I

1.

a)

Unter dem 12. November 1970 beschwerte sich der Antragsteller, damals als Major bei der Heeresoffizierschule (HOS) III in M. eingesetzt, darüber, daß zwar seit Jahren von seiner Verwendung als Bataillonskommandeur geredet und in Beurteilungen geschrieben werde, ihm aber diese Aufgabe noch nicht übertragen worden sei. Am 11. November 1970 sei ihm von seinem Inspektionschef gesagt worden, dies sei für den 1. April 1971 vorgesehen; schon Anfang September 1970 habe der Kommandeur der Lehrgruppe A davon gesprochen, am gleichen Tage habe der S 1 der Schule ergänzt, auch der 1. Oktober 1971 sei möglich. Da er hinsichtlich seiner Wohnung eine halbjährige Kündigungsfrist einzuhalten habe, sei ihm in Personalgesprächen eine rechtzeitige Benachrichtigung zugesichert worden. Die Schulführung habe bereits 1970 mit seiner Versetzung gerechnet, so daß er durch deren Verzögerung Nachteile in der Einplanung als Lehrer der HOS III erlitten habe.

Der Antragsteller ergänzte seine Beschwerde unter anderem mit einer Wiedergabe seiner bisherigen Verwendungen und der Laufbahn einiger bereits als Kommandeur eingesetzter Kameraden und berichtete über Gespräche mit Sachbearbeitern des Bundesministeriums der Verteidigung (BMVg) - Abt. P -, insbesondere beim Abschluß des Bataillonsführerlehrgangs in I., aus denen er entnahm, daß er in rechtswidriger Weise nicht mehr ernsthaft als Kommandeur in Betracht gezogen werde. Insoweit führte er aus:

"Zum Abschluß des BtlFhrLehrganges in L. besuchte .... Herr OTL W. von P den Lehrgang, um die Lehrgangsteilnehmer kennenzulernen bzw. Personalgespräche zu führen. Dem ging eine Stunde der Aussprache im Hörsaal unter Anwesenheit des LehrGrpKdr, des InChefs und des Hörsaalleiters voraus. Im Vertrauen darauf, im engen Kreis ein offenes Wort sprechen zu können, stellte ich dabei die Frage, warum sich nicht die Artillerieschule, wie auch andere TrpSchulen, einen Generalstabsoffizier leiste, um die Belange der Kampftruppen stärker herauszustellen, da dies nach meinem Eindruck an der ArtSchule zu kurz käme. Diese von mir vielleicht etwas kraß formulierte, aber auf keinen Fall persönlich gemeinte, sondern für die eigene Waffengattung positiv gedachteÄußerung wurde mit übel genommen. Ich habe mich daraufhin bei meinen 3 Vorgesetzten entschuldigt. Die Entschuldigung wurde akzeptiert. Am Nachmittag, bei dem Personalgespräch, beantwortete Herr OTL W. meine Frage, wie lange ich noch bei der HOS III zu bleiben habe, mit der Bemerkung: 'Sitzen Sie mal erst Ihre Zeit dort ab!'"

b)

In seinem Begleitschreiben an den BMVg vom 19. November 1970 bemerkte der Kommandeur der HOS III anläßlich der Weitergabe der Beschwerde, er habe als Ergebnis seiner Gespräche bei P III am 5. November 1970 in seinen Unterlagen eingetragen: "Kdr 1.4.71 vorgesehen; fest in Planung".

c)

Der Referent P III 3 des BMVg eröffnete dem Antragsteller am 3. Dezember 1970 bei einem Personalgespräch, daß seit längerem geplant gewesen sei, ihn zum 1. April 1971 als Bataillonskommandeur zu verwenden, und daß dienstliche Gründe seine Versetzung als Bataillonskommandeur jetzt sogar schon zum 1. Januar 1971 erforderten; er stehe im Leistungsvergleich seit Herbst 1970 für eine Kommandeursverwendung heran.

d)

Mit Verfügung vom 28. Dezember 1970 wurde der Antragsteller zum 1. April 1971 - Dienstantritt am 11. Januar 1971 - als Bataillonskommandeur zum Panzerartilleriebataillon ... nach Me., versetzt.

