maße zurück, in dem die anschließenden Jahre erfolgreich verliefen und jeweils gemäß der auch von ihr als Konkurs- und Massegläubigerin mitgetragenen Absicht zu einer Befriedigung der Neugläubiger führten. Das entspricht nicht nur deren zu vermutendem Willen; die Klägerin selbst hat durch ihr Verhalten, wie es im Berufungsurteil festgestellt ist, zu erkennen gegeben, daß sie zumindest vom Jahre 1968 an nicht mehr um eine Sicherung ihrer Lieferantenforderung als Voraussetzung weiterer Materiallieferungen bemüht war. Sie hätte sonst auf einer Erhöhung der Bürgschaft über 5.000 DM hinaus bestanden, weil die Verbindlichkeiten der Masse aus ihren Geschäften in der Zwischenzeit diesen Betrag jeweils nicht unwesentlich überstiegen. Statt dessen gab sie sich, wie das Schreiben des Beklagten vom 16. Januar 1968 zeigt, mit dessen Erklärung zufrieden, sie könne bis zu einer Höhe von 40.000 DM mit Wirkung gegen die Masse Eisen liefern. Damit hatte sie aber nur die Gewißheit, daß der Beklagte als Konkursverwalter zu Lasten der Gemeinschuldnerin Verträge anerkennen werde, die sie mit den von diesem beauftragten Angestellten des Konkursbetriebes über die Lieferung von Eisen bis zu einem für den Einzelfall festgelegten Höchstbetrag abschließen werde; eine Sicherung für den Fall des Unvermögens der Konkursmasse hatte sie dabei nicht erreicht. Angesichts dieser Umstände kann sich die Klägerin nach einem sich über fast 10 Jahre hin erstreckenden Zeitraum erfolgreicher und für sie auch gewinnbringender Fortführung des Konkursbetriebes nicht mehr auf eine - möglicherweise wirksam begründete - Bürgschaft von 1966 berufen, die damals ihrem Interesse entsprochen haben wird, von deren Fortbestehen in die Jahre nach 1968 hinein sie aber offensichtlich selbst nicht ausgegangen ist. Dem entspricht übrigens auch ihre umfangreiche und sehr eingehende Klageschrift: erst ganz am Schluß ist hier der Satz angefügt, daß der Beklagte persönlich auch aus seiner "Bürgschaft" vom 19. Oktober 1966 in Anspruch genommen werde.

II.

1.

Das Berufungsgericht hat auch eine Schadensersatzverpflichtung des Beklagten aus § 82 KO verneint und hierzu ausgeführt:

Nach den vom Beklagten im einzelnen vorgetragenen Umständen, die zu dem entscheidenden geschäftlichen Verlust der Gemeinschuldnerin Anfang 1976 bei Erfüllung der vertraglich übernommenen Errichtung des Planetariumdaches geführt hätten, habe dieser erst im Jahre 1975 die Auswirkungen einer offensichtlich fehlerhaften Kalkulation erkennen können; zu diesem Zeitpunkt sei jedoch die von der Klägerin der Klageforderung zugrundegelegte Eisenlieferung schon durchgeführt gewesen. Ob der auch vom Beklagten als Fehlkalkulation beurteilte Kostenvoranschlag auf Fehlern der Angestellten R. u. K. - beide für die Gemeinschuldnerin handelnd - beruhe, lasse sich nicht feststellen; daher komme ein Verschulden dieser beiden Erfüllungsgehilfen des Beklagten nur insofern in Betracht, als sie nicht vor dem allgemeinen, stets mit Großaufträgen unter Anwendung neuer Konstruktionsverfahren verbundenen Risiko gewarnt hätten. Für diese mangelnde Sorgfalt habe an sich der Beklagte gemäß § 278 BGB einzustehen. Er sei nicht, wie er geltend mache, vertraglich von den Konkursgläubigern von seiner Haftung aus § 82 KO freigestellt worden; die Beweisaufnahme habe eine solche Freistellung nicht ergeben. Jedoch verstoße die Klägerin mit der Inanspruchnahme des Beklagten gegen Treu und Glauben. Als Gläubigerin, die bei einer vom Gesetz vorgesehenen sofortigen Abwicklung des Konkurses ausgefallen wäre, die (neben den anderen Konkursgläubigern) den Beklagten zur Fortführung des Betriebes aufgefordert und die schließlich über Jahre hinweg gewinnbringende Umsätze getätigt habe, könne sie dem Beklagten nicht allein die Verantwortung auferlegen, wenn ein für diesen nicht erkennbarer Fehler im technischen Bereich der Betriebsfortführung einen Verlust herbeigeführt habe; das habe umsomehr zu gelten, als nicht die mangelnde Bonität des Auftraggebers, also ein in den Verantwortungsbereich des Beklagten fallender Umstand, Ursache des Zusammenbruchs geworden sei.

