Bundesgerichtshof
Urt. v. 24.06.1994, Az.: V ZR 19/93

Die Revision ist unbegründet.

I. Das Berufungsgericht unterstellt eine Formnichtigkeit des Vertrages vom 29. September 1987, verneint aber eine Schadensersatzpflicht des Beklagten. Eine Haftung aus positiver Forderungsverletzung (die grundsätzlich auch im Rahmen eines nichtigen Vertrages gegeben sein könne) bestehe hier nicht. Die Vollstreckungshandlungen stellten keine Verletzung des zwischen dem Beklagten und seinen Schuldnern bestehenden Schuldverhältnisses dar. Der Formmangel sei heilbar gewesen und der Beklagte habe nur das zu erreichen versucht, was die Vertragspartner nach ihrer gemeinsamen und übereinstimmenden Vorstellung mit dem Vertrag bezweckten. Der Beklagte hätte auch selbst die Heilung des Vertrages herbeiführen können; seine Zwangsvollstreckung könne nicht allein deshalb pflichtwidrig sein, weil er zuvor von dieser Befugnis keinen Gebrauch gemacht habe.

Auch nach § 823 Abs. 1 BGB sei der Beklagte nicht zum Schadensersatz verpflichtet, weil er - wie ausgeführt - nicht rechtswidrig gehandelt habe. Im übrigen habe er auch nicht schuldhaft vollstreckt. Ein etwaiges Verschulden seines Anwalts müsse er sich nicht zurechnen lassen, weil dieser nicht sein Verrichtungsgehilfe gewesen sei.

II. Diese Ausführungen halten im Ergebnis rechtlicher Prüfung stand.

1. Nach dem Klagevortrag zu Recht unterstellt das Berufungsgericht die Formnichtigkeit des Vertrages vom 29. September 1987 (§ 313 Satz 1; § 125 Satz 1 BGB), weil die beurkundungspflichtige Nebenabrede nicht beurkundet wurde (vgl. auch Senatsurteile v. 6. Dezember 1991, V ZR 310/89, NJW-RR 1992, 589; v. 20. September 1989, V ZR 148/84, WM 1985, 1452 und v. 10. Januar 1989, V ZR 91/88). Bestand demnach weder eine Kaufpreisschuld noch eine Bürgschaftsschuld (des P. vgl. § 767 Abs. 1 Satz 1 BGB), hat der Beklagte ihm nicht zustehende Ansprüche vollstreckt. Daraus folgt aber keine Gefährdungshaftung nach § 717 Abs. 2 ZPO. Diese Vorschrift ist auf Zwangsvollstreckungen aus vollstreckbaren Urkunden (§ 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO) nicht entsprechend anwendbar (vgl. BGH, Urt. v. 10. März 1977, III ZR 38/75, WM 1977, 656, 657).