2.

a)

In einem Bescheid vom 22. Dezember 1970 legte der BMVg - P III 3 - dar, warum er keinerlei Mangel an der dem Antragsteller gegenüber gebotenen Fürsorge zu erkennen vermöge.

b)

Der Antragsteller bezweifelte in seiner Erwiderung vom 26. Januar 1971 unter Hinweis auf seine Zeugnisse und Beurteilungen die Richtigkeit der Behauptung, er sei leistungsmäßig nicht früher zu einer Kommandeursverwendung hoerangestanden.

c)

In einer Stellungnahme gegenüber dem Referat P II 5 vom 8. März 1971 führte der Referent P III 3 unter anderem aus, zwei der vom Antragsteller als bevorzugt bezeichneten Kameraden hätten in den letzten drei Beurteilungen besser abgeschnitten, zwei weitere hätten einen früheren Kommandeurslehrgang erfolgreich abgeschlossen und ein fünfter sei als Gebirgsartillerist zum Kommandeur eines Gebirgsartilleriebataillons ernannt worden.

3.

a)

Unter dem 2. April 1971 legte der BMVg dem Senat die Beschwerde vom 12. November 1970 als Antrag auf wehrdienstgerichtliche Entscheidung mit der Bitte um Zurückweisung vor. Der Antragsteller habe keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung. Er sei gegenüber seinen Kameraden nicht benachteiligt worden, da bei diesen andere Voraussetzungen vorgelegen hätten.

b)

Der Antragsteller, inzwischen zum Oberstleutnant befördert, machte einen Verstoß gegen die Fürsorgepflicht des§ 31 SG geltend. Geringfügige Beurteilungsunterschiede dürften nicht dazu führen, Lebensalter, Dienstalter, Lehrgangszeugnis nach dem Taktik- und Logistiklehrgang sowie seinen Einsatz als Taktiklehrer an der HOS III kraß außer acht zu lassen. Er verwies unter anderem aufÄußerungen seiner Vorgesetzten darüber, daß im Jahre 1970 mit seiner Verwendung als Kommandeur fest zu rechnen sei. Es ließe sich außerdem leicht feststellen, wie viele lebens- und dienstalters jüngere Kameraden, die gleich oder schwächer benotet worden seien als er, seit August 1969 Kommandeure geworden seien.

c)

Der BMVg entgegnete, aus den Verwendungsvorschlägen seiner Vorgesetzten könne der Antragsteller keine Rechte herleiten, da diese notwendig auf den einzelnen Offizier abgestellt seien und die Erfordernisse der zentralen Personalplanung nicht berücksichtigten. Eine Zusicherung, 1970 eine Verwendung als Kommandeur zu erhalten der Antragsteller nicht bekommen, eine entsprechende Planung gebe keinen Anspruch. Der Vorfall auf dem Bataillonsführerlehrgang sei dem zuständigen Personalreferat erst am 3. Dezember 1970 bekannt geworden und habe keinen Einfluß auf seine Verwendung gehabt.

d)

Der Antragsteller erwiderte, der für ihn als Major zuständige Hilfsreferent des BMVg habe seinerzeit die Aussprache geleitet, in der er die Äußerung getan habe, die ihm seiner Meinung nach geschadet habe.

Auf Anfrage des Berichterstatters gab er als Datum, von dem ab er seine Nichtverwendung als Kommandeur für rechtswidrig erachte, den 1. April 1970 an. Die wiederholte weitere Frage, welches Rechtsschutzinteresse er für den Anspruch auf eine entsprechende Feststellung geltend mache, ließ er unbeantwortet.

4.