2.

Diese Begründung des angefochtenen Urteils hält den Angriffen der Revision stand.

a)

Der Streitfall weist die Besonderheit auf, daß ein in Konkurs geratenes Unternehmen über die ungewöhnlich lange Zeitspanne von 10 Jahren fortgeführt wurde und nach dem Willen der Gläubigerversammlung noch weiter hätte fortgeführt werden sollen, wenn dem nicht die Auswirkungen des durch Fehlkalkulation bedingten Verlustgeschäfts ein Ende gesetzt hätten. Nun schließt zwar das Gesetz, wie die §§ 129 Abs. 2, 132 Abs. 1 KO zeigen, die Möglichkeit einer Geschäftsfortführung mit einer Konkursmasse nicht aus, sondern rechnet sogar damit (vgl. Hanisch, Rechtszuständigkeit der Konkursmasse S. 115). Das ändert aber nichts daran, daß das geltende Recht im Hinblick auf den eindeutigen Zweck des Konkursverfahrens, wie er in § 117 Abs. 1 KO zum Ausdruck kommt, eine dauernde Fortführung des Konkursbetriebes mit dem Ziel der sukzessiven, wenigstens teilweisen Befriedigung der Gläubiger nicht zuläßt (so Mentzel/Kuhn/Uhlenbruck, Konkursordnung 9. Aufl.Rdz. 14 zu § 117). Auch Jaeger/Weber (Konkursordnung, 8. Aufl. Anm. 9 zu § 129) meinen, die Fortführung des Geschäftes dürfe niemals zum Dauerzustand werden, müsse vielmehr immer im Dienste des Konkurszweckes, demnach der Abwicklung des Schuldnervermögens, stehen, und könne daher nur eine zeitweise sein. Die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen eines Einzelunternehmers oder auch einer Gesellschaft markiert ein wirtschaftliches Stadium, das im Interesse der Gläubiger eine Weiterführung des betroffenen Unternehmens verbietet und zur Verwertung noch vorhandener Vermögensteile zum Zwecke gleichmäßiger Gläubigerbefriedigung zwingt. Mangelnde Liquidität bzw. Überschuldung sind die Voraussetzung der Konkurseröffnung (§§ 102, 207, 209 KO, 63 GmbHG); bei deren Eintritt ist in aller Regel eine Fortsetzung des Geschäftsbetriebes wenn nicht unmöglich, so doch für die auf weitestgehender Befriedigung bedachten Gläubiger zu sehr mit Risiken behaftet. Demgemäß wird das Konkursverfahren von dem Streben nach beschleunigter Liquidation beherrscht; daher muß die - immer nur einstweilige - Betriebsfortführung, soweit sie über die Abwicklung von z.Zt. der Konkurseröffnung bereits eingegangener Verpflichtungen hinausgeht, als Ausnahme angesehen werden (OLG Koblenz KTS. 56, 60). Sie wird in aller Regel nur in Betracht kommen, wenn es um den erfolgversprechenden Versuch eines für die Gläubiger günstigeren Zwangsvergleichs oder um das Aufarbeiten von Vorräten und um die Ausführung gewinnbringender vorhandener Aufträge geht (Jaeger/Weber a.a.O.). Fortführung des Betriebes des Gemeinschuldners durch eine "Selbstverwaltung der Gläubiger" (vgl. Gaul KTS 55, 182) entspricht nicht dem, was die Konkursordnung mit ihren Verfahrensvorschriften will. Die Gefahr, daß durch Fortführung des wirtschaftlich kranken Unternehmens nun auch noch neue Gläubiger in dessen schließlichen Untergang hineingerissen werden, darf nicht unterschätzt werden.