2. Zu Recht verneint das Berufungsgericht auch einen Schadensersatzanspruch auf vertraglicher oder quasivertraglicher Grundlage. Insoweit wird in der Literatur zwar grundsätzlich die Möglichkeit eines Schadensersatzanspruchs bei Vollstreckung eines nicht bestehenden Anspruchs bejaht (vgl. z.B. MünchKomm/Schilken, ZPO, § 804 Rdn. 33 m.w.N.; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 20. Aufl., § 767 Rdn. 56). Auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hält im Ansatz auf der Grundlage einer positiven Forderungsverletzung denjenigen für schadensersatzpflichtig, der bei bestehenden vertraglichen Rechtsbeziehungen einen nicht gegebenen Anspruch vollstreckt (vgl. BGH, Urteile v. 10. März 1977, III ZR 38/75, WM 1977, 656, 657; v. 14. Januar 1988, IX ZR 265/86, BGHR BGB vor § 1 positive Vertragsverletzung, Kündigung 1; vgl. auch BGHZ 74, 9, 11 und 17 sowie 95, 10, 17 unter Ziff. 4). Ob bei einem nichtigen Vertrag (wie hier unterstellt) eine Haftung aus positiver Forderungsverletzung ausscheidet und insoweit auf die Rechtsfigur des Verschuldens bei Vertragsschluß zurückgegriffen werden muß (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 53. Aufl., § 276 Rdn. 106; Staudinger/Löwisch, BGB, 12. Aufl., vor § 275 Rdn. 22 je m.w.N.; a.A. auf der Grundlage eines einheitlichen gesetzlichen Schutzpflichtverhältnisses vor, während und nach dem Vertrag z.B. Canaris, JZ 65, 475; Soergel/Wiedemann, BGB, 12. Aufl., vor § 275 Rdn. 362-364), kann hier offenbleiben. Nach den zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts stellt die Vollstreckung des Beklagten jedenfalls keine rechtswidrige Verletzung einer vertraglichen oder quasivertraglichen Schutzpflicht dar. Wie der Kläger selbst vorträgt, haben die Vertragsparteien bewußt die Nebenabrede nicht beurkundet, um bei einem wahren Wert der Erbbaurechte von 900.000 DM einen um 600.000 DM höheren Verkehrswert vorzutäuschen, damit die Käufer dies im entsprechenden Rahmen zu Zwecken einer höheren Finanzierungsbeleihung nutzen könnten. Der Beklagte hat auf der Grundlage der Anrechnungsabrede (nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hatte er die 600.000 DM bezahlt) nur das vollstreckt, worüber sich die Vertragsparteien einig waren, und zwar auf der Grundlage einer von den Käufern abgegebenen und formal wirksamen Vollstreckungsunterwerfung. Dies gilt auch für die im Kaufvertrag vom 29. September 1987 enthaltene Vollstreckungsunterwerfung, weil sich die Nichtigkeit des Kaufvertrages nicht auf die Wirksamkeit der Unterwerfungserklärung auswirkt (vgl. Senatsurt. v. 1. Februar 1985, V ZR 244/83, NJW 1985, 2423; Thomas/Putzo, ZPO, 18. Aufl., § 794 Rdn. 54; Zöller/Stöber, ZPO, 18. Aufl., § 794 Rdn. 29; Baumbach/Hartmann, ZPO, 52. Aufl., § 794 Rdn. 36; MünchKomm-ZPO/Wolfsteiner, § 794 Rdn. 140). Wer eine solche Erklärung abgibt, muß auch mit einer Vollstreckung rechnen und erklärt sich mit ihr einverstanden, unabhängig davon, ob er die Nichtigkeit des Vertrages erkennt und mit einer Heilung rechnet (§ 313 Satz 2 BGB) oder sich der Formnichtigkeit nicht bewußt ist. Dies gilt jedenfalls solange, als sich die Käufer auf die Nichtigkeit des Vertrages nicht beriefen und/oder die Unzulässigkeit der Vollstreckung auf dem dafür vorgesehenen Weg (§ 767 ZPO) nicht geltend machten und damit auch die Heilung der Formnichtigkeit weiterhin möglich war (§ 313 Satz 2 BGB). Bei dieser Sachlage bestand für den Beklagten keine Rechtspflicht, von der Beitreibung dessen abzusehen, was dem übereinstimmenden Willen (von dessen Fortbestand er ausgehen durfte) der Vertragsparteien entsprach. Auch im Rahmen eines nichtigen Vertrages kann eine in Betracht kommende Schutzpflicht nämlich nur aus § 242 BGB hergeleitet werden. Nach Treu und Glauben geht es aber nicht an, vom Beklagten zu verlangen, er müsse seine Vertragspartner vor sich selbst und gegen deren erklärten Willen vor Vollstreckungsnachteilen schützen, solange diese nicht erklären, sie wollten an dem Vertrag - wegen dessen Formnichtigkeit - nicht festhalten. Auch der Kläger behauptet nicht, der Beklagte habe die Vollstreckung noch weiterbetrieben oder aufrechterhalten, nachdem die Käufer die Nichtigkeit des Vertrages geltend gemacht hatten. Die eingetragenen Sicherungshypotheken wurden nach den vorgelegten Grundbuchauszügen bereits am 22. September 1988 wieder gelöscht.

3. Damit scheidet auch eine deliktische Haftung des Beklagten aus. Waren seine Vollstreckungsakte im Rahmen der zwischen den Kaufvertragsparteien bestehenden quasivertraglichen Sonderbeziehung erlaubt, so kann dies im Rahmen der deliktischen Anspruchsgrundlage (§ 823 Abs. 1 BGB) nicht anders beurteilt werden. Zwar unterliegen Schadensersatzansprüche, die aus beiden rechtlichen Gesichtspunkten nebeneinander entstehen können, nach Voraussetzung, Inhalt und Verwirklichung grundsätzlich den ihnen eigentümlichen Rechtsbereich (vgl. z.B. BGHZ 55, 392, 395;  61, 203, 204 [BGH 12.07.1973 - VII ZR 177/72];  67, 359, 362 ff; BGHZ 116, 297, 300); auch im Rahmen der Deliktshaftung hebt aber eine wirksame Einwilligung des Betroffenen die Rechtswidrigkeit des Angriffs auf (vgl. BGB-RGRK/Steffen, 12. Aufl., § 823 Rdn. 377; MünchKomm-BGB, 2. Aufl., § 823 Rdn. 32; Palandt/Thomas, BGB, 53. Aufl., § 823 Rdn. 42). Wie ausgeführt, muß von einer solchen (mindestens konkludenten) Einwilligung jedenfalls so lange ausgegangen werden, als die Käufer die Nichtigkeit des Vertrages nicht geltend machten und/oder Vollstreckungsabwehrklage erhoben. Es kann offenbleiben, ob die Erklärung der Käufer durch einen Irrtum (etwa zur Wirksamkeit des Kaufvertrages) beeinflußt worden ist, denn dies würde im vorliegenden Fall die Rechtfertigung durch Einwilligung nicht aufheben (vgl. auch BGH, Urt. v. 2. Dezember 1963, III ZR 222/62, NJW 1964, 1177 ff).

Auf weitere Fragen kommt es damit nicht mehr an, insbesondere auch nicht mehr darauf, ob die deliktische Haftung des Beklagten auch deshalb ausscheiden müßte, weil er sich auf verfahrensrechtlich wirksamer Grundlage eines gesetzlich geregelten Verfahrens bedient hat (vgl. BGHZ 38, 18, 20 ff [BGH 16.07.1962 - AnwZ B 9/62];  74, 9, 15 ff; 95, 10, 18 ff).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.