Auf den übrigen Akteninhalt und auf die Niederschriftüber den Verlauf der mündlichen Verhandlung vom 19. April 1972 wird verwiesen.

II

1.

Der Antrag ist entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht auf eine Verletzung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn (§ 31 SG) gestützt, sondern auf eine Verletzung der Fürsorgepflicht der, Vorgesetzten (§ 10 Abs. 3 SG). Die falsche Bezeichnung beeinträchtigt die Zulässigkeit des Antrags nicht. Gegen diese bestehen auch sonst keine Bedenken:

Der Antragsteller begehrte mit seinem als "Beschwerde" bezeichneten Antrag vom 12. November 1970 seine Verwendung als Bataillonskommandeur. Dieses Ziel hat er noch vor der Vorlage seines Antrags durch seine Versetzung auf die Stelle eines Bataillonskommandirs im Panzerartilleriebataillon ... erreicht. Die Hauptsache hat sich damit erledigt. In einem solchen Fall greift der Grundsatz des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ein, der im Wehrbeschwerdeverfahren entsprechend anwendbar ist (vgl. BDH Beschluß vom 18. März 1965 - II (I) WB 28/63; BVerwG Beschlüsse vom 14. März 1968 - I WB 12/67-, vom 11. März 1971 - I WB 56/68 - und vom 28. März 1969 - I WB 21, 24, 36/69) und der auch für Verpflichtungsansprüche gilt (vgl. Eyermann/Fröhler, VwGO, 5. Aufl. RdNr. 51 a zu § 113); danach hat das Gericht bei Erledigung der Hauptsache die Prüfung der Ablehnung einer beantragten Maßnahme auf ihre Rechtmäßigkeit nur darin fortzusetzen und gegebenenfalls deren Rechtswidrigkeit festzustellen, wenn der Antragsteller dies beantragt und daran ein berechtigtes Interesse hat.

a)

Der Antragsteller ist trotz schriftlicher Unterrichtung über die Rechtslage nicht ausdrücklich vom Aufhebungsantrag auf den Feststellungsantrag übergegangen. Durch die Beantwortung der gerichtlichen Anfrage, von welchem Zeitpunkt ab er seine Nichtverwendung als Bataillonskommandeur für rechtswidrig erachte, hat er jedoch zu erkennen gegeben, daß ihm an einer entsprechenden Feststellung des Gerichts gelegen ist. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat er darüber hinaus seinen schriftlichen Antrag ausdrücklich aufrechterhalten und um eine Entscheidung des Senats gebeten. Dabei ist nach seinem Gesamtvorbringen davon auszugehen, daß er nunmehr beantragt, es für rechtswidrig zu erklären, daß er nicht schon vom 1. April 1970 an als Bataillonskommandeur verwendet worden sei.

b)

Der Antragsteller hat an der begehrten Feststellung ein berechtigtes Interesse. Unter diesem ist jedes nach Lage des Falles anzuerkennende schutzwürdige Interesse, sei es rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art, zu verstehen (vgl. BVerwGE 36, 218, 225) [BVerwG 28.10.1970 - VI C 55/68].

Nach den übereinstimmenden und glaubhaften Bekundungen der Zeugen Oberst Z. und Oberstleutnant W., die als Referent bzw. Hilfsreferent in der Personalabteilung des Bundesministeriums der Verteidigung tätig und als solche besonders sachkundig sind, ist zwar davon auszugehen, daß der Zeitpunkt, zu dem der Antragsteller Bataillonskommandeur wurde, für etwaige spätere Beförderungen unerheblich, jedenfalls nicht nachteilig ist und daß sich seine spätere Verwendung als Bataillonskommandeur, die mit einer Verlängerung seiner Lehrtätigkeit an der Heeresoffizierschule III verbunden war, im Ergebnis sogar günstig auswirken kann: denn gerade durch diese längere Lehrtätigkeit erfüllt er eine für seine künftige Laufbahn sehr günstige Voraussetzung. Wie die genannten Zeugen jedoch weiter bekundet haben, hängt die in der Stellung des Bataillonskommandeurs mögliche Höherstufung auf eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 (vgl. Fußnote 6 zur Bundesbesoldungsordnung A Besoldungsgruppe A 15) sehr wesentlich von der Dauer der Verwendung als Bataillonskommandeur ab. Würde der Senat die von dem Antragsteller beantragte Feststellungsentscheidung erlassen, so würde der BMVg den Antragsteller mit Sicherheit für die Höherstufung so stellen, als ob er bereits vom 1. April 1970 an als Bataillonskommandeur verwendet worden wäre. Bei dieser Sachlage ist ein berechtigtes Interesse des Antragstellers an der beantragten gerichtlichen Feststellung zu bejahen.

2.

Der Antrag ist unbegründet. Der BMVg war gegenüber dem Antragsteller nicht verpflichtet, diesen spätestens zum 1. April 1970 - statt erst zum 1. April 1971 - als Bataillonskommandeur einzusetzen. Hierbei ist davon auszugehen, daß der Soldat keinen Rechtsanspruch auf eine bestimmte Verwendung hat, der Vorgesetzte über diese vielmehr nach Maßgabe der dienstlichen Bedürfnisse in Ausübung eigenen Ermessens entscheidet und sich der Ermessensgebrauch nur unter sehr eingeschränkten Voraussetzungen als rechtswidrig erweisen läßt (vgl. § 17 Abs. 3 Satz 2 WBO, § 114 VwGO).

Ein solcher Ermessensfehlgebrauch liegt nicht vor (zwingende persönliche Gründe im Sinne der Nr. 5 der Bestimmungen über die Versetzung, den Dienstpostenwechsel und die Kommandierung von Soldaten vom 24. September 1968 - VMBl 454 - sind nicht geltend gemacht):

a)

Der Antragsteller wurde mit Verfügung des BMVg vom 21. November 1968 zum 1. Dezember 1968 mit einer voraussichtlichen Verwendungsdauer von "2-3 Jahren" als Hörsaalleiter, zugleich Lehrstabsoffizier Taktik, zur HOS III nach München versetzt; selbst nach der vom Antragsteller zitierten Bescheinigung der HOS III - S 1 - vom 11. Dezember 1968 war er an dieser Stelle "für die Dauer von zwei, im Höchstfall zweieinhalb Jahren" eingesetzt. Er verblieb in dieser Tätigkeit zwei Jahre und vier Monate. Es kann also aus dieser Sicht keine Rede davon sein, daß er schon zum 1. April 1970, also nach einem Jahr und vier Monaten Einsatz bei der HOS III, einer Verwendung als Kommandeur hätte zugeführt werden müssen.

Darauf, ob die seinerzeitige, im übrigen nicht angefochtene Versetzung des Antragstellers nach München auch wegen einer verbliebenen Schonungsbedürftigkeit seiner Augen nach einer Retinitis zweckmäßig erschien, kommt es nicht an. Dafür, daß die Annahme einer nicht mehr bestehenden "gesundheitlichen Unzuverlässigkeit" des Antragstellers zu einer Verzögerung seiner Verwendung als Kommandeur führte, ist nichts ersichtlich.

b)

Durch die glaubwürdige Aussage des Zeugen Oberstleutnant W. ist erwiesen, daß die Überlegungen des für die AMK zuständigen Personalreferenten, ob der Antragsteller aufgrund seiner Sprachkenntnisse für eine Verwendung bei dieser Dienststelle in Betracht komme, zu keiner Verzögerung seiner Verwendung als Kommandeur führten. Trotz des bestehenden Interesses an Stabsoffizieren mit russischen Sprachkenntnissen wäre eine solche Verwendung nicht ohne erneutes Personalgespräch verfügt und ohne ein solches nicht von seinem Einsatz als Kommandeur abgesehen worden. Die Überprüfung der Personalakte auf die Möglichkeit einer solchen Verwendung stellt entgegen der Auffassung des Antragstellers noch keinen "Entscheid" dar. Die Frage, ob der Antragsteller durch die Bekundung von Interesse für eine derartige Verwendung etwa selbst diese Überprüfung herbeigeführt hat und deshalb nach Treu und Glauben unter dem Gesichtspunkt des Verbots des 'venire contra factum proprium' gehindert wäre, gegen eine dadurch hervorgerufene Verzögerung seiner Verwendungänderung anzugehen, kann daher - mangels einer solchen Verzögerung - offen bleiben.

c)

Der Antragsteller ist bisher in der Bundeswehr etwa gleich oft mit "voll befriedigend" und mit "gut" beurteilt worden. Im Zeugnis der Artillerieschule I. vom 29. Oktober 1969 über seine Teilnahme am Bataillonskommandeur-Lehrgang 15-0-24/3 heißt es abschließend: "Er erscheint zum Btl Kdr geeignet." Nach der Aussage des Zeugen Oberst Z. bedeutete das "ordentlicher Durchschnitt", Der Antragsteller lag danach nicht in der Spitzengruppe der Teilnehmer, Er stand frühestens im Herbst 1970 zu einer Verwendung als Bataillonskommandeur heran. Aus seinem Lehrgang wurden ältere und zum Teil deutlich besser beurteilte Kameraden vor dem Antragsteller Kommandeure, zum Teil mußten Kommandeursstellen bei der Raketen- und Gebirgsartillerie unabhängig von Alter und Rangfolge beim Lehrgang mit Offizieren besetzt werden, die besondere Voraussetzungen an Ausbildung und Werdegang erfüllten. Zusammen mit dem Anttragsteller wurden noch zwei besser als er beurteilte Offiziere Kommandeur. Nach der Aussage von Oberstleutnant W. ist ein Lehrgangskamerad des Antragstellers bis heute noch nicht Kommandeur. Durch die Aussagen der Zeugen Zschoch und Wagener wurde die Richtigkeit der bei den Akten befindlichen Aufstellung über fünf vom Antragsteller benannte Vergleichsfälle bekräftigt. Danach lag im Verhältnis zum Antragsteller nach den letzten drei Beurteilungen nur ein vor ihm Kommandeur gewordener Offizier geringfügig, nämlich mit derältesten dieser Beurteilungen, schlechter als der Antragsteller (in den beiden übrigen Beurteilungen lag er gleich); dieser Offizier hatte aber einen früheren Kommandeur-Lehrgang besucht und war seit 1967 stellvertretender Kommandeur. Ein weiterer, zweieinhalb Monate vor dem Antragsteller Kommandeur gewordener Offizier lag beurteilungsmäßig genau gleich, war aber Gebirgsartillerist. Bei dieser Sachlage kann keine Rede davon sein, daß im Falle des Antragstellers gegen den vom Vorgesetzten auch im Rahmen seiner Fürsorgepflicht (§ 10 Abs. 3 SG) zu beachtenden Grundsatz verstoßen worden ist, den Soldaten nach Eignung, Befähigung und Leistung zu verwenden (§ 3 SG).

Ob zwischen dem Zeugen Oberst Z. und dem Antragsteller über dessen Wunsch, mindestens oder höchstens zweieinhalb Jahre in seiner Verwendung bei der HOS III zu verbleiben, ein Mißverständnis obwaltete, kann unter diesen Umständen offen bleiben. Denn ein solches Mißverständnis wäre jedenfalls nicht ursächlich für eine Überschreitung der von Anfang an vorgesehenen Verwendungsdauer; diese wurde vielmehr noch etwas unterschritten.

d)

Der Ablauf der Schlußbesprechung des Bataillonsführerlehrgangs in L. am 31. Oktober 1969 hatte für die Verwendung des Antragstellers keine nachteiligen Auswirkungen.