Allerdings haben sich im neueren Schrifttum Stimmen erhoben, die einer Abkehr von dieser aus dem Konkurszweck abgeleiteten, nur beschränkten Möglichkeit der Betriebsfortführung und einer größeren Beachtung wirtschaftlicher Überlegungen das Wort reden (z.B. Mentz el/Kuhn/Uhlenbruck a.a.O. Rdn. 14 zu § 117; Stüdemann in Festschrift "Einhundert Jahre Konkursordnung", S. 431 ff; Knieper BB 1977, 622, 627). Über Geschäftsfortführung oder Geschäftsschließung habe "kein Glaubenssatz über das Wesen des Konkurses, sondern vor allem betriebswirtschaftliches Zweckmäßigkeitsermessen" zu entscheiden.

Der hier zu entscheidende Haftungsfall gibt keinen Anlaß, näher zu erörtern, inwieweit diesen modernen Forderungen unter der Herrschaft der geltenden Konkursordnung rechtliches Gewicht zukommt. Durchaus prüfungswert dürfte allerdings die Frage sein, ob die Tatsache der langjährigen, auf einem Beschluß der Gläubigerversammlung beruhenden Betriebsfortführung Einfluß auf die in § 82 KO festgelegte Haftung des Beklagten als des Konkursverwalters haben kann. Es fragt sich insbesondere, ob diese Verantwortlichkeit, die jedes schuldhafte Verhalten i.S. von § 276 BGB umfaßt und auch die Haftung für Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB) einschließt (vgl.Senatsurteil vom 21. März 1961 - VI ZR 149/60 = VersR 1961, 450 = KTS 1961, 94 ff = LM § 82 KO Nr. 3; Mentzel/Kuhn/Uhlenbruck a.a.O. Rdnr. 10 zu § 82), eingeschränkt wird, wenn es sich um Beteiligten entstandene Schäden handelt, die ihren Ursprung in einem Bereich des fortgeführten Unternehmens haben, der eigenständiger Beurteilung des Konkursverwalters mangels entsprechender Kenntnisse entzogen ist. Insofern hat schon Stüdemann (a.a.O. S. 439) darauf hingewiesen, ein vermehrter betriebswirtschaftlich begründeter Übergang zur Fortführung von Konkursbetrieben müsse dazu führen, die Frage der Haftung des Konkursverwalters nach § 82 KO neu zu überdenken, um dieses "Damokles-Schwert" zu beseitigen, das über dessen Haupt schwebt und der Übernahme einer Verantwortung für die Geschäftsführung hemmend im Wege steht. Die von Hanisch (Zur Reformbedürftigkeit des Konkurs- und Vergleichsrechts, ZZP 90, 26) als Gefahr für eine sachgerechte Entfaltung der Verwalterinitiative bezeichnete Tendenz zur Überdehnung der Haftung aus § 82 KO muß das schon grundsätzlich gegebene Mißverhältnis zwischen dieser strengen Haftung und der "fremdnützigen" Risiko-Intensität noch deutlicher werden lassen.

b)

Das Berufungsgericht hat eine Haftung des Beklagten aus § 82 KO trotz der Besonderheit des Streitfalles im Grundsatz bejaht und in revisionsrechtlich nicht zu beanstandeter Weise festgestellt, daß die vom Beklagten behauptete Freistellung von seiner Verantwortlichkeit durch die Gläubigerversammlung ausdrücklich nicht erklärt worden sei. Dennoch hat es die Klage abgewiesen.

aa)

Es kann nun allerdings nicht zweifelhaft sein, daß die Entscheidung über die Dauer der Fortführung eines in Konkurs geratenen Unternehmens und der Umstand, daß dies einhelligem Wunsche sämtlicher Konkursgläubiger entsprach, die Haftung des Konkursverwalters gegenüber solchen Gläubigern nicht beeinflussen kann, die erst nach Konkurseröffnung im Zuge der weiteren geschäftlichen Tätigkeit aus mit dem Konkursverwalter abgeschlossenen Rechtsgeschäften Forderungen gegen die Masse erwerben ("Neugläubiger"). Ihnen gegenüber besteht uneingeschränkt die Pflicht des Konkursverwalters, Masseansprüche nur dann zu begründen, wenn gegen ihre Befriedigung aus der Masse nach sorgfältiger Prüfung aller Umstände keine Bedenken bestehen (BGH-Urt.v.4. Juni 1958 - V ZR 304/56 = NJW 1958, 1351 mit Hinweis auf Weber in der Festschrift für Lent S. 301, 316 ff; Senatsurteil vom 21. März 1961 a.a.O. sowie Jaeger/Weber a.a.O. Anm. 8 zu § 82). Diesen Neugläubigern gegenüber bestehen für den Konkursverwalter vor allem die Pflichten, wie sie der Senatim Urteil vom 27. Februar 1973 (VI ZR 118/71 = NJW 1973, 1043 = VersR 1973, 521) ergänzend hervorgehoben hat (bestätigt imSenatsurteil vom 25. März 1975 - VI ZR 75/73 = VersR 1975, 767 = WM 1975, 517). Daran kann sich im Interesse des Schutzes solcher Massegläubiger solange nichts ändern, als diesen nicht eine gleichwertige Möglichkeit der Schadloshaltung zur Verfügung gestellt wird. Diese unveränderte Beibehaltung der strengen Haftung aus § 82 KO ist nicht unbillig; die Fortführung eines Konkursbetriebes ist der Einflußsphäre dieser Gläubiger entzogen, während dem Konkursverwalter eine Einflußnahme offensteht, so daß er sich einem zu großen Risiko entziehen kann, falls nicht schon das Gericht von seinem "Veto" (§ 99 KO) Gebrauch macht.

