Bundesgerichtshof
Beschl. v. 19.12.1996, Az.: IX ZB 108/96

I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten aus einer Bürgschaft auf Zahlung von 167.989,21 DM in Anspruch. Das Landgericht gab der Klage durch Versäumnisurteil vom 23. November 1995 statt. Aufgrund Einspruchs des Beklagten bestimmte das Landgericht Termin zur Verhandlung über den Einspruch und die Hauptsache auf den 13. Februar 1996. Nachdem das Gericht im Termin zu erkennen gegeben hatte, daß mit einem Erfolg der Klage zu rechnen sei, verhandelte der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten nicht. Daraufhin verkündete das Landgericht ein Versäumnisurteil gleichen Wortlauts wie das vom 23. November 1995. Dessen Existenz war dem Gericht und den Prozeßbevollmächtigten damals nicht mehr gegenwärtig.

Der Beklagte hat gegen das Versäumnisurteil vom 13. Februar 1996 eine - später zurückgenommene - Berufung eingelegt, außerdem einen Einspruch. Diesen hat das Landgericht als unzulässig verworfen. Auf die sofortige Beschwerde hat das Oberlandesgericht den Verwerfungsbeschluß aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer weiteren sofortigen Beschwerde.

II.

1.

Die weitere sofortige Beschwerde ist gemäß § 568 a ZPO statthaft. Denn gegen ein Urteil gleichen Inhalts fände die Revision statt (§ 568 a 2. Halbs. i.V.m. § 554 b ZPO).

Die Beschwerdeführerin brauchte sich nicht durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten zu lassen, weil die weitere sofortige Beschwerde zulässigerweise (§ 569 Abs. 1 1. Halbs. ZPO) nicht unmittelbar beim Bundesgerichtshof eingelegt worden ist (vgl. BGH, Beschl. v. 14. März 1984 - IVa ZB 114/83, NJW 1984, 2413, 2414; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO 21. Aufl. § 569 Rdnr. 8; MünchKomm-ZPO/Braun, § 569 Rdnr. 5).

2.

In der Sache hat die weitere sofortige Beschwerde indessen keinen Erfolg. Der Einspruch gegen das Versäumnisurteil vom 13. Februar 1996 war statthaft.

Die Vorschrift des § 345 ZPO steht nicht entgegen. Danach kann eine Partei, die gegen ein Versäumnisurteil Einspruch eingelegt hat, aber in der zur mündlichen Verhandlung bestimmten Sitzung nicht erscheint oder nicht zur Hauptsache verhandelt, gegen das zweite Versäumnisurteil, durch das der Einspruch verworfen wird, keinen weiteren Einspruch einlegen. Entweder handelte es sich bei der Entscheidung vom 13. Februar 1996 um kein zweites Versäumnisurteil oder der Beklagte ist nach dem Grundsatz der Meistbegünstigung so zu stellen, als habe es sich nicht um ein zweites Versäumnisurteil gehandelt.

a)

Das Oberlandesgericht hat gemeint, das Landgericht habe am 13. Februar 1996 ein erstes Versäumnisurteil erlassen wollen. Aus der Sicht des Beklagten sei auch nichts anderes geschehen. Er habe keinen Anlaß gehabt zu zweifeln, welcher Rechtsbehelf einzulegen sei. Deshalb sei der Einspruch - und zwar allein - statthaft gewesen. Das Oberlandesgericht hat sich hierbei auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 3. Dezember 1993 (V ZR 275/92, NJW 1994, 665 f) gestützt. Dort (a.a.O. S. 666 m.w.N.) ist ausgeführt, ein Versäumnisurteil könne nur mit dem Einspruch angefochten werden - die Anwendung des Grundsatzes der Meistbegünstigung scheide also aus -, wenn der Wille des Gerichts auf den Erlaß eines Versäumnisurteils gerichtet gewesen sei und das Gericht durch die Form seiner Entscheidung keinen falschen Weg für die Art ihrer Anfechtung gewiesen habe. Diese Entscheidung betraf die Frage, ob ein Versäumnisurteil oder ein kontradiktorisches Urteil gegeben ist. Es wurde - zu Recht - abgelehnt, gegen ein eindeutig vorliegendes erstes Versäumnisurteil eine Berufung zuzulassen, um geltend machen zu können, ein Fall der Säumnis habe nicht vorgelegen. Es liegt nicht fern, diese Auffassung auf die Abgrenzung, ob ein erstes oder zweites Versäumnisurteil vorliegt, zu übertragen.

b)

Die Frage bedarf jedoch keiner abschließenden Beantwortung. Hält man den Einspruch im vorliegenden Fall nicht für den einzig möglichen Rechtsbehelf, führt die Anwendung des Grundsatzes der Meistbegünstigung (vgl. dazu BGHZ 40, 265, 267;  73, 87, 89;  98, 362, 364 [BGH 17.10.1986 - V ZR 169/85];  BGH, Beschl. v. 21. Oktober 1993 - V ZB 45/93, WM 1994, 180, 181) zu dem Ergebnis, daß der Einspruch dem Beklagten zumindest auch zur Verfügung stehen muß.

Nach einer verbreiteten Rechtsprechung ist der Meistbegünstigungsgrundsatz anzuwenden, wenn ein "weiteres" (erstes) Versäumnisurteil irrig als "zweites" bezeichnet wird. In einem solchen Falle kann der Betroffene das Versäumnisurteil mit dem Einspruch und/oder der Berufung angreifen (BGH, Urt. v. 8. Februar 1984 - VIII ZR 268/82, VersR 1984, 287, 288; OLG Köln MDR 1969, 225; OLG Nürnberg OLGZ 1982, 447, 448; OLG Schleswig SchlHAnz 1987, 171, 172; OLG Frankfurt NJW-RR 1992, 1468, 1469). Noch nicht entschieden ist - soweit ersichtlich - der hier vorliegende umgekehrte Fall, daß ein "weiteres" (erstes) Versäumnisurteil erlassen wird, obwohl richtigerweise ein "zweites" Versäumnisurteil hätte ergehen müssen. Ob beide Fallgestaltungen gleichzubehandeln sind, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Denn selbst unter der Geltung des Meistbegünstigungsgrundsatzes wäre der Einspruch gegen das Versäumnisurteil vom 13. Februar 1996 statthaft.

Freilich soll der Meistbegünstigungsgrundsatz nur Nachteile der durch eine inkorrekte Entscheidung beschwerten Beteiligten ausschließen, aber nicht zu einer dem korrekten Verfahren widersprechenden Erweiterung des Instanzenzuges oder sonstigen prozessualen Vorteilen führen (BGHZ 40, 265, 267;  46, 112, 113 f [BGH 17.10.1966 - II ZR 230/64]; BGH, Beschl. v. 5. Juli 1990 - LwZR 7/89, NJW-RR 1990, 1483; v. 20. April 1993 - BLw 25/92, NJW-RR 1993, 956, 957). Solche Vorteile hat der Beklagte, falls der Einspruch gegen das Versäumnisurteil vom 13. Februar 1996 statthaft ist, jedoch nicht.

Zwar unterliegt er mit dem Einspruch nicht der Beschränkung des § 513 Abs. 2 Satz 1 ZPO, die für die Berufung gegen ein "zweites" Versäumnisurteil gelten würde. Nach dem Vortrag des Beklagten, dessen Unrichtigkeit nicht festgestellt ist, hat ihn das Landgericht aber in den Glauben versetzt, die spätere Beweisführung werde ihm nicht abgeschnitten, wenn er im Termin vom 13. Februar 1996 nicht verhandele. Wenn er gewußt hätte, daß er ein "zweites" Versäumnisurteil riskiere, hätte er nach seinem Vorbringen ein streitiges Urteil gegen sich ergehen lassen. Dagegen hätte er ohne die Beschränkung gemäß § 513 Abs. 2 Satz 1 ZPO Berufung einlegen können. Unter diesen Umständen widerspricht es nicht dem Meistbegünstigungsgrundsatz, daß der Beklagte das Einspruchsverfahren ohne die Beschränkung durchführen kann (vgl. auch BGHZ 40, 265, 268).

Die Anwendung des Grundsatzes ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Beklagte neben dem Einspruch eine fristgerechte Berufung eingelegt hatte, die allerdings von einem nicht postulationsfähigen Anwalt begründet worden und deshalb nicht zulässig war. Zwar zeigt die Einlegung der Berufung, daß der Erlaß der inkorrekten Entscheidung den verfahrensrechtlich "richtigen" Zugang zu der Rechtsmittelinstanz nicht unzumutbar erschwert hat. Das steht aber der Statthaftigkeit des daneben erhobenen Einspruchs nicht entgegen.

Dieser Rechtsbehelf hätte ihm auch dann zugestanden, wenn der Beklagte sich darauf beschränkt und keine Berufung eingelegt hätte. Dann darf es dem Beklagten nicht zum Nachteil gereichen, daß er außerdem eine unzulässige Berufung eingelegt hat. Das Vertrauen darauf, daß er jedenfalls den Weg beschreiten darf, den das Gericht mit der inkorrekten Entscheidung ihm gewiesen hat, ist in beiden Fällen schutzwürdig.