Der Vorfall selbst wird vom Antragsteller und vom Zeugen Oberstleutnant W. etwas verschieden dargestellt. So sprach der Antragsteller von einem erregten Aufspringen des Hörsaalleiters und von einem betretenen Schweigen des Lehrgruppenkommandeurs und des Inspektionschefs, während sich der Zeuge an eine Verärgerung des Hörsaalleiters nicht erinnern konnte, wenn er auch eine erboste Reaktion eines der Anwesenden auf die Frage des Antragstellers (ob über den Einsatz der Kampftruppen nicht durch einen Generalstabsoffizier unterrichtet werden könnte) bekundete. Auch meinte der Antragsteller, im Personalgespräch am Nachmittag des gleichen Tages habe der - ihm übrigens von früher her persönlich bekannte - Zeuge die Angelegenheit vom Vormittag als "eine üble Geschichte" oder "böse Sache" bezeichnet und auf die Frage nach seiner künftigen Verwendung frostig reagiert, während der Zeuge nur geäußert haben wollte, die Frage des Antragstellers sei wohl nicht ganz am Platze und nicht sehr geschickt gewesen, und hinsichtlich der Verwendung des Antragstellers lediglich die für einen Angehörigen der Personalabteilung angebrachten vorsichtigen Formulierungen gebraucht haben wollte; die Äußerung "Sitzen Sie mal erst ihre Zeit in M. ab", stellte der Zeuge nicht in Abrede, erklärte sie aber mit seiner persönlichen Bekanntschaft mit dem Antragsteller.

Für die Richtigkeit der Darstellung des Antragstellersüber die gemachten Äußerungen mag die Überlegung sprechen, daß ein mit den Personalangelegenheiten vieler Offiziere befaßter Personalsachbearbeiter nach zweieinhalb Jahren möglicherweise nicht mehr eine so klare Erinnerung an Einzelheiten eines einen bestimmten Offizier betreffenden Gesprächs hat wie dieser selbst. Andererseits könnte der Antragsteller, dessen damaliger Vorschlag im übrigen inzwischen verwirklicht worden ist, die Worte der beteiligten höheren Offiziere negativer aufgefaßt und bewertet haben, als sie gemeint waren; hat doch der Zeuge glaubhaft geschildert, er habe die Frage des Antragstellers vom Thema her für angebracht gehalten und sei auch bei ihrer nochmaligen Besprechung mit dem Hörsaalleiter und den anderen beteiligten Offizieren der Schule auf keine Kritik des Inhalts oder der Form der Frage gestoßen. Aber letztlich kommt es auf den Verlauf der Gespräche im einzelnen nicht an. Maßgebend ist vielmehr die Erinnerung des Zeugen an den Eindrucks den er von der Angelegenheit bekam und behielt. Insofern aber bekundete Oberstleutnant W. überzeugend, daß er aus dem Vorfall, der ihn persönlich oder in seiner Dienststellung als Personalsachbearbeiter in keiner Weise berührt habe, keine für den Antragsteller nachteiligen Schlüsse gezogen habe. Hätte er das, so hätte er das Geschehene dem Referenten Oberst Z. mitteilen müssen. Das sei nicht geschehen. Dieser habe vielmehr - wie von diesem auch bestätigt - erst beim Personalgespräch am 3. Dezember 1970 von der ganzen Angelegenheit erfahren, als die weitere Verwendung des Antragstellers schon fest geplant gewesen sei. Es steht sonach fest, daß der Vorfall vom 31. Oktober 1969 nicht etwa eine Verkürzung der Tätigkeit des Antragstellers in M. und damit seinen früheren Einsatz als Kommandeur verhindert, geschweige denn seinen späteren Einsatz als solcher verursacht hat.

3.

Der Antrag war sonach als unbegründet zurückzuweisen.