bb)

Anders ist jedoch die Interessenlage im Streitfall, bei dem es um einen Konkursgläubiger geht.

Die Klägerin stand bereits vor Konkurseröffnung mit dem vom Beklagten fortgeführten Betrieb in Geschäftsverbindung und ist am Konkurs als nicht bevorrechtigte Gläubigerin beteiligt. Ihr war (zusammen mit den weiteren Konkursgläubigern)an der Fortführung des Betriebes über lange Zeit hinweg gelegen, um die ernsthaft gegebene Aussicht auf eine befriedigende Quote zu verbessern und um sich durch weitere Belieferung auch noch für die folgende Zeit ansehnliche Umsätze und Gewinne zu sichern. Denn der in Konkurs gegangene Betrieb war an sich "gesund" und nur den Schwierigkeiten der Jahre 1965/66 erlegen. Es kann sich daher fragen, ob diese besonderen Umstände das Verhältnis der Klägerin zum Beklagten im Hinblick auf dessen Verantwortlichkeit nicht immerhin insofern beeinflußten, daß dieser für Fehler, die nicht einmal im Zeitpunkt des Abschlusses des Lieferungsvertrages mit der Klägerin unterlaufen waren, sondern die allenfalls den den Konkursbetrieb technisch leitenden Personen zur Last gelegt werden konnten, dann nicht gemäß § 278 BGB einzustehen hatte, wenn er ohne eigenes Verschulden den zum Schaden führenden Kalkulationsfehler nicht erkannt hatte. Es spricht viel für eine solche Folgerung; insbesondere ist zu bedenken, daß die Vorstellung des Gesetzgebers z.Zt. des Inkrafttretens dieser strengen Haftungsnorm und auch die Überlegungen in der Rechtsprechung der folgenden Jahre von einem Ablauf des Konkursverfahrens ausgingen, der eine Fallgestaltung der vorliegenden Art ausschloß.

Letztlich braucht diese Frage hier nicht entschieden zu werden. Dem Berufungsgericht ist nämlich zu folgen, wenn es das Begehren der Klägerin im Hinblick auf die von ihm getroffenen Feststellungen als einen Verstoß gegen Treu und Glauben wertet und ihm daher den Erfolg versagt hat. Bedenkt man, daß die Klägerin (zusammen mit den übrigen, sich in gleicher Lage befindlichen Konkursgläubigern) über fast 10 Jahre hinweg die Konkursmasse in der Gestalt eines technisch intakten und in dieser Zeit wieder gesundeten Unternehmens nicht nur zur Erhöhung der bei sofortiger Verwertung sehr zweifelhaften Aussicht auf eine befriedigende Konkursquote nutzte, sondern dabei auch den Vorteil einer Fortsetzung ihrer gewinnbringenden Geschäftsverbindung mit einem Gesamtumsatz in Höhe von rd. 477.000 DM genoß, so läßt sich ihr Schadensersatzverlangen wegen eines Ausfalls in Höhe der Klageforderung nicht mehr mit den Grundsätzen redlichen Verhaltens vereinbaren. Dies gilt umsomehr, als der Beklagte während der Jahre der Geschäftsfortführung das auf ihm lastende Haftungsrisiko des strengen § 82 KO schließlich nur im Interesse der an der Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes interessierten Konkursgläubiger, darunter vor allem der Klägerin, auf sich genommen